文/鄒兵建

2018年9月，戴昕教授在《法商研究》發(fā)表了《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》一文（以下簡稱戴文）。戴文立足于社科法學(xué)的基本立場(chǎng)，以我國刑法學(xué)界對(duì)本人自殺行為是否違法問題的討論為分析樣本，對(duì)法教義學(xué)的思維方法提出了批評(píng)。作為一場(chǎng)關(guān)乎法學(xué)研究范式的重要爭論，我國的法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭已持續(xù)十余年之久。但或許是因?yàn)閮蓚€(gè)陣營學(xué)者的學(xué)科背景不同——倡導(dǎo)社科法學(xué)的大多屬于法理學(xué)者而支持法教義學(xué)的大多屬于部門法學(xué)者，討論雙方隔空喊話十分賣力，正面交鋒卻并不多見。這種狀況在一定程度上制約了這場(chǎng)討論所能達(dá)到的廣度與深度。然而，不同于以往常見的站在法教義學(xué)的外圍對(duì)法教義學(xué)進(jìn)行空泛批評(píng)的聲音，戴文深入到法教義學(xué)的內(nèi)部，直接參與了刑法學(xué)中自殺問題的討論，并以此為試金石，證明社科法學(xué)較之于法教義學(xué)的范式優(yōu)勢(shì)，可謂是與法教義學(xué)的短兵相接。這種由具體問題切入、以點(diǎn)帶面式的研究方法，最大限度地降低了討論雙方因?qū)﹃P(guān)鍵概念做了不同理解而陷入自說自話的風(fēng)險(xiǎn)，保證了雙方的討論是在同一個(gè)語境下、對(duì)同一個(gè)問題展開的，有助于雙方在討論中厘清認(rèn)識(shí)偏差、增進(jìn)理論共識(shí)。不過，在本文看來，無論是戴文對(duì)刑法學(xué)中本人自殺問題研究的解讀，還是其對(duì)法教義學(xué)本身的理解，都存在一定的誤會(huì)和偏見。另外，戴文對(duì)本人自殺問題和參與自殺問題所做的經(jīng)濟(jì)分析，反過來也為我們分析社科法學(xué)的利弊得失提供了絕佳的樣本。有鑒于此，本文擬對(duì)戴文做一個(gè)回應(yīng)，一方面澄清戴文對(duì)法教義學(xué)的誤會(huì)，另一方面嘗試以戴文對(duì)自殺問題的經(jīng)濟(jì)分析為樣本，揭示社科法學(xué)可能存在的誤會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)。

本人自殺問題何以成為刑法學(xué)上的問題

戴文批評(píng)我國刑法學(xué)者對(duì)本人自殺行為是否違法問題的討論是一個(gè)“無謂爭論”。那么，這個(gè)批評(píng)是否有道理呢？要回答這個(gè)問題，需要從根源上弄清楚，本人自殺行為是否違法何以成為刑法學(xué)上的一個(gè)問題。在當(dāng)代社會(huì)，自殺行為不構(gòu)成犯罪早已是各國刑法學(xué)界的普遍共識(shí)。既然如此，為什么我國刑法學(xué)者還要不遺余力地討論本人自殺問題呢？原因在于，學(xué)者們嘗試通過討論本人自殺行為是否違法的問題來解決教唆自殺行為和幫助自殺行為（以下統(tǒng)稱“參與自殺行為”）是否構(gòu)成犯罪的問題。接下來需要繼續(xù)追問，為什么為了解決參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題，就需要討論本人自殺行為是否違法的問題？這才是理解刑法學(xué)中本人自殺行為是否違法之爭的關(guān)鍵所在。

在刑法教義學(xué)中，討論參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪需要回答兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是參與自殺行為的刑事處罰必要性問題，即參與自殺行為是否具有足夠的法益侵害性（社會(huì)危害性），以至于值得動(dòng)用刑罰這種嚴(yán)厲的手段去對(duì)其加以懲罰和干預(yù)？如果在這個(gè)問題上得出了否定的結(jié)論，那么無須做其他任何討論就足以否定參與自殺行為構(gòu)成犯罪。而如果在這個(gè)問題上得出了肯定的結(jié)論，那么需要接著思考參與自殺行為的刑事違法性問題，即考慮到我國刑法沒有規(guī)定參與自殺罪，與參與自殺行為關(guān)系最為密切的罪名無疑是我國刑法第232條規(guī)定的故意殺人罪。那么，能否將參與自殺的行為評(píng)價(jià)為故意殺人罪？對(duì)這個(gè)問題，我國刑法學(xué)界目前還存在激烈的爭論。

