謝永江 楊慕青

摘 要：網絡中立原則是互聯(lián)網數(shù)據(jù)傳輸方面的一項重要原則。關于網絡中立的定義目前尚未統(tǒng)一，但其內涵主要包括內容中立、價格中立、發(fā)送者中立和信息誠信四個方面。網絡中立原則的規(guī)制對象主要是通信網絡基礎設施運營商與寬帶接入服務商。美國是最早對網絡中立原則嘗試立法的國家，經歷反復最終被廢除。在這背后體現(xiàn)的是寬帶運營商與網絡內容服務提供者、民主黨與共和黨、美國聯(lián)邦與各州之間勢力的較量。美國網絡中立原則的立法中存在著違反法律穩(wěn)定性的要求、法律位階較低、受政治因素的影響過大、立法和執(zhí)法環(huán)節(jié)有待改善等一系列問題。美國廢除網絡中立原則實際上為美國遏制中國等國的發(fā)展提供了條件。

關鍵詞：網絡法;網絡中立原則;美國法

中圖分類號：D901

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）05-0031-12

網絡中立原則是網絡數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則的一個重要概念，歐美等國都對網絡中立原則有相關的立法規(guī)定，其中美國的網絡中立原則立法過程最為復雜坎坷，并最終被廢除。本文擬對美國網絡中立原則的興廢歷程及其中所呈現(xiàn)的爭論焦點和利益博弈進行分析，揭示信息技術快速變遷下的制度演進，并簡要分析美國網絡中立原則的廢除對我國的影響。

一、網絡中立原則概述

（一）網絡中立原則的產生

網絡中立的理論最早可以追溯到古典政治經濟學中的“勞德代爾悖論”。勞德代爾悖論指明了公共財富與個人財富之間的對立關系?！肮藏敻豢梢詼蚀_地定義為是包括了人類所渴望得到的所有對他們有用或讓他們快樂的商品?！钡桥c公共財富對立的私人財富則需要有些附加的內容，這就包括“人類所渴望得到的所有對他們有用或讓他們快樂的商品，而這些商品是在一定程度上的稀缺狀態(tài)下存在的”[1]。所以，為了避免資本故意制造稀缺性從而損害公共財富，互聯(lián)網就更應基于公眾利益游離于資本市場之外，如同醫(yī)療衛(wèi)生和退休養(yǎng)老保障這些公共領域[2]。

互聯(lián)網商業(yè)化之初是作為一項公共基礎服務出現(xiàn)的，互聯(lián)網的設計主要遵循了兩大基本原則：“端到端”原則和“盡力而為”原則[3]。無論是有線網絡還是無線網絡，也不管鏈路層屬性的差異如何，網絡層都會“盡力而為”地提供傳輸服務，同時并不會對狀態(tài)性信息進行保留。就像現(xiàn)實中的道路，允許行人、汽車、火車等通行，并不會對某一種交通工具特別限制，也不會指定專用道路。然而，在市場規(guī)律的作用下，歷史上的媒介產業(yè)幾乎都經歷了一個從百花爭艷到歸于壟斷的發(fā)展過程，壟斷者往往利用自身的市場支配地位去阻撓競爭對手以獲取更多的利益。一個典型的例子就是1910 年處于壟斷地位的美國電話電報公司締造者西奧多·韋爾（Theodore Vail）曾向美國政府和公眾承諾不做違反公共利益的事，但美國電話電報公司于1920年發(fā)明了磁帶錄音技術，卻并不向市場推廣，一個主要原因是他們認為這將會致使人們不再使用電話[4]。互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展也不例外，這些互聯(lián)網巨頭開始忘記公共服務的初衷，對權利展現(xiàn)出了更大的興趣。為了規(guī)制這一壟斷行為，2002年，美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）根據(jù)《1996年電信法》所賦予的職權，試圖頒布規(guī)則管制電信企業(yè)對有線互聯(lián)網接入領域的壟斷行為，網絡中立原則的立法也提上了日程。

除此以外，言論自由權的發(fā)展也為網絡中立的立法助推了一臂之力?；ヂ?lián)網是一種公用信息的載體與平臺，是大眾傳媒的重要工具和手段，是當今世界最具有快捷性、普及性、大眾性，最為流行、最受歡迎的信息記載與傳播的工具[5]。網絡作為發(fā)表與傳播言論的聚集地，是實現(xiàn)公民言論自由權的重要載體。面對網絡服務提供商通過設置接入分級制度（即設置不同的寬帶接入速率和收費標準）以攫取利潤的行為，美國公眾要求享有平等接入訪問互聯(lián)網權利的呼聲越來越高，網絡中立原則承擔了這一歷史使命，在互聯(lián)網“公共服務”屬性的基礎上，論證保護用戶言論自由權利和平等權利的重要意義：一方面，網絡中立原則強調言論自由權作為憲法賦予公民的一項根本性權利，不應有被侵犯的可能性，要求用戶應當“自由”而非僅僅“有權”訪問互聯(lián)網，反對網絡運營商降低帶寬或者屏蔽網站;另一方面，重申了非歧視的態(tài)度，要求網絡服務提供商廢除接入分級制度，不得私自設置付費有限訪問的規(guī)則[6]。

由此可見，網絡中立原則是在科技的進步、價值規(guī)律的作用與人權的發(fā)展等多方基礎上產生的，是制度對一種新型事物的適應和規(guī)范，因此不可避免地帶有理想化色彩，它意味著網絡寬帶運營商只能提供“搭建橋梁”式的中間服務，而與頂層的應用與內容無關聯(lián)，這種思想也為網絡中立原則的曲折發(fā)展埋下了伏筆。

