陳 琦

(山東大學(xué)，山東 青島 266237 )

一、問題緣起：287個案例及耒陽市物價局被訴案從宏觀和微觀角度凸顯的行政審批清單制度問題

(一) 287個案例的實證數(shù)據(jù)宏觀展現(xiàn)

本文以中央政府及地方行政機關(guān)公示的行政審批(許可)權(quán)力清單為研究對象，展開實證調(diào)研。①筆者根據(jù)裁判文書網(wǎng)公布的所有判決書，以“權(quán)力清單——行政類案件”為關(guān)鍵詞進行檢索，分別對“一審” “二審”“再審”三類案件進行歸類統(tǒng)計，分析發(fā)現(xiàn)：287個案件中，判決政府基于權(quán)力清單行政行為違法的共計63件，占比21.95%；駁回原告訴訟請求或者上訴的案件有216件，占比75.26%。定位到具體程序中，一審判決160件案件，除原告因無正當(dāng)理由拒不到庭撤訴處理的1件外，駁回原告訴訟請求的共計106件，判決被告行政行為違法53件；二審共有123個相關(guān)判決，除去不屬于行政訴訟受案范圍以及超過起訴期限的3件之外，通過駁回上訴或者撤銷一審判決的形式認(rèn)定政府行政行為不違法的有110件，通過駁回一審被告上訴或撤銷一審判決認(rèn)定政府行政行為違法的共計10件；此外，再審案件僅有4件，駁回再審請求3件，可以看出基本維持二審判決。

基于287件案例可以看出，政府在推行權(quán)力清單制度過程中，存在諸多不確定因素，行政權(quán)力清單的定性以及尺度問題仍需規(guī)范。尤其是，在研究政府被訴的案由時可以發(fā)現(xiàn)一種典型現(xiàn)象，政府往往在舉證期間會給出權(quán)力清單這樣一份證據(jù)用以證明其權(quán)力行使的合法性，而人民法院對此不同的處理方式也造成截然不同的判決結(jié)果。

(二)微觀探析：耒陽市物價局被訴案②

2013年9月23日,原告耒陽市金山現(xiàn)代城業(yè)主委員會(下簡稱業(yè)主委員會)向被告耒陽市物價局(下簡稱物價局)反映耒陽市金山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下簡稱地產(chǎn)公司)違反《湖南省新建商品房交易價格行為規(guī)則》(下簡稱《規(guī)則》)，未將水、電等開通費一并計入成本之中，而是在合同中與購房人另行約定收取，并請求被告查處。被告做出回復(fù)：水、電等開通費是基于當(dāng)事人雙方的意思自治，不存在違規(guī)收費的現(xiàn)象，并要求地產(chǎn)公司與購房戶進行真誠溝通。原告認(rèn)為被告的回復(fù)沒有對原告請求給出任何實質(zhì)性處理，遂提起行政訴訟。案件通過一審辦結(jié)。判決認(rèn)為，根據(jù)《規(guī)則》第五條③、 《中華人民共和國價格法》第三十三條④的規(guī)定，作為主要的價格管理機關(guān)，被告有責(zé)任監(jiān)督、調(diào)查和處理價格違規(guī)行為。然而，本案被告未提交證據(jù)證明其對地產(chǎn)公司有過調(diào)查行為，即認(rèn)定該公司沒有價格違法行為，其做出的書面回復(fù)未涉及任何實質(zhì)性處理意見。因此，耒陽市中院判決要求被告履責(zé)。

同樣值得注意的是，被告在舉證期限給出了一份“權(quán)力清單”，這一證據(jù)引起了筆者的重視。被告用這個證明其沒有未履行法定職責(zé)的情況發(fā)生。作為價格執(zhí)法機構(gòu)，被告應(yīng)嚴(yán)格按照價格法和相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章執(zhí)法。但是被告通過提供該清單表明：被告有義務(wù)履行清單范圍內(nèi)的所有職責(zé); 被告無權(quán)處理清單之外的任何事項。那么，這一說法可以得到人民法院的支持嗎？權(quán)力清單在當(dāng)今中國的司法實踐中究竟扮演著怎樣的角色？這也是本文想要解決的問題。