對(duì)于參與自殺有罪論者而言，論證的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于參與自殺行為的刑事違法性問題。為了論證參與自殺行為構(gòu)成故意殺人罪，有兩種思路可供選擇：其一，將參與自殺行為直接解釋成故意殺人罪的實(shí)行行為（正犯行為）；其二，將參與自殺行為解釋成故意殺人罪的共犯行為。其中，第一種思路曾在我國刑法學(xué)界占據(jù)支配性地位。這種論證思路對(duì)我國的司法實(shí)務(wù)部門也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。顯然，在這種論證思路中，論者只需要直接討論參與自殺行為本身即可，而無須前置性地討論本人自殺行為是否違法的問題。不過，在理論邏輯上，這種論證思路很難行得通。第二種論證思路涉及共犯的處罰根據(jù)問題。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，學(xué)界主要有責(zé)任共犯論、違法共犯論、因果共犯論三種理論。其中，因果共犯論又可以進(jìn)一步分為純粹的惹起說、修正的惹起說、混合的惹起說三種具體學(xué)說。在這些學(xué)說中，僅有純粹的惹起說認(rèn)為共犯的可罰性可以完全獨(dú)立于正犯的違法性。然而，由于存在過分?jǐn)U大共犯處罰范圍的弊端，純粹的惹起說目前在學(xué)界已鮮有支持者。因此，在第二種論證思路中，本人自殺行為違法構(gòu)成參與自殺有罪論的一個(gè)前提性命題。

對(duì)于參與自殺無罪論者而言，為了論證己方的觀點(diǎn)，也有兩種思路可供選擇：其一，在實(shí)質(zhì)層面直接否認(rèn)參與自殺行為的法益侵害性（社會(huì)危害性）；其二，在實(shí)質(zhì)層面承認(rèn)參與自殺行為具有法益侵害性，但在形式層面否認(rèn)其具有故意殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。如果選擇第一種論證思路，鑒于參與自殺行為與本人自殺行為在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)層面具有緊密的依從關(guān)系，論者往往會(huì)選擇首先論證本人自殺行為沒有法益侵害性，然后從中推導(dǎo)出參與自殺行為也沒有法益侵害性。如果選擇第二種論證思路，鑒于參與自殺有罪論者往往將自己的立論基礎(chǔ)建立在本人自殺行為的違法性之上，直接反駁本人自殺行為的違法性，無疑是一種極為有效的論證策略。由此可見，對(duì)于參與自殺無罪論者而言，本人自殺行為是否違法同樣是一個(gè)無法回避的重要問題。

綜上所述，無論是對(duì)于參與自殺有罪論者而言，還是對(duì)于參與自殺無罪論者而言，本人自殺行為是否違法都是一個(gè)非常重要的問題。既然如此，刑法學(xué)者對(duì)本人自殺行為是否違法問題的討論當(dāng)然就不是“無謂爭論”。

法教義學(xué)的真身與幻象

戴文批評(píng)刑法學(xué)者對(duì)本人自殺問題的研究，并非有意參與刑法學(xué)具體問題的討論，而是想借此批評(píng)法教義學(xué)思維具有誤導(dǎo)性。根據(jù)戴文的理解，法教義學(xué)致力于建立一套內(nèi)在邏輯融貫、一致且普遍適用的公理式規(guī)范體系，自覺或不自覺地將涵攝視為法律分析和適用的核心方法。正因如此，本人自殺問題才會(huì)成為參與自殺問題的前置性問題。但是，戴文對(duì)法教義學(xué)的上述理解并不準(zhǔn)確。一方面，法教義學(xué)者之所以要討論本人自殺問題，并非因?yàn)楸救俗詺⑿袨槭菂⑴c自殺行為的上位概念，也不是為了將所有的具體問題都涵攝到“統(tǒng)一的高位規(guī)范之下”。另一方面，按照戴文的理解，出于對(duì)體系性和普適性的追求，法教義學(xué)會(huì)拒絕接受一詞多義的現(xiàn)象。但實(shí)際情況是，在法教義學(xué)對(duì)法律規(guī)范的解釋中，一詞多義的現(xiàn)象比比皆是。