（二）網絡中立原則的內涵

網絡中立原則自提出以來尚未形成統(tǒng)一的定義。從理論的角度來講，網絡中立是指在法律許可的范圍內，所有互聯(lián)網用戶都可以自由地選擇網絡運營商、接入設備、運行程序和訪問的網絡信息等，互聯(lián)網服務提供商（ISP）和政府不得限制用戶訪問互聯(lián)網的內容、網址和網絡平臺，也不得限制用戶訪問網絡使用的手段和方式[7]。從技術層面來看，網絡中立是指在信息被碎片化為數(shù)據(jù)包在網絡各個節(jié)點傳輸時，每個節(jié)點不會基于內容和來源區(qū)分數(shù)據(jù)包，路由器會自動選擇最短路徑發(fā)送數(shù)據(jù)至目的地，即使數(shù)據(jù)包過多造成網絡擁堵，進入路由器等待序列的數(shù)據(jù)包也會按照“先進先出”的原則傳輸。

隨著互聯(lián)網的發(fā)展，網絡中立的內涵也越來越廣闊，具體而言，主要包括以下四個方面：一是內容中立，即網絡運營商不得隨意干涉寬帶傳輸?shù)臄?shù)據(jù)內容，并不得侵犯網民獲取信息和自由表達訴求的權利;二是價格中立，即網絡運營商在收取上網費后應當提供平等的服務，不得以提供更高服務標準為由對用戶額外收費;三是發(fā)送者中立，即網絡運營商對網絡內容與應用提供者、消費者應當一視同仁，不容許對個別用戶提供優(yōu)惠政策或歧視待遇;四是信息誠信，即網絡運營商應當設置公開透明的信息溝通渠道，為民眾提供真實、客觀、有價值的資訊信息[7]。

（三）網絡中立原則的規(guī)制對象

互聯(lián)網產業(yè)是通信市場的一個重要組成部分，網絡基礎設施的良好運營關乎公共通信的安全和自由，對此，我國和美國等國都對網絡基礎設施運營商設置了嚴格的準入制度，網絡基礎設施運營商也自然成為網絡中立原則重點監(jiān)管的對象。網絡基礎設施運營商主要包括通信網絡基礎設施運營商和寬帶網絡接入服務商。

提供移動和固定寬帶接入服務的電信運營商同樣被納入網絡中立原則的規(guī)制范圍內。身為基礎設施運營商、網絡內容服務提供者、終端用戶之間的紐帶，電信運營商提供著網絡的接入、維護以及流量傳輸管理等服務，實現(xiàn)對電信運營商的有效監(jiān)管對維護整個互聯(lián)網市場的競爭秩序至關重要。網絡的普及性決定了電信運營商提供服務性質的公共性，所以應當將其列入網絡中立原則的規(guī)制范圍。

近年來，智能手機的發(fā)明將人們帶到了移動互聯(lián)網的新時代，移動終端設備制造商與操作系統(tǒng)開發(fā)商也開始在用戶訪問互聯(lián)網內容和使用應用等方面扮演著舉足輕重的角色。除此之外，檢索服務也是網絡必不可少的功能之一，一些新興的創(chuàng)業(yè)公司，往往要依靠搜索引擎中的點擊率提高自身的知名度，其在搜索引擎中的排名對這些小微企業(yè)的發(fā)展至關重要[8]。

綜上，隨著移動智能終端的廣泛普及，互聯(lián)網產業(yè)的權利版圖也在此消彼長中發(fā)生改變，網絡中立的范圍也在隨之擴張，涉及上游產業(yè)內容和服務的中立如搜索中立、下游產業(yè)設備的中立如移動通信設備系統(tǒng)的兼容等。限制網絡運營商的獨霸地位也已不再是網絡中立原則的唯一目的，內容提供商與移動終端設備制造商也成為了網絡中立原則所規(guī)制的對象。當然，這并不意味著監(jiān)管方式的“一刀切”，而是應當根據(jù)各個主體屬性、提供服務的內容和發(fā)展現(xiàn)狀等方面采用不同的監(jiān)管策略。

二、美國網絡中立原則的興廢歷程

（一）網絡中立原則的確立

有關網絡中立原則的規(guī)定最早可見于美國《1860年太平洋電報法》（Pacific Telegraph Act of 1860）。該法提出：“源自個人或企業(yè)用戶、社會組織或電報網任何固定節(jié)點的信息，除政府賦予其有限傳播權外，都應當按照信息的規(guī)范標準公正地傳播?！眳⒁奀hapter 137， U.S. Statutes 36th Congress， 1st Session， June 16， 1860. Sec.3。2002年，美國聯(lián)邦通信委員會開始著手制定有限互聯(lián)網運營的管理措施，以規(guī)范有限互聯(lián)網接入領域中出現(xiàn)的壟斷行為，網絡中立原則才開始走進互聯(lián)網領域。

在2005年之前，互聯(lián)網市場被視為通信市場的組成部分之一，因此也應當遵守美國《1996年電信法》，履行共同承運人（common carriage）的義務，主要包括以下三點：第一，共同承運人應當對向自己尋求合理服務的人提供平等、穩(wěn)定的服務;第二，共同承運人對自身承諾的事項高標準履行;第三，共同承運人應當對由于自身過錯造成的損失承擔有限責任[9]。共同承運人的義務旨在保證通信服務的基礎設施建設，限制處于壟斷地位的運營商的權利，促進信息網絡的互聯(lián)互通，同時也對運營商給予有限責任保護。這也是網絡中立原則既有的法律依據(jù)。

但2005年的“Brand X”案卻成為了網絡中立原則立法的轉折點，美國最高法院為了促使網絡服務提供商為偏遠山區(qū)鋪設網絡基礎設施，判定寬帶服務為信息服務參見Brand X Internet Services v. Federal Communications Commission， 545 U.S. 967 （2005）。。而根據(jù)《1996年電信法》，信息服務提供商不需要承擔共同承運人義務，所以運營商可以按照市場價格劃定用戶的接入、使用互聯(lián)網的資格，這是對網絡行業(yè)既往的無歧視原則的顛覆。此后，美國聯(lián)邦通信委員會和網絡中立支持者多次發(fā)起網絡中立原則立法活動，但都以失敗告終。