(三)287個案例及耒陽市物價局被訴案爭議焦點

法治社會的基本要求乃堅持依法行政，而不是依靠清單管理。287個案例及耒陽市物價局被訴案展現(xiàn)出的通過提交權(quán)力清單證據(jù)以求證明其無權(quán)乃至無責(zé)的思路是值得商榷并引起重視的，因為這顯然有違行政法的基本原則和要求。這一原本以限制公權(quán)力，構(gòu)建服務(wù)型政府為目的的制度在實踐中產(chǎn)生的實際作用是需要進一步研討的。同時，這一做法也導(dǎo)致了在司法實踐中法院判決的差異和不確定性。更值得注意的一點是，該清單同時展現(xiàn)了“權(quán)力凍結(jié)”(亦稱“行政權(quán)力掛起”)⑤現(xiàn)象，也就是說，行政執(zhí)法機構(gòu)依法享有的行政權(quán)力在前一年沒有使用的⑥，暫停其使用；如果需要使用，必須提前進行申報并且在事后進行嚴(yán)格的備案登記。這種機制產(chǎn)生于權(quán)力清單系統(tǒng)，旨在為政府留有緩沖余地。筆者不禁提出以下疑惑并在本文中進行研究與討論：第一，該清單的法律性質(zhì)如何？該規(guī)定是否對行政相對人有效，還是僅僅是一個內(nèi)部規(guī)定？第二，行政權(quán)力凍結(jié)是否導(dǎo)致行政不作為？被凍結(jié)的權(quán)力的效力狀態(tài)如何？凍結(jié)能否作為行政不作為的豁免事由？

(四)現(xiàn)有文獻綜述及本文主要工作

隨著政策的推進與落實，近年來對于“權(quán)力清單”制度的研究逐漸增多，取得了一定成果。關(guān)于其法律性質(zhì)，崔紅認(rèn)為，制定清單乃抽象行政行為，而披露的過程是一種政府信息公開的方式；楊登峰則認(rèn)為權(quán)力清單因其無法定程序、不具備法定形式，不可能是準(zhǔn)法律。部分學(xué)者立足于權(quán)力清單制度現(xiàn)實影響的研究，吳常幸從政治和哲學(xué)兩個角度進行了論述，認(rèn)為其有利于從全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變；任進認(rèn)為在建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場中權(quán)力清單制度意義重大。與之相反，周慶智基于縣政權(quán)力清單研究，提出清單制度的目的僅在于社會主義市場經(jīng)濟下界定政府權(quán)力的邊界，王克穩(wěn)指出權(quán)力清單制度目前正處于初始階段，無明確法律依據(jù)，缺少統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和外部監(jiān)督，在清單構(gòu)建中尚存諸多問題。王春業(yè)進一步指出政府自身不作為以及清單內(nèi)容的不科學(xué)導(dǎo)致這一制度還有很大的優(yōu)化空間。針對公共參與問題，喻少如提出五種類型的公眾參與有效性模型以期對這一機制進行完善。

目前國內(nèi)大部分文章是基于政策的現(xiàn)狀描述以順應(yīng)行政審批改革的潮流，或是討論這一制度對政府權(quán)力產(chǎn)生的影響，極少有文章深入權(quán)力清單的性質(zhì)探討其對行政活動的另一方 “行政相對人”的效力，為司法實務(wù)提供指引。針對這一領(lǐng)域興起的新現(xiàn)象“權(quán)力凍結(jié)”，僅有熊樟林進行了相關(guān)討論。本文基于查閱中央及地方公布的行政權(quán)力清單以及權(quán)力掛起的情況，對“權(quán)力清單”對行政相對人的效力以及“權(quán)力凍結(jié)”帶來的法律問題的研究空白進行討論，以期拋磚引玉。

二、從清單制度定性看其對行政相對人的效力

(一)清單制度的實施現(xiàn)狀及問題初步呈現(xiàn)——基于中央及地方權(quán)力清單的通讀與比較

改革開放以來隨著經(jīng)濟、政治、思想、文化等社會各個領(lǐng)域的變革，民主化、社會公正和自由等價值觀念逐漸滲入人心，成為執(zhí)政合法性的基礎(chǔ)。作為一種限定性思維和管理方式，自2005年首次推出權(quán)力清單⑦，到2013年中共十八屆三中全會要求建立權(quán)力清單制度。2014年，這一制度得到進一步推進，各地響應(yīng)號召，啟動了行政審批清單制度，大有遍地開花之勢。權(quán)力清單具體是指列舉政府權(quán)力，并最終呈現(xiàn)給公眾和媒體的清單。行政機關(guān)有義務(wù)履行清單范圍內(nèi)的所有職責(zé)，且無權(quán)處理清單之外的任何事項。這其中清單的建立過程是一個非常重要的環(huán)節(jié)，也是一個長期的系統(tǒng)性過程。