實(shí)際上，戴文所說的“追求原則性、體系性、普適性”的思考方法，用一個(gè)更專業(yè)的術(shù)語來表達(dá)，就是“體系性思考”。體系性思考是一種運(yùn)用理論和邏輯構(gòu)建體系并且從體系中獲得解決問題的一般化方案的思考方法。法教義學(xué)采用體系性思考的方法，是為了使法律在安全和可預(yù)見的方式下得到適用，避免法律的適用被偶然因素和專斷所左右。從這種意義上講，體系性思考是實(shí)現(xiàn)法治和保障法治的重要途徑。

要準(zhǔn)確理解體系性思考，關(guān)鍵在于理解其中的“體系”。在刑法學(xué)中，最重要的體系莫過于犯罪論體系。考察各類犯罪論體系的內(nèi)容可知，犯罪論體系中的“體系”是一個(gè)以某種哲學(xué)立場(chǎng)為基礎(chǔ)的，由理念、原則、規(guī)則、概念、理論等多種要素按照某種位階關(guān)系組成的，遵循形式邏輯規(guī)則同時(shí)兼顧實(shí)體邏輯的，相對(duì)封閉但又有一定包容性的理論體系。雖然體系性思考中的“體系”包含但不限于犯罪論體系，但考慮到犯罪論體系在刑法教義學(xué)中占據(jù)核心位置，將犯罪論體系中“體系”的含義借用到體系性思考的“體系”中，至少在刑法教義學(xué)領(lǐng)域不會(huì)有太大的問題。然而，考察戴文對(duì)法教義學(xué)思維的評(píng)述可知，其將體系性思考中的“體系”錯(cuò)誤地理解成一個(gè)沒有任何目的設(shè)定、純粹由形式邏輯串聯(lián)起來、完全封閉的概念體系或規(guī)范體系。正是基于這種錯(cuò)誤理解，戴文才會(huì)誤以為體系性思考或曰法教義學(xué)思維具有誤導(dǎo)性。

另外，從研究方法的角度看，戴文不是從我國各個(gè)部門法教義學(xué)的研究實(shí)踐中歸納出法教義學(xué)的特征，而是試圖從西方法哲學(xué)的故紙堆中尋找只言片語去拼接出法教義學(xué)的形象。這種研究方法在社科法學(xué)者那里具有一定的典型性。在某種意義上，正是這種研究方法導(dǎo)致法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭始終在如何理解法教義學(xué)的問題上糾纏不清，從而制約了這場(chǎng)討論的學(xué)術(shù)價(jià)值，浪費(fèi)了大量的學(xué)術(shù)資源和精力。這是值得我們反思和警惕的。

對(duì)社科法學(xué)的審視

為了正面展示經(jīng)濟(jì)分析法較之于法教義學(xué)的范式優(yōu)勢(shì)，戴文先后對(duì)本人自殺問題和參與自殺問題做了經(jīng)濟(jì)分析。在分析本人自殺問題時(shí)，戴文得出了三個(gè)階段性的結(jié)論：（1）自殺行為的社會(huì)成本較高；（2）對(duì)自殺進(jìn)行刑罰威懾的必要性不足；（3）對(duì)自殺進(jìn)行刑罰威懾的效果有限?；谶@三個(gè)階段性結(jié)論，戴文認(rèn)為，不宜將本人自殺行為評(píng)價(jià)為犯罪。需要指出的是，戴文的這段經(jīng)濟(jì)分析完全搞錯(cuò)了分析對(duì)象。刑法學(xué)者在討論本人自殺問題時(shí)，自始至終討論的都是本人自殺行為是否違法的問題。既然戴文認(rèn)為用法教義學(xué)的方法研究這個(gè)問題不能令人滿意，那么就應(yīng)當(dāng)用經(jīng)濟(jì)分析法來研究這個(gè)問題，而不應(yīng)轉(zhuǎn)而研究本人自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題。暫且不論其在分析對(duì)象上的錯(cuò)誤，就本人自殺行為是否構(gòu)成犯罪這個(gè)問題而言，戴文的上述經(jīng)濟(jì)分析是否有充足的說服力呢？本文認(rèn)為，答案是否定的。