網絡中立的立法博弈伴隨了從小布什政府到奧巴馬政府政策方針的轉變。奧巴馬政府非常贊同網絡中立管制，并在2009年頒布的《美國復興與再投資法》（American Recovery and Reinvestment Act of 2009）中允諾設立“無差別對待”的互聯(lián)網政策，在此大環(huán)境下，網絡中立原則成為網絡管制的新趨勢。

2010年底，美國聯(lián)邦通信委員會表決通過了《開放互聯(lián)網指令》（Open Internet Order）參見The Open Internet Order， 25 F.C.C.R.17905（2010）。，在這項指令中頒布了影響深遠的網絡中立指令三原則參見FCC Report and Order-In the Matter of Preserving the Open Internet， Report and Order， p.53。：一是披露原則，即運營商應當向公眾公布網絡服務信息，禁止故意隱瞞、歪曲或者提供虛假信息;二是禁止屏蔽原則，即運營商應當對用戶傳遞的合法信息、發(fā)表的言論等毫無保留地傳送，不得擅自進行封堵或者截流;三是禁止不合理歧視原則，運營商應當對用戶一視同仁，不得對特定群體有價格歧視的舉措，每個用戶都能平等地獲取網絡資源。這三個原則分別體現(xiàn)了網絡中立的三個要求，即信息誠信、內容中立、價格中立[10]。

（二）網絡中立原則的調整

2010《開放互聯(lián)網指令》一出臺，立即引起了多家運營商的不滿。2010年11月，威瑞森（Verison）公司向哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院提出訴求，請求認定《開放互聯(lián)網指令》及其細則無效，主要理由包括以下三點參見Verizon v. FCC， No. 11-1355（D.C.Cir.2012）， 85-89。：一是根據(jù)先前康卡斯特（Comcast）案等一系列的操作實踐，互聯(lián)網寬帶接入服務屬于信息服務，信息服務提供商不需要承擔電信服務里的共同承運人才有的“禁止屏蔽和不合理歧視”義務，因此美國聯(lián)邦通信委員會對其沒有管轄權;二是分層服務并不會侵犯公共利益，相反，設置優(yōu)先權、提高收費等措施可以有效激發(fā)運營商投資網絡基礎設施的熱情，從而緩解當下網絡擁堵、供不應求的現(xiàn)狀;三是網絡中立原則侵犯了其言論自由權，互聯(lián)網作為新媒體，享有與傳統(tǒng)媒體一樣查看、篩選、過濾信息的裁量權;網絡中立原則所要求的“禁止屏蔽和不合理歧視”侵犯了運營商的自由傳播特定信息的權利。

法院采納了威瑞森公司的辯護意見，決定撤銷《開放互聯(lián)網指令》。在判決書當中，法院首先重申了信息服務運營商不需要承擔共同承運人的義務，為了促進互聯(lián)網產業(yè)的競爭與發(fā)展，美國一直對其采取寬松溫和的態(tài)度，將其與電報電話、無線電通信等傳統(tǒng)媒體區(qū)分開來，不要求信息運營商無差別地為公眾提供傳輸服務。其次，認定美國聯(lián)邦通信委員會的職權范圍不夠明確。美國《1996年電信法》修改后，通信領域便形成了電信服務和信息服務并行的二元管制結構。電信服務為基礎服務，應當履行共同承運人的義務;信息服務為附加服務，無需履行上述義務。美國《1996年電信法》只賦予了聯(lián)邦通信委員會對電信服務提供者的管轄權，但對信息服務提供者的管轄權沒有明確指明[11]。此外，法院并不認可聯(lián)邦通信委員會提出的對信息服務的補充管轄權，因為雖然法理上認為聯(lián)邦通信委員會具備此項權利，但還需具體實體法來支撐。再次，當今互聯(lián)網處于飛速發(fā)展階段，要求其履行“禁止屏蔽和不合理歧視”等原則對運營商過于嚴苛，且目前尚無確鑿證據(jù)表明差別待遇嚴重損耗了消費者的利益，因此運營商有權通過分層對待和差別對待贏取利益。最后，法院認為撤銷《開放互聯(lián)網指令》的理由已經非常充分，不再就網絡中立原則是否侵犯言論自由權的問題做出討論。

法院的這項裁決無疑是網絡中立原則立法道路上的一次重大挫折，意味著聯(lián)邦通信委員會對運營商無明確的管轄權，這將對以后的網絡監(jiān)管造成不利影響。FCC對此做出妥協(xié)，于2014年5月提出新的《保護和促進開放互聯(lián)網提議》（How Best to Protect and Promote the Open Internet）[12]，一方面，保留原指令中網絡中立的定義和范圍，將寬帶互聯(lián)網服務提供者劃歸到傳統(tǒng)電信運營商的范圍中;另一方面，排除對企業(yè)業(yè)務服務、互聯(lián)網流量交換、專業(yè)服務的監(jiān)管。這實際上承認了運營商實施分層服務的權利，與網絡中立的核心原則“禁止歧視”相背離。新的提議引發(fā)了巨大的爭議，美國總統(tǒng)奧巴馬也于2014年11月表態(tài)，呼吁將互聯(lián)網業(yè)務重新分類，并稱網絡中立管制是不可放棄的底線。