據(jù)目前已經(jīng)公布的清單，從中央到地方，各級政府都在積極展開清單公示制度。由下表可以看出，⑧從中央政府各部門來看，國務(wù)院各部門均公布行政許可事項匯總清單，每項權(quán)力均公示設(shè)定依據(jù)，較為直觀和合理。此外，還呈現(xiàn)出以下現(xiàn)象：第一，從各個部門的權(quán)力數(shù)量可以觀察到，部分權(quán)力數(shù)目為0，顯然不能直觀地認(rèn)為其沒有權(quán)力進而推斷其不承擔(dān)任何責(zé)任。清單僅僅是政府公示其權(quán)力為簡政放權(quán)、盤活市場經(jīng)濟服務(wù)。依靠權(quán)力清單作為義務(wù)全部來源是不符合實際的。第二，通過統(tǒng)計權(quán)力數(shù)據(jù)分布在一定程度上可以看出管理事項與清單數(shù)目呈一定相關(guān)關(guān)系，這說明目前的清單在總體上是符合市場客觀實際需要的。例如在金融、廣播電視、林業(yè)、民用航空、交通運輸以及農(nóng)林業(yè)等領(lǐng)域需要政府相關(guān)部門設(shè)立一定的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)準(zhǔn)則，權(quán)力較為集中，因此清單上的權(quán)力較多，而不需要政府過多干預(yù)的領(lǐng)域權(quán)力則相對較少，這也直觀體現(xiàn)出簡政放權(quán)的具體成效。

部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目部門清單數(shù)目民行局49廣電局48證監(jiān)會40交運部38農(nóng)業(yè)部36林業(yè)局32工信部29環(huán)保部27公安部25質(zhì)監(jiān)局24食藥監(jiān)局21水利部17商務(wù)部17海洋局17保監(jiān)會⑨17國防科工局16文物局16外匯局16人行12煙草局12衛(wèi)計委11城鄉(xiāng)建設(shè)部10海關(guān)總署10宗教局10測繪局10教育部9銀監(jiān)會⑩8國土資源部8密碼局8氣象局8郵政局8鐵路局8稅務(wù)局7發(fā)改委7司法部6體育局6能源局6人力局6安監(jiān)局5民政部5財政部5文化部4保密局3新聞辦3知產(chǎn)局3人防辦3糧食局3檔案局3工商局3統(tǒng)計局2地震局2國管局2科技部2旅游局2安全部1僑辦1外專局1港澳辦1民委0臺辦0國資委0

數(shù)據(jù)來源：http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm

比較各地方的清單可以看出以下問題：第一，就權(quán)力清單具體設(shè)定依據(jù)來看，部分來源于法律、行政法規(guī)，仍存在并不完全符合行政許可法規(guī)定的權(quán)力來源。第二，各省市權(quán)力清單的構(gòu)建與公布進程不一致，有些省份清單完整，內(nèi)容豐富，門類清晰，例如廣西壯族自治區(qū)，而河北等省份的進程較為緩慢。第三，權(quán)力清單與責(zé)任清單混淆，例如黑龍江省、天津市、上海市，直接將權(quán)責(zé)清單整合到一起，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明確，或?qū)a(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。明確政府承擔(dān)的責(zé)任加以搭配方可產(chǎn)生積極意義。第四，部分省市未推出責(zé)任清單，僅有權(quán)力清單，這有可能導(dǎo)致簡政放權(quán)停留在表面文章。例如，北京市、陜西省。不可否認(rèn)，通過權(quán)力清單的公布可以使各級政府的權(quán)力更加清楚，方便政府明晰其權(quán)責(zé)范圍，也方便行政相對人在進行具體事項時更為清楚相關(guān)流程，例如遼寧省、廣西壯族自治區(qū)對于每個行政審批事項的流程列式十分清晰。但這一制度目前尚有諸多待改進之處，也側(cè)面體現(xiàn)出各省份的統(tǒng)計口徑不盡一致，這也是我們將要克服的一大難題。