戴文認(rèn)為，自殺行為會(huì)造成一系列負(fù)外部性，包括導(dǎo)致其他家庭成員難以維持生計(jì)、帶來直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失、給他人造成精神負(fù)擔(dān)或心理成本等，因而“自殺行為的社會(huì)成本較高”。必須指出，這段分析極有可能將結(jié)論引向歧途。如果說一般的自殺行為會(huì)帶來嚴(yán)重的負(fù)外部性因而需要被反對(duì)的話，那么負(fù)外部性很低的自殺行為就應(yīng)當(dāng)被允許。按照這一邏輯，如果一個(gè)自殺行為的負(fù)外部性很低而正外部性卻很高，那么它就不僅應(yīng)當(dāng)被允許，而且還應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)。這顯然是荒謬的。從背后的價(jià)值立場(chǎng)看，根據(jù)一個(gè)自殺行為的外部性來決定對(duì)待該自殺行為的態(tài)度，實(shí)際上就是將自殺者當(dāng)成了一種增加社會(huì)福祉的手段。不難發(fā)現(xiàn)，戴文在分析自殺行為的后果時(shí)，僅僅關(guān)注自殺行為的外部性，而完全無視自殺行為對(duì)自殺者本人的影響。但實(shí)際上，自殺者本人才是自殺行為后果的主要承擔(dān)者和直接承擔(dān)者。在自殺者生命的終結(jié)和對(duì)自殺者的自由、尊嚴(yán)、安寧的維護(hù)面前，自殺行為的外部性盡管不能說是毫無意義的，但也顯得無足輕重了。

需要追問的是，戴文為何會(huì)完全無視自殺行為對(duì)自殺者的影響？本文認(rèn)為，其根本原因在于，用經(jīng)濟(jì)分析法研究自殺行為對(duì)自殺者的影響，得不出任何結(jié)論。從個(gè)體的視角看，一個(gè)陷入困境的人是否選擇自殺，是其權(quán)衡取舍的結(jié)果，體現(xiàn)了個(gè)人的偏好。可是，“認(rèn)識(shí)到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們?nèi)藗儗?huì)或應(yīng)該做出什么決策”。從整體的視角看，如何評(píng)價(jià)自殺行為，從根本上取決于在我們的價(jià)值序列中，到底是生命優(yōu)于自由、尊嚴(yán)及安寧，抑或相反。而對(duì)這個(gè)問題，經(jīng)濟(jì)分析法不能提供任何答案。

針對(duì)參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪的問題，戴文認(rèn)為，其主要取決于司法者需要付出多大的成本才能將偽造參與自殺的謀殺者與“真誠”的自殺協(xié)助者區(qū)別開來。順著這個(gè)思路，戴文得出的初步結(jié)論是：由于區(qū)分真假參與自殺行為的成本較高，將參與自殺行為普遍合法化的道德風(fēng)險(xiǎn)較大，因而需要將參與自殺行為認(rèn)定為犯罪；但考慮到醫(yī)學(xué)安樂死的道德風(fēng)險(xiǎn)可控，可以將安樂死行為合法化。

在這段經(jīng)濟(jì)分析中，戴文所理解的“參與自殺行為”，包含受囑托殺人行為和安樂死行為。但實(shí)際上，在學(xué)界普遍接受的概念體系中，參與自殺行為與受囑托殺人行為是兩種不同的行為類型，而安樂死行為則是受囑托殺人行為中的一種特殊類型。那么，戴文為什么會(huì)將參與自殺行為與受囑托殺人行為混為一談呢？本文認(rèn)為，這固然是因?yàn)榇魑暮雎粤硕x的重要性，但在背后還與經(jīng)濟(jì)分析法的思維方式密切相關(guān)。按照經(jīng)濟(jì)分析法，對(duì)一個(gè)行為作出何種評(píng)價(jià)，完全取決于這個(gè)行為給外界帶來何種影響（外部性）。至于這個(gè)行為是由誰實(shí)施的、在什么情況下實(shí)施的、以何種方式實(shí)施的，無關(guān)緊要。所以，在經(jīng)濟(jì)分析法適用者的視野中，只要對(duì)外界的影響保持不變，本人自殺行為與參與自殺行為沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，參與自殺行為與受囑托殺人行為也沒有本質(zhì)的不同，甚至自殺行為與殺人行為也可以等同視之。在這種語境下，戴文將參與自殺行為與受囑托殺人行為混為一談，也就不足為怪了。參與自殺行為是否構(gòu)成犯罪本來就是一個(gè)很復(fù)雜的問題，而戴文在討論這個(gè)問題時(shí)將其與受囑托殺人行為及安樂死行為摻雜在一起，使得問題的解決難上加難，當(dāng)然也就不可能得出什么統(tǒng)一而又有說服力的結(jié)論。