基于此，2015年2月，聯(lián)邦通信委員會以3∶2的投票表決通過了網絡中立管制新規(guī)。為了解決管轄權爭議，在新規(guī)中，網絡寬帶服務從“信息服務”被劃歸為“電信服務”，恢復了運營商的共同承運人義務。并且，除了確立信息透明、言論自由、禁止歧視等基本立法價值外，新規(guī)還明確禁止了以下三類行為：（1）寬帶運營商不得阻止訪問合法內容、應用、業(yè)務或不會損害網絡的設備;（2）不得以區(qū)分對待的方式損害或削減合法的互聯(lián)網流量;（3）不得提供付費優(yōu)先服務或者人為設置“快速通道”服務，也禁止寬帶運營商優(yōu)先處理自己子公司的服務或業(yè)務。該新規(guī)還強調寬帶運營商可對網絡進行管理，但必須是出于維護服務穩(wěn)定的目的而非商業(yè)目的，同時首次將移動寬帶業(yè)務也納入監(jiān)管范圍[13]。該新規(guī)被稱為“史上最嚴網絡中立管制規(guī)則”，威瑞森等公司以及電信行業(yè)協(xié)會提起訴訟希望延緩新規(guī)生效，但2015年6月，美國哥倫比亞聯(lián)邦巡回上訴法院以“不滿足法律延緩生效的嚴格要求”為由拒絕延緩。據(jù)此，網絡中立管制的爭鋒以支持者勝利暫告一段落。

（三）網絡中立原則的廢除

在特朗普于2017年1月20日正式就任美國總統(tǒng)后，網絡中立管制政策出現(xiàn)了大反轉，新上任的聯(lián)邦通信委員會主席阿基特·帕伊（Ajit Pai）主張寬松的網絡中立管制政策。2017年4月，聯(lián)邦通信委員會發(fā)布撤銷2015年網絡中立管制的倡議書。2017年12月14日，聯(lián)邦通信委員會以3∶2的投票表決廢除了執(zhí)行兩年的網絡中立管制規(guī)則，并做出了以下調整：第一，聯(lián)邦通信委員會將不再監(jiān)管包括“移動”和“固定”兩種類型的網絡寬帶接入業(yè)務;第二，將網絡寬帶接入服務重新調整到信息服務的范疇之中;第三，進行權利限制，禁止各州出臺有關網絡中立的法律或政策，并將部分權力轉移，消費者權利保護、互聯(lián)網數(shù)據(jù)安全保護等權力劃歸聯(lián)邦貿易委員會享有;第四，要求寬帶運營商將實施差別待遇的具體細則向社會公開[14]。這表明，對寬帶接入服務的管制將重回20年之前的“輕管制”時代，寬帶接入服務市場恢復了開放和自由。

對于本次政策的調整，F(xiàn)CC做出了如下解釋：首先，針對于寬帶接入業(yè)務的屬性，F(xiàn)CC認為寬帶不同于水、電、氣等公共產品，因此寬帶接入服務也不同于傳統(tǒng)的水、電、氣等公共服務行業(yè)，應當作為一種有價商品對待，不適合納入政府重度監(jiān)管的公共服務事業(yè)之列。其次，對于網絡中立管制規(guī)則實施后的效果，統(tǒng)計顯示，自2015年網絡中立政策實施后，業(yè)界對于寬帶基礎設施的投資便出現(xiàn)了自2009年以來的首次回落，2015年和2016年的投資總額同比分別下降3%和2%，而以AT&T為首的美國八大寬帶運營商的投資總額在2015和2016年下降5.6%，對此，F(xiàn)CC認為網絡中立管制是造成運營商積極性不高的直接原因[15]。

2018年5月11日，F(xiàn)CC在一份公告中表示2015年起開始實施的網絡中立新規(guī)將于2018年6月11日被正式廢除，屆時有關規(guī)范寬帶運營商營業(yè)行為的新法規(guī)將開始生效。在FCC發(fā)布公告之前，美國參議院根據(jù)《國會審查法》（Congressional Review Act，CRA）投票強制廢除網絡中立法規(guī)。雖然CRA允許國會在參議院立法后60天之內投票通過其法案來恢復網絡中立性，但這項法案最終也會落到特朗普總統(tǒng)的辦公桌上以待批準[16]。至此，美國網絡中立立法以廢除網絡中立原則的結局落下帷幕。

三、美國網絡中立原則的爭論焦點與博弈

（一）互聯(lián)網“公”“私”屬性之爭

互聯(lián)網是否屬于公共資源，直接關系到寬帶運營商屬性劃分，從而決定寬帶運營商有無權利對數(shù)據(jù)傳輸?shù)摹白詈笠还铩卑殃P，因此，互聯(lián)網的性質是網絡中立爭論的起點。網絡中立的支持者認為互聯(lián)網為公共基礎設施，任何人都可以平等地在互聯(lián)網上傳輸數(shù)據(jù)、獲取資源，寬帶運營商不得對部分用戶采取歧視待遇[17]。網絡中立的反對者認為寬帶運營商在網絡基礎設施建設與網絡維護過程中投入了大量的資金和技術，應當與傳統(tǒng)的公共基礎設施相區(qū)分，有一定的私有屬性，運營商對此有一定的支配權，因此通過實施差別待遇獲取利益符合市場經濟發(fā)展規(guī)律。

目前，國際社會普遍認同互聯(lián)網屬于“全球性公共設施”，互聯(lián)網的實質不是構成它的那些存儲和傳輸數(shù)字信號的電子設備，而是那些設備聯(lián)結成一個整體后所產生的具有信息共享功能的基礎設施[18]。從這個角度來看，互聯(lián)網屬于公共資源，應當由全人類共享，運營商沒有權利對傳輸?shù)男畔⑦M行限制，但要求運營商在投入大量資本的同時遏制其逐利行為也是不現(xiàn)實的，因此筆者更加贊同將互聯(lián)網定性為“混合有商業(yè)、公共和社會屬性的基礎設施”這一觀點[19]。綜上，在維護互聯(lián)網公平、自由和開放的基礎上，兼顧互聯(lián)網的公共和商業(yè)屬性才是制定網絡中立規(guī)則的應有之意[20]。