(二)推行清單制度以達(dá)成良法善治

在社會主義市場經(jīng)濟體制下，行政審批清單制度大規(guī)模開展，有利于控制和規(guī)范政府的行政權(quán)力，限制其濫用和恣意妄為，過分干預(yù)私權(quán)，適應(yīng)了市場經(jīng)濟發(fā)展、社會多樣性變化以及現(xiàn)代法治的要求。具體來看這一制度有以下作用。

1.“權(quán)力清單”便于行政機關(guān)自我知悉和梳理權(quán)力。依照相關(guān)法律制定權(quán)力清單，行政機關(guān)可以明確掌握多少權(quán)力，明確應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。只有依法制定權(quán)力清單，根據(jù)法律法規(guī)的變化及時修改和調(diào)整，才可以和相關(guān)的法律文件結(jié)合適用，在原則上不存在矛盾和沖突。因為權(quán)力清單已經(jīng)整理了政府工作部門的行政權(quán)力，以清單的形式列明，可以為行政執(zhí)法人員提供指導(dǎo)，簡化檢索和執(zhí)法過程，有助于提高行政效率。

2.“權(quán)力清單”是政府信息公開的形式之一。法律中已經(jīng)存在的行政權(quán)力被列入權(quán)力清單，并通過公布信息達(dá)成披露的效果，使公眾可以一目了然地看到行政審批的范圍。 鑒于現(xiàn)代政治框架下政府和社會公眾彼此阻隔，互不理解，權(quán)力清單公示可以打破政府和公眾之間的阻隔，約束行政權(quán)力。當(dāng)然，民眾還需要有效的制度安排監(jiān)督和約束政府的行為，將這一制度的便利落到實處。

3.“權(quán)力清單”的初衷是政府簡政放權(quán)。通常來講，政府的權(quán)力越大，就越威脅公民的權(quán)利。權(quán)力清單更加明晰了行政權(quán)的范圍。通過權(quán)力公示，合理界定政府權(quán)力邊界，建立責(zé)任政府，加快轉(zhuǎn)變政府的職能，增強服務(wù)意識與觀念，加強對于行政權(quán)力的監(jiān)督，最終實現(xiàn)向有限政府轉(zhuǎn)變的目標(biāo)。此外，權(quán)力清單準(zhǔn)確定義了政府與市場的干預(yù)邊界，不僅給予市場參與者明確的經(jīng)濟自由權(quán)，而且允許其以相同的市場地位參與競爭。通過這一制度，一是解決政府與市場的關(guān)系問題，政府明晰其權(quán)力邊界，減少對于市場的不合理干預(yù)，加強公共服務(wù)和市場監(jiān)管的職能；二解決是政府與社會的關(guān)系問題，政府由一元權(quán)威治理轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣鐣卫?，更好地發(fā)揮社會治理的功能。通過防止行政權(quán)力的過分干預(yù)導(dǎo)致的對市場活力和創(chuàng)造力的減損，保障市場主體地位。

(三)從權(quán)力清單的性質(zhì)看是否產(chǎn)生阻卻事由

權(quán)力清單制度確可產(chǎn)生諸多積極作用，其法律定性學(xué)界仍在探討。有人認(rèn)為“權(quán)力清單”是一種準(zhǔn)法律，有人甚至提出“清單以外沒有權(quán)力”和“按照清單行政”的說法，這顯然不符合依法行政的基本要求。正確處理權(quán)力清單，合理界定清單和法律之間的關(guān)系，對建設(shè)法治政府至關(guān)重要。

目前學(xué)界關(guān)于權(quán)力清單性質(zhì)的主要觀點可以歸為兩類：一類否認(rèn)其法律效力尤其是外部法律效力；另一類觀點則承認(rèn)其具備一定的法律效力。具體而言，“行政機關(guān)內(nèi)部文件說”和“信息說”分別從權(quán)力清單僅有內(nèi)部效力而非外部法律效力以及權(quán)力清單類似于政府信息公開的作用，論證了權(quán)力清單沒有法律效力，至少沒有外部法律效力；相反，“新型行政規(guī)范性文件說”則承認(rèn)權(quán)力清單具備法律效力。權(quán)力清單究竟有無法律效力，實務(wù)界態(tài)度不清晰，理論界眾說紛紜。