社科法學(xué)是一種倡導(dǎo)運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的知識(shí)來分析法律問題的研究方法。在最初興起時(shí)，社科法學(xué)主要以法律運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)作為自己的研究對(duì)象。但時(shí)至今日，它早已逾越經(jīng)驗(yàn)研究的范疇，而將自己的觸角伸向了立法論和司法論等多個(gè)領(lǐng)域。也正因如此，它才會(huì)與在司法論領(lǐng)域占支配性地位的法教義學(xué)形成競(jìng)爭關(guān)系。在這種研究范式競(jìng)爭的大背景下，如何評(píng)價(jià)社科法學(xué)，關(guān)鍵在于如何評(píng)價(jià)社科法學(xué)的司法論研究。當(dāng)然，對(duì)社科法學(xué)的司法論研究的評(píng)價(jià)，可以在多個(gè)部門法的語境下展開。鑒于戴文所討論的本人自殺問題和參與自殺問題都屬于刑事司法問題，本文在此主要評(píng)價(jià)社科法學(xué)的刑事司法研究。

運(yùn)用刑法教義學(xué)研究某個(gè)或某類行為是否構(gòu)成犯罪需要回答兩個(gè)具體的問題：其一，該行為是否具有足夠的法益侵害性（社會(huì)危害性），以至于值得動(dòng)用刑罰來對(duì)其加以處罰？其二，該行為是否符合犯罪論體系的要求，是正犯還是共犯，既遂與否？只有這兩個(gè)問題都得到肯定的回答，才能將該行為認(rèn)定為犯罪。簡言之，刑法教義學(xué)的刑事司法研究，等于刑事處罰必要性研究加刑事違法性研究。與之不同，社科法學(xué)的刑事司法研究，只包括刑事處罰必要性研究的內(nèi)容，而不涉及刑事違法性研究的內(nèi)容。據(jù)此，評(píng)價(jià)社科法學(xué)的刑事司法研究的利弊得失，可以從以下兩個(gè)方面展開：其一，在刑事處罰必要性研究方面，社科法學(xué)的刑事司法研究表現(xiàn)得如何？其二，欠缺刑事違法性研究的內(nèi)容，會(huì)給社科法學(xué)的刑事司法研究帶來哪些影響？

在研究刑事處罰必要性問題時(shí)，社科法學(xué)的研究是多重維度的，因而它相對(duì)于單一維度的刑法教義學(xué)研究而言，可能會(huì)更精細(xì)一些。不過，社科法學(xué)的分析框架和研究視角具有高度的靈活性，這使得社科法學(xué)的研究結(jié)論具有高度的不確定性。在研究刑事處罰必要性問題時(shí)，社科法學(xué)者通常會(huì)采用經(jīng)濟(jì)分析法。經(jīng)濟(jì)分析法的優(yōu)點(diǎn)在于，對(duì)成本收益問題的思考提升了研究結(jié)論的可接受性。但是，經(jīng)濟(jì)分析法無法解決價(jià)值立場(chǎng)的選擇問題。并且，經(jīng)濟(jì)分析法忽視行為類型的重要性，容易造成相近但不同的行為之間的混淆，甚至有可能瓦解以行為為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法學(xué)體系。由于欠缺刑事違法性研究的內(nèi)容，社科法學(xué)的刑事司法研究不僅無法回答被評(píng)價(jià)的行為到底構(gòu)成何罪、是正犯還是共犯、既遂與否等問題，而且還會(huì)將行為的刑事處罰必要性直接等同于其犯罪性，從而公然違反罪刑法定原則。