（二）差別化收費之爭

在差別化收費問題上，電信運營商與網絡內容服務提供者明顯屬于不同的陣營。如果將網絡數(shù)據(jù)的傳輸過程比作一條河流，那么網絡內容服務提供者的服務就是水源，電信運營商則掌握著干流河水的流速以及流往各個支流的水量。網絡中立原則的實質是公平原則，也就是要求電信運營商在自己的承載能力范圍內平等地對待輸送網絡內容服務提供者輸出的信息。這顯然是網絡內容服務提供者所喜聞樂見的：一方面，節(jié)約了數(shù)據(jù)傳輸?shù)某杀?另一方面，也讓互聯(lián)網產品市場更加具有活力和創(chuàng)造力。然而，面對互聯(lián)網和移動終端的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)電信運營商的上升空間卻不容樂觀甚至逐步走向衰落。為了挽救這一局面，運營商希望能夠通過廢除網絡中立原則來向網絡內容服務提供者收取費用并差別對待，從而獲得更多的收入和利潤。事實上，電信運營商與網絡內容服務提供者之間的明爭暗斗早有悠久的歷史，并自2018年前后網絡中立政策出現(xiàn)大波動以來，雙方的斗爭已經到了白熱化階段。根據(jù)美國數(shù)據(jù)統(tǒng)計機構MapLight審查的納稅申報表顯示，電信行業(yè)貿易組織向非盈利機構NCTA捐贈300多萬美元以支持其廢除網絡中立政策的活動[21]，而該非盈利機構的代表成員即AT&T、Comcast、Verizon和NCTA，以及互聯(lián)網和電視協(xié)會（原國家有線電視協(xié)會）等傳統(tǒng)電信運營商巨頭[22]。因此，2017年12月，聯(lián)邦通信委員會廢除網絡中立原則的投票結果無疑與傳統(tǒng)電信運營商長期的運作密不可分。而所有主要的網絡內容服務提供者都支持網絡中立，包括臉書（Facebook）、亞馬遜（Amazon）、谷歌（Google）、蘋果（Apple）等公司，這些公司資助互聯(lián)網協(xié)會（the Internet Association）去代表他們游說國會支持網絡中立?；ヂ?lián)網協(xié)會還在2017年7月發(fā)起“行動日”活動，其會員通過張貼橫幅廣告等方式鼓勵用戶抗議聯(lián)邦通信委員會撤銷網絡中立規(guī)則的做法。此外，互聯(lián)網協(xié)會還組織了一系列的調研報告，成功游說參議院投票維持網絡中立規(guī)則并向聯(lián)邦法院起訴延遲網絡中立規(guī)則修改[23]。此外，包括Stripe、Medium和Github在內的120家初創(chuàng)企業(yè)也通過向民主黨和共和黨領導人寫信的方式支持確立網絡中立原則的立法行為[24]。

（三）政府管制與市場自我調節(jié)之爭

在美國2015年網絡中立管制新規(guī)中，寬帶業(yè)務被重新歸類為電信服務，從而需要進行嚴格管制，此舉遭受了極大的爭議。寬帶運營商認為寬帶業(yè)務不應受到政府管制或由政府插手管理，如果禁止優(yōu)先傳輸實時信息，服務提供商如何確?！?·11”報警電話迅速地通過擁擠的網絡[25]？于是，網絡寬帶業(yè)務是交由政府管理還是由市場自我調節(jié)，也成為網絡中立立法過程中的爭論焦點。

以網絡內容服務提供者為代表的支持者認為，政府擔任的是互聯(lián)網管理者的角色，有權對寬帶運營商和網絡內容服務提供者違反互聯(lián)網平等、自由、開放精神的行為進行規(guī)制，因為倘若互聯(lián)網管理規(guī)則缺乏或不完善，寬帶運營商將成為“看門人”（gatekeeper）[26]，有可能利用其市場支配地位做出損害用戶和競爭對手的行為。

但以寬帶運營商為代表的反對者認為，當寬帶接入市場競爭比較充分時可以遏制壟斷的出現(xiàn)，因為“如果有哪家運營商封殺了終端用戶，用戶就會換到其他運營商那里[27]。因此，政府應當奉行一貫的“管得越少的政府就越是好政府”的理念，制定網絡中立管制規(guī)則是多此一舉的行為。反對者還列舉了美國歷史上一個與網絡中立相似的反歧視立法——《1887年商業(yè)規(guī)制法》，該法禁止鐵路運營商（common carrier）歧視任何使用鐵路的個體和組織[28]，然而現(xiàn)行的鐵路交通運輸規(guī)則中差別運輸已是普遍接受的現(xiàn)象。

在行政管制和市場調節(jié)的問題上，美國民主黨和共和黨也各執(zhí)一詞。民主黨代表的是新興網絡內容服務提供者和廣大消費者的利益，力挺網絡中立原則;共和黨代表的是傳統(tǒng)電信運營商的利益，主張廢除網絡中立原則。2017年12月，共和黨人占據(jù)主導的聯(lián)邦通信委員會以3∶2的投票表決結果宣布廢除網絡中立性原則之后，兩黨之間關于網絡中立原則存廢問題的爭斗并沒有停止。電信運營商向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起了上訴，請求確認聯(lián)邦通信委員會無權對寬帶服務實施與電話服務相同的監(jiān)管措施 2016年6月，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院駁回了電信運營商及行業(yè)協(xié)會提出的上訴，確認美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）有權利對寬帶服務商實施與電話服務商相同的監(jiān)管法規(guī)，即將互聯(lián)網服務視為公用事業(yè)，從而確立了FCC在前一年通過的網絡中立性原則。，在這一案件中，三名保守派大法官克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）、薩繆爾·阿利托（Samuel Alito）和尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）表示，鑒于聯(lián)邦通信委員會已經廢除了網絡中立性原則，他們同意受理這一案件，推翻2016年上訴法庭的判決。兩名保守派大法官約翰·羅伯茨（John Roberts）和布雷特·卡瓦諾（Brett Kavanaugh）宣布回避。而四名自由派大法官全部持反對意見。這意味著，這起上訴案只有三名大法官同意受理，沒有達到受理標準對于是否受理上訴案件，大法官們有著自由否決權。九人組成的最高法院是否接受審理一個案件，需要四位大法官同意。。這是民主黨在網絡中立原則被廢除之后取得的短暫的勝利。共和黨人此后很快發(fā)起了反擊，由共和黨人占多數(shù)的美國聯(lián)邦通信委員會在2018年12月12日發(fā)起了表決活動，表決結果將短信和彩信服務歸類為聯(lián)邦法律中的“信息服務”，而不是“電信服務”。這項舉措將賦予無線電服務提供者審查和攔截短信的權利，這將擴大數(shù)字鴻溝[29]。民主黨人仍然沒有放棄為網絡中立而戰(zhàn)，眾議院議長南希佩洛西與參眾兩院的民主黨人于2019年3月6日提出了《拯救互聯(lián)網法案》，旨在恢復2017年廢除的開放互聯(lián)網規(guī)則，并希望通過制定規(guī)則，結束兩黨近二十年來的斗爭，明確禁止寬帶公司濫用其作為互聯(lián)網守門人的權利。2019年4月10日，美國眾議院以232票對190票通過了《拯救互聯(lián)網法案》，該法案將有效地恢復2015年開放互聯(lián)網秩序規(guī)則，授予聯(lián)邦通信委員會根據(jù)《通信法》第二章管理電信運營商寬帶服務的權力。不過《拯救互聯(lián)網法案》的未來仍懸而未決，因為被共和黨把持的參議院和白宮很難通過此項法案[30]。