盡管如此，我們必須承認(rèn)，權(quán)力清單不可能是準(zhǔn)法律。首先，從制定程序的角度來看，權(quán)力清單不是由具有立法權(quán)的國家機關(guān)制定的，而是由行政權(quán)力的享有者和行使人員制定的。也就是說，權(quán)力清單并不是按照立法程序制定，這有悖于法律的指定程序。其次，權(quán)力清單沒有法律形式，其中大部分都以圖表尤其是流程圖的形式表達(dá)。第三，權(quán)力清單列舉的權(quán)力基本上是一種當(dāng)前的權(quán)力，除了通過權(quán)力凍結(jié)之外，減少現(xiàn)行法律授予的權(quán)力是不合適的。必須承認(rèn)，行政權(quán)力來自法律規(guī)范而不是權(quán)力清單。根據(jù)職權(quán)法定原則，行政機關(guān)的權(quán)力只能來自法律，其運作也一定要遵守法律并受其約束。行政權(quán)力決不能有違現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定。而且，只有完整一致的復(fù)制才能夠符合行政法治的原則。清單并不是行政權(quán)力的來源，所謂的“行政權(quán)力進入清單，而清單之外無權(quán)力”，因其違背了職權(quán)法定原則，應(yīng)當(dāng)是錯誤的。

進一步分析，權(quán)力清單的構(gòu)建至少應(yīng)被認(rèn)定為一項法律活動。清單在建立過程中涉及對清單審批權(quán)力進行合法性審查，這顯然不能僅僅用行政活動來解釋和定性。權(quán)力清單是行政機構(gòu)匯總并公布出來的針對不特定對象重復(fù)應(yīng)用的規(guī)范性文件。因此，其制定過程不僅僅是內(nèi)部的行政行為，而且屬于一種抽象行政行為。然而，不可忽視的一點是，從上文總結(jié)中央及地方權(quán)力清單的設(shè)定依據(jù)來看，制定清單的主體不一定全部是立法機關(guān)。這意味著清單制定主體可能只有法律義務(wù)和責(zé)任，不能設(shè)定權(quán)力。由此可見，權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)是并且只能是對法律規(guī)定的權(quán)力和責(zé)任的簡單復(fù)制，而不能進行擴充或減損，否則必然違背依法行政的基本要求。

二、 權(quán)力凍結(jié)或可架空清單制度

(一)行政權(quán)力凍結(jié)是一把雙刃劍

行政權(quán)力凍結(jié)又被稱為“權(quán)力掛起”，它既不意味著權(quán)力的產(chǎn)生，也不意味著權(quán)力的消除，只利用某些程序凍結(jié)，被凍結(jié)權(quán)力有兩種結(jié)果，一種是長期封存，另一種則是即時解封或啟掛。首先需要明確的是，政府為什么要“掛起”他們的權(quán)力？顯然是為了規(guī)避清單制度帶來的負(fù)面影響。面對權(quán)力清單制度的制約，地方政府首先想到的是在清單中盡量包含更多的權(quán)力。這就導(dǎo)致很多不常用的權(quán)力也在其中，顯然有違清單制度的初衷，僅僅起到了上述提及的作用中的前兩點，也使得政府明晰自己的權(quán)力并進行公示，但是不能達(dá)到簡政放權(quán)和維護市場主體地位的目的。因此，“權(quán)力凍結(jié)”這一優(yōu)化方案產(chǎn)生了。行政當(dāng)局只需要公布清單中經(jīng)常使用的各種權(quán)力，而不經(jīng)常使用的，便可將其掛起，需要使用的時候，亦可申請解掛。

從表面上看，權(quán)力凍結(jié)制度可以起到縮減行政權(quán)力、倒逼行政機關(guān)內(nèi)部自我革新的效果。但是，這種為了防止地方政府鑒于權(quán)力清單制度，而只能在列入清單與不列入清單之間做出單一選擇，從而增設(shè)權(quán)力暫停中間狀態(tài)的制度實則有利有弊。在具體實踐中，本該在這場轟轟烈烈的權(quán)力清理中消失的行政權(quán)力，通過權(quán)力凍結(jié)制度予以掛起，被收編至“可被掛起”范圍，逃避了監(jiān)督。凍結(jié)的行政權(quán)力目前在各個省份的清單中占多數(shù)，基本涵蓋絕大多數(shù)的行政權(quán)力，并沒有給取消或清理其他行政權(quán)力留下任何空間，這些本該清理的權(quán)力在效力上僅僅處于“權(quán)力暫停狀態(tài)”，而非權(quán)力的清理或取消。除此之外，被掛起的權(quán)力通過“解掛”具備死灰復(fù)燃的可能，而這最終有可能架空整個權(quán)力清單制度。