總體來看，反對者的觀點雖然不無道理，但這種說法是建立在市場比較充分競爭的基礎上的，在美國，寬帶接入行業(yè)的壟斷市場已是成形之勢，如果賦予電信運營商太多空間，讓它們就使用其線路向消費者和網絡內容服務供應商收費，那么可能會限制互聯(lián)網的潛力[31]。所以為了避免市場壟斷的局面愈演愈烈，適當?shù)恼珯嗔尤脒€是有必要的，市場調節(jié)的盲目性、自發(fā)性和滯后性決定了其只能在一定程度上維護有序的市場競爭秩序，而政府的管制正好可以彌補這種不足。

（四）互聯(lián)網的管制與創(chuàng)新之爭

網絡中立支持者認為，維護互聯(lián)網市場的開放性是構建利益保護制度、促進互聯(lián)網終端業(yè)務發(fā)展的必要條件;搭建統(tǒng)一的管理體系，禁止用戶歧視是促進互聯(lián)網健康發(fā)展的有效手段。雖然市場的穩(wěn)定離不開持續(xù)的投資和新技術的推廣，但不能以犧牲內容服務提供者以及應用供應商的發(fā)展為代價[32]，因此需要政府管制。以2007 年Comcast公司限制 BT（Bit Torrent）用戶網速的事件為例，網絡接入市場的限流時間頻發(fā)，這種行為嚴重背離了互聯(lián)網公平、自由、開放的原則，擾亂了互聯(lián)網市場秩序，損害了廣大用戶的權益。FCC認為，這是由于寬帶接入服務領域缺乏足夠的市場競爭導致的，通過對寬帶運營商進行管制，可以有效遏制電信運營商的壟斷行為，保護消費者的利益，促進寬帶接入行業(yè)的良性發(fā)展。

網絡中立反對者對上述說法并不贊同。他們認為寬帶運營商為了應對網絡流量的指數(shù)式增長，投入了大量資金拓寬帶寬，網絡中立原則會導致運營商的利潤下降，以致沒有充足的回籠資金去繼續(xù)研發(fā)新技術，這將會不可避免地打擊運營商的市場信心、減少對技術的投資、遏制互聯(lián)網的創(chuàng)新，最終損害的是用戶的切身體驗。此外，技術的發(fā)展會讓數(shù)據(jù)傳輸速度更快，這在一定程度上抵消了差別對待對普通用戶的影響[33]。

綜上，爭論雙方都非常關注互聯(lián)網領域的創(chuàng)新，只是二者側重點不同。支持者認為互聯(lián)網終端的內容和應用是促進互聯(lián)網發(fā)展的強大助推力，應當為網絡內容和應用提供商開綠燈;反對者則認為互聯(lián)網傳輸設備的更新與進步才是互聯(lián)網繁榮的保障，沒有了初級接入設備的支撐，互聯(lián)網就失去了向前發(fā)展的基礎[34]。對此，我們應當認識到，實現(xiàn)互聯(lián)網接入市場與網絡終端市場的共贏才應該是政策制定的目標，二者的創(chuàng)新同等重要，缺一不可，但是，一方的創(chuàng)新并不是以剝奪另一方的利益為前提。對于寬帶運營商來說，合理地管制限制運營商從定價上獲利，可以倒逼他們去提升技術贏得市場;對內容和應用提供商來說，面對日益緊缺的寬帶資源，不能僅僅把希望寄托于網絡中立管制上，在現(xiàn)有條件下創(chuàng)新自身的內容與形式，才是持久發(fā)展的正確道路。美國最早開始對互聯(lián)網管制，也從未停止對互聯(lián)網的管制，但依然引領了世界互聯(lián)網的發(fā)展。所以合理的管制與創(chuàng)新并不矛盾，充分的市場競爭以及企業(yè)的危機意識與責任意識才是創(chuàng)新的必要條件。

（五）美國聯(lián)邦與各州的立法權之爭

盡管美國通信委員會和特朗普政府都持廢除網絡中立原則的立場，但這卻與各州和美國廣大民眾的意見相左。86%的美國人反對特朗普對網絡中立的攻擊，其中包括82%的共和黨人。2018年8月，來自22個州的總檢察長以及包括Mozilla在內的激進組織和公司提起訴訟，指控美國聯(lián)邦通信委員會任意改變網絡中立規(guī)則，并超越自身權力去禁止各州制定自己的規(guī)則[35]。2018年9月，加利福尼亞州簽署了美國最嚴厲的網絡中立法案，該法將迫使網絡寬帶服務提供商為所有網絡內容服務提供者流量提供平等待遇。這一舉動導致特朗普政府提起了訴訟。美國司法部辯稱，加利福尼亞州的新法律違反了聯(lián)邦政府的目標，即建立一個不受監(jiān)管的互聯(lián)網。司法部擔心這可能會導致聯(lián)邦和州法律相互抵觸，并阻礙運營商對互聯(lián)網基礎設施投資力度。該州法本應該在2019年1月1日生效，但是在2018年10月份，該州與美國司法部達成協(xié)議，在美國聯(lián)邦通信委員會的規(guī)定是否有權優(yōu)先于州法實施的問題解決之前，不執(zhí)行該州法。除了加利福尼亞州，佛蒙特州、紐約州、華盛頓州和俄勒岡州也都批準了一些與執(zhí)行網絡中立規(guī)則有關的立法[36]。各州認為，由于聯(lián)邦通信委員會拒絕對寬帶傳輸進行監(jiān)管，并且由于該機構將自身管轄權拱手讓給聯(lián)邦貿易委員會，因此他們可以針對各州自身的服務實施自己的規(guī)則[37]。

四、美國網絡中立原則立法評析

美國的網絡中立原則立法進程充滿坎坷并最終失敗，緣于其中眾多利益主體和政治勢力的粉墨登場，這充分展現(xiàn)了美國立法和政策博弈的整個過程，也帶給我們一系列的反思。

首先，違反了法律穩(wěn)定性的要求。從法律原則的角度來講，法律的穩(wěn)定性是法律的基本原則之一。法律的權威性不僅僅依靠國家的強制力來維護，很大程度上還依賴于法律的穩(wěn)定性。反觀美國網絡中立的立法，據(jù)學者統(tǒng)計，僅2005至2010年期間，與網絡中立和自由的直接相關的立法法案就有18件[38]，反映了FCC經常性地調整網絡中立管制政策，這違反了法律的穩(wěn)定性要求，導致網絡運營商、網絡內容和應用服務提供者、網絡用戶等主體之間的關系時刻處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，這不利于互聯(lián)網產業(yè)內部結構的穩(wěn)定，也容易引起公眾對FCC公信力的懷疑。

其次，法律位階較低。在互聯(lián)網時代，網絡中立原則所規(guī)范的網絡內容傳輸?shù)葍热輲缀蹶P系到社會每一個人的利益，所調整的是整個互聯(lián)網領域的生產關系元素，例如技術限制和鼓勵投資等，但采用的卻是執(zhí)法機關法律效力較低的規(guī)范性文件，這就造成了法律位階與法律目的之間的不相匹配，也是導致利益受損的寬帶運營商頻頻反抗和抵制的主要原因之一。

再次，受政治因素的影響過大。網絡中立原則的興廢背后體現(xiàn)了政黨的政治博弈。由于每一屆美國總統(tǒng)有權任命包括主席在內的三名聯(lián)邦通信委員會委員，這對于由5名委員表決政策是否通過起著決定性的作用。在奧巴馬政府背后的民主黨代表的是硅谷內容提供商等新興行業(yè)的利益，F(xiàn)CC以3名民主黨委員支持、2名共和黨委員反對的結果使網絡中立管制政策得以成立，在特朗普上臺后，由共和黨出身的阿基特·帕伊（Ajit Pai）擔任FCC主席，共和黨代表的是電信、房地產、軍工等傳統(tǒng)行業(yè)的利益，阿基特更是曾擔任美國電信運營商巨頭Verizon公司高管，具備典型的電信運營商的背景參見Ajit Pai： Wikipedia https：//en.wikipedia.org/wiki/Ajit_Pai。，F(xiàn)CC內部的政治力量向共和黨傾斜，因此，網絡中立原則被推翻并不出人意料。

復次，立法和執(zhí)法環(huán)節(jié)有待改善。FCC在立法過程中沒有聽取多方利益代表的呼聲，在寬帶運營商和網絡內容與應用提供商之間存在嚴重利益沖突的情況下，沒有實現(xiàn)雙方矛盾的調和。在網絡中立原則設立時，尤其是2015年的網絡中立管制新規(guī)，未充分關注寬帶運營商的利益;而在今年美國國會通過廢除網絡中立原則的決定后，即使在“22名州檢察院檢察長都重新修訂了有關法律，旨在反對特朗普政府關于廢除網絡中立性法規(guī)的決定”的情況下，廢除結果依然難以改變。在執(zhí)法環(huán)節(jié)，F(xiàn)CC 所采用的執(zhí)法方式大體仍舊援引自《1934 年通信法》，沒有與時俱進，缺乏延展性，因此被威瑞森嘲笑為“網絡中立給 21 世紀的互聯(lián)網帶來了1930 年代的監(jiān)管”[39]。

最后，5G時代的到來對網絡中立原則的影響力造成了致命沖擊。美國聯(lián)邦通信委員會正在推行一項綜合戰(zhàn)略，以增強美國在5G技術方面的優(yōu)勢地位（5G推進計劃）。該戰(zhàn)略包括三個關鍵部分：一是將更多的頻譜推向市場;二是更新基礎設施政策;三是更新過時的法規(guī)。一方面，更新基礎設施建設需要資金的投入，目前聯(lián)邦通信委員會正在鼓勵私營企業(yè)投資5G建設，而電信運營商無疑是這之中的主力軍。為了激發(fā)廣大電信運營商投資5G建設的積極性，網絡傳輸?shù)恼卟豢杀苊獾叵蛴欣陔娦胚\營商利益的方面傾斜，讓電信運營商能夠在投資5G當中獲取更多的回報。另一方面，5G的應用大大加快了互聯(lián)網數(shù)據(jù)的傳輸速度，其峰值理論傳輸速度可達每秒數(shù)1GB，因此，在互聯(lián)網上，速度不再是規(guī)則，平分帶寬也不再是電信運營商提高競爭力的首要限制條件，同時市場結構不斷變化，一味地用傳輸速度的快慢去衡量服務的優(yōu)劣已經不再適應市場發(fā)展的潮流，因而將來網絡中立原則可能更多地是在維護言論自由而不是在規(guī)范傳輸速度的方面發(fā)揮作用。