(二)被凍結(jié)行政權(quán)力的法律效力辨析

盡管凍結(jié)的行政權(quán)力不再行使，但這并不意味著這種行政權(quán)力是非法的。當(dāng)然，并非非法是指在法律評價框架下合法，不排除政治的不合法性，因為被凍結(jié)的權(quán)力基于行政機關(guān)的內(nèi)部約束，權(quán)力效力處于暫停狀態(tài)。“解掛”這一程序恰恰是溝通法律評價與政治評價的橋梁，這也是各地方規(guī)定“解掛”程序的原因所在。值得注意的是，按照這一邏輯，這一行政機關(guān)的自我約束，對行政權(quán)力效力內(nèi)容的壓縮或凍結(jié)，顯然只能在行政機關(guān)內(nèi)部生效，不能對抗行政相對人，因此，權(quán)力掛起并不能成為行政機關(guān)不履職的阻卻事由。

進一步地，當(dāng)權(quán)力被凍結(jié)時，行政機關(guān)的該項權(quán)利即處于“暫停不再使用”的效力狀態(tài)，那么，行政機關(guān)基于此制度而拒絕提供公共服務(wù)是否構(gòu)成行政不作為呢？即本文案例中，業(yè)主委員會可否因為物價局的相關(guān)權(quán)力凍結(jié)而不履行職權(quán)提起行政不作為之訴？筆者認(rèn)為業(yè)主委員會可以提起行政不作為之訴，換一句話說，“權(quán)力凍結(jié)”不能當(dāng)然豁免行政不作為的法律責(zé)任。

在此根據(jù)構(gòu)成行政不作為的四要件(具備作為義務(wù)；存在作為可能性；客觀上有所不為；程序上逾期不為)，針對行政機關(guān)不履行被凍結(jié)權(quán)力這一現(xiàn)象進行具體分析。首先，行政機關(guān)顯然具備作為義務(wù)。在行政相對人基于法律提出合法請求時，行政機關(guān)就產(chǎn)生了作為義務(wù)，滿足了第一個構(gòu)成要件。其次，從主觀要件上講，行政機關(guān)需具備作為可能性，也就是具有故意或過失的主觀意志能力。行政不能是行政不作為的豁免原因之一。也就是說，行政機關(guān)在故意或過失的條件下視行政相對人的申請而不見，就符合了行政不作為的第二要件。第三，從客觀層面來看，行政主體在程序上有所不為，并非實體內(nèi)容的“為”或者“不為”。例如在本文案例中，物價局未提交證據(jù)證明其對地產(chǎn)公司有過調(diào)查行為，即認(rèn)定該公司沒有價格違法行為，其做出的書面回復(fù)未涉及任何實質(zhì)性處理意見，就是在程序上的“不為”。第四，在程序上逾期，即上述“不為”行為超出一定的時限。針對行政權(quán)力凍結(jié)這一制度進行具體分析，被凍結(jié)的行政權(quán)力的前提是法律規(guī)定的，因此，毫無爭議的一點是被凍結(jié)的權(quán)力是行政不作為中的義務(wù)來源。加之結(jié)合上述討論主觀條件、客觀層面以及期限均符合不作為要件，我們基本可以得到結(jié)論，行政機關(guān)以權(quán)力凍結(jié)為由拒不履行相關(guān)職權(quán)是可以成立行政不作為的。

接下來需要澄清的問題是，“權(quán)力凍結(jié)”行為是否是豁免行政不作為法律責(zé)任的正當(dāng)事由？對于這一問題目前學(xué)界尚無定論。這是因為權(quán)力掛起的法律效果與清單的法律定性密切相關(guān)。筆者認(rèn)為，清單當(dāng)然不是準(zhǔn)法律，更不是法律，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政而非依清單行政。當(dāng)行政相對人提出訴訟時依據(jù)的一定是法，而不會是清單。在這樣一種邏輯下，清單不能成為行政機關(guān)確定權(quán)力來源的依據(jù)，凍結(jié)制度自然也不能成為豁免不作為法律責(zé)任的正當(dāng)理由。

三、 權(quán)力清單制度存在問題的解決

(一)權(quán)力清單制度尚存問題

在已經(jīng)公布的清單中，由于構(gòu)建清單主要由行政手段驅(qū)動，因此每個部門都會自行對其權(quán)力進行清理，制定清單缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)。通過研讀中央及地方權(quán)力(責(zé)任)清單，將發(fā)現(xiàn)的問題總結(jié)如下。

1. 權(quán)力清單的內(nèi)容不完整、不客觀甚至不合法。中國仍處于建立清單的初始階段，而且清單制度化程度較低。該項制度尚不規(guī)范，清單中項目合法性難以得到保證。根據(jù)《行政許可法》，合法性原則是行政許可的第一原則，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，必要時國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。然而從目前權(quán)力清單的設(shè)立依據(jù)來看，尚不完全合法，亟須規(guī)范統(tǒng)一。此外，這種一刀切的做法并沒有充分考慮到我國的地方性差異。因地制宜從來都是我國適應(yīng)法治本土的解決方案。這將導(dǎo)致權(quán)力清單無法發(fā)揮實質(zhì)性作用。

2. 權(quán)力清單制度設(shè)定不科學(xué)，或僅可做表面文章?？刂坪鸵?guī)范政府權(quán)力，不僅涉及權(quán)力的結(jié)構(gòu)性問題，還涉及權(quán)力的基本規(guī)定。為了使“權(quán)力清單”真正達(dá)到控制政府權(quán)力的目標(biāo)而不是僅僅單方面自我約束，權(quán)力清單必然要觸動權(quán)力的本質(zhì)，以法治原則為基礎(chǔ)進行制度性調(diào)整，而不能僅僅局限于權(quán)力的數(shù)量等指標(biāo)。行政審批權(quán)到底減到什么范圍是合適的？權(quán)力清單只是整理而不是全面清理，甚至還出現(xiàn)了權(quán)力隨著清理而增加的奇怪現(xiàn)象。這些現(xiàn)象，統(tǒng)統(tǒng)是權(quán)力清單制度做表面文章的表現(xiàn)。

3. 權(quán)力清單的不可預(yù)見性，評價機制未激活。權(quán)力清單目前正處于初設(shè)階段，設(shè)定依據(jù)存在諸多討論空間，且存在權(quán)利掛起及解掛的情形，因此權(quán)力清單具備一定的不可預(yù)見性。權(quán)力清單制度中隱含的監(jiān)督邏輯是:行政當(dāng)局必須提前以清單的表現(xiàn)形式披露可用于公共的權(quán)力才能加以使用，而清單之外的權(quán)力則是“非法”的，法律與清單的矛盾之處未予解決，必然導(dǎo)致其不可預(yù)見性。在清單制度的具體落實中，第三方機構(gòu)監(jiān)管缺位導(dǎo)致責(zé)任監(jiān)督難以落實。此外，權(quán)力清單的規(guī)定還沒有考慮公眾的監(jiān)督和參與。

(二)杜絕轟動效應(yīng)，切實簡政放權(quán)

針對以上權(quán)力清單在實施過程中出現(xiàn)的具體問題，我們首先要認(rèn)識到對政府權(quán)力的限制是一個長期的艱難而復(fù)雜的過程，不能指望看到短期的轟動效應(yīng)。不能僅僅要求達(dá)到可視化指標(biāo)，要切實解決這一制度在實踐中的具體問題。因此應(yīng)該注意以下幾點。

1. 激活評價機制。根據(jù)“行政許可法”的規(guī)定，建立行政許可評估制度有兩種：第一，行政許可機構(gòu)的定期評價，即立法后評估；第二，適時評價，也即法律法規(guī)執(zhí)行評估。從具體操作的角度來說，權(quán)力清單制度要求將清單發(fā)布到整個社會已達(dá)公共監(jiān)督的目的。然而，民眾監(jiān)督的途徑尚未有明確的制度，激活評價機制才能保障這一制度發(fā)揮積極作用，符合民意要求。

2. 權(quán)利清單必須與相應(yīng)的責(zé)任清單配套。只有權(quán)力和責(zé)任相當(dāng)，權(quán)力清單才能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則它就只是一個清單罷了。行政體制改革的目標(biāo)要求建設(shè)法治政府，政府權(quán)力制約的概念早已滲透到人們心中。厘清權(quán)力邊界，消除權(quán)力神秘感，較少審批權(quán)的客觀需求促使在行政審批領(lǐng)域推出種種改革措施。無論是20世紀(jì)80年代發(fā)達(dá)國家興起的新公共管理運動還是我國即將實行的“三權(quán)制約協(xié)調(diào)機制”，權(quán)責(zé)匹配都是健全權(quán)力運行制約體系的重要內(nèi)容，要將權(quán)利清單制度落到實處、真正實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變必需推出相應(yīng)的責(zé)任清單制度。

3. 擴大公共參與。 “權(quán)力清單”的規(guī)范不是政府自我管理的結(jié)果，在沒有限制的情況下，很難期望行政機構(gòu)會自愿放棄權(quán)力或者對自身設(shè)置足夠的程序限制權(quán)力。必須引入公眾參與方可保證其民主合法性，只有這樣，才能確保利益攸關(guān)各方在編制清單的過程中衡量利益，提高清單的可接受性。公眾參與是確保權(quán)力清單受社會監(jiān)督的重要方式之一，也是克服官本位觀念的客觀需要。

對行政相對人來說，“法無禁止即可為”;對行政機關(guān)說，“法無授權(quán)即禁止”。這是構(gòu)建服務(wù)型政府的題中應(yīng)有之義。目前權(quán)力清單制度尚處于試點階段，學(xué)理及實務(wù)中留有大量問題。當(dāng)前在實務(wù)中出現(xiàn)了一種行政組織法新變式 “行政權(quán)力凍結(jié)”。通常來說，被凍結(jié)仍然合法的權(quán)力，是順應(yīng)清單制度而產(chǎn)生的一種應(yīng)對方式。這項制度是否有違行政審批清單制度的初衷，是否影響行政審批改革的效果和政府職能的轉(zhuǎn)變，不得不引起廣泛重視。這種“兵來將擋，水來土掩”的應(yīng)對方式也側(cè)面反映了行政審批權(quán)力清單制度構(gòu)建中尚存的法律問題。權(quán)力清單不能僭越法律，不能對行政相對人產(chǎn)生任何約束的作用。權(quán)力清單制度本就不能觸動最基本的政府權(quán)力，僅僅是一種自我管理，因此就出現(xiàn)了權(quán)力凍結(jié)及解凍的制度和程序。權(quán)力凍結(jié)不當(dāng)然成為政府不作為之豁免事由，不能以此成為對抗行政相對人的請求。因此公眾參與權(quán)力清單制度的重要性在于可以增強權(quán)力的可視化，而且使公眾參與并激活批評機制，輔之以責(zé)任清單的配套出臺，可以在公共權(quán)力與公民之間建立基于憲法約束制度化與法治化之間的良性互動。

[注 釋]

①中央政府及地方行政機關(guān)公示的行政審批(許可)權(quán)力清單是筆者2018年11月20日于“中央人民政府網(wǎng)站-服務(wù)-政府權(quán)責(zé)清單-國務(wù)院各部門行政許可事項匯總清單-權(quán)力清單”查詢的全部已經(jīng)公示的權(quán)力(責(zé)任)清單，部分省份尚不可查詢，僅以可查詢的清單為研究、學(xué)習(xí)對象。參見網(wǎng)址http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm，最后訪問于2018年11月22日。

②湖南省耒陽市人民法院行政判決書(2013)耒行初字第106號，原告耒陽市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會要求被告耒陽市物價局履行法定職責(zé)一案。

③《規(guī)則》第五條規(guī)定：“自2009年7月1日起施行，之后簽訂售房合同應(yīng)一律執(zhí)行該規(guī)定”。

④《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”。

⑤類似的概念還有“行政權(quán)力沒收”、“行政權(quán)力暫停實施”等等。

⑥此外，部分地方會通過“使用不頻繁”這一模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也體現(xiàn)了現(xiàn)階段權(quán)力清單制度尚沒有統(tǒng)一的規(guī)范。

⑦河北邯鄲首次提出“市長行政權(quán)力清單”，清理出市長的 93 項行政權(quán)力，與每一項權(quán)力的使用流程圖一起，公之于眾，接受群眾的監(jiān)督。

⑧該表格的數(shù)據(jù)來源于中央人民政府網(wǎng)站-服務(wù)-政府權(quán)責(zé)清單-國務(wù)院各部門行政許可事項匯總清單-權(quán)力清單，將其公布的權(quán)力以表格的形式展示，將政府部門按照權(quán)力清單數(shù)量由多到少排列展示，更加直觀。

參見網(wǎng)址http://www.gov.cn/fuwu/zfquanze/gwybuwei/qlqd.htm，最后訪問于2018年11月22日。

⑨現(xiàn)已與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會。

⑩現(xiàn)已與保監(jiān)會合并為銀保監(jiān)會。