綜上，美國網絡中立原則的興廢歷程受到各方面因素的影響，其在立法過程本身上存在瑕疵與不足，同時又是對互聯(lián)網公私性質判定的折射，也是政府部門在互聯(lián)網監(jiān)管方面所做出的探索與實踐，更展現(xiàn)了美國各方政治勢力此消彼長、相互博弈的過程。美國廢除網絡中立原則不是歷史的偶然，而是反映了在信息通信技術快速升級換代的背景下，一項政策順應時代發(fā)展的潮流出現(xiàn)、發(fā)展、消亡的生命周期。

五、余論：美國廢除網絡中立原則對中國的影響

美國作為全球的互聯(lián)網管控中心與科技中心，其網絡中立規(guī)則的改變不僅關系到美國國內的互聯(lián)網建設，而且會輻射到全球的互聯(lián)網發(fā)展局面，一旦美國實施不公正的單邊互聯(lián)網管制措施，將會給其他國家?guī)砗艽蟮娘L險。而美國廢除網絡中立原則有可能會波及到當前微妙的中美關系，進而影響到中國的互聯(lián)網發(fā)展。

（一）將加劇與中國5G的競爭

美國意圖在5G時代繼續(xù)擁有網絡霸權，特朗普總統(tǒng)在“關于美國5G部署的講話”中強調：“5G的競爭是美國必須贏得的競爭?！盵40]在5G建設投資方面，美國采取私營部門驅動、私營部門主導的方式以希望減少美國政府的開支，因此美國承諾給予參與建設5G基礎設施的企業(yè)一系列的優(yōu)惠政策，廢除網絡中立原則這一舉措也被囊括其中。美國信息通信委員會希望通過許可電信運營商差別化待遇、差別化收費、差別化服務，讓美國電信運營商獲得更多利潤，營業(yè)模式更加符合5G發(fā)展的需求5G網絡與網絡切片相結合，使客戶能夠享受根據(jù)其特定需求定制的連接和數(shù)據(jù)處理。這也是5G時代發(fā)展對網絡中立原則的突破。，從而響應美國政府的號召，加大對5G建設的投資。

我國在5G建設與投資方面同樣處于世界領先地位，目前已基本達到商用水平[41]，在部分技術領域開始領跑世界。美國自然把中國視為5G市場的一個強有力的競爭對手，并采取各種措施打壓中國的跨越式發(fā)展，而廢除網絡中立原則為美國不公正對待中國網絡服務提供者撤去了制度上的禁錮。美國電信運營商可以通過降低用戶訪問中國網站的速度或者屏蔽應用上的某些功能等方式，降低美國消費者的用戶體驗，降低中國互聯(lián)網公司的競爭力以阻礙中國互聯(lián)網公司進軍美國5G市場。美國甚至可以采取加密、延遲等網絡技術手段，劣化中國IP地址訪問美國科技網站、高校網站、社科網站、學術期刊數(shù)據(jù)庫等科技信息網站，將先進的科學技術信息堵截在美國境內，防止中國科研人員借助互聯(lián)網查詢、共享最新科技信息和科學研究成果[42]，為中國發(fā)展5G制造障礙。

（二）輿論導向可能被操控

網絡中立原則在2018年6月被美國聯(lián)邦通信委員會正式廢除以后，電信運營商就可以不受網絡中立的約束為用戶提供差異化服務，且無須承擔責任。對于美國境外的網絡內容服務提供者，美國電信運營商同樣被允許采用技術手段有針對性地限制或封閉某些網站，尤其是內容涉及到政治觀點、宗教、文化、金融經濟、軍事政策、意識形態(tài)等方面的網站，造成用戶在訪問過程中出現(xiàn)網絡擁堵、加載緩慢、高延遲、高丟包等問題，導致不能正常訪問，實際上達到了封閉某些網站的效果。相反，在部分中國網站被悄無聲息地受到限制的同時，一些負面網站卻可以正常訪問，甚至付費獲得加速和優(yōu)化[42]。這些網站通常包含惡意宣傳中國虛假消息、對中國政策的歪曲解讀、夸大中國負面新聞，甚至抹黑中國人民等內容，導致美國人民在訪問后很容易對中國產生誤解，嚴重者還可能間接操控美國人民的政治傾向與政治選擇，對中美關系的友好建設也會產生不利影響。

（三）可能迫使中國更多地開放互聯(lián)網市場

當前，中國已經形成了一個巨大、成熟而又快速增長的移動互聯(lián)網市場。美國的互聯(lián)網企業(yè)無疑也希望能夠挺進中國的移動互聯(lián)網市場，分享移動互聯(lián)網市場發(fā)展紅利，搭上中國數(shù)字經濟發(fā)展的快車，然而當前中國政府在對外互聯(lián)網政策上仍然有所限制。在網絡中立原則廢除后，美國就可以利用歧視性收費、歧視性服務等策略，要求中國履行對等貿易義務，開放互聯(lián)網服務市場，允許美國網絡內容服務提供者、大數(shù)據(jù)企業(yè)、云計算服務商進入中國市場[42]。同時，網絡中立原則的廢除也意味著美國對互聯(lián)網的監(jiān)管力度減弱，網絡內容服務提供者自我審查的動機和機會增多，因此網絡內容提供商也可以有選擇地向中國用戶生產和推廣符合中國法律法規(guī)的內容，以獲得走進中國市場的“綠卡”。

總體來看，美國廢除網絡中立原則對中國的影響是多維度的，涉及到政治、經濟、文化等方方面面，只有我國提高自主創(chuàng)新水平，掌握核心技術，建立網絡強國，才能在世界的激烈競爭中立于不敗之地。

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On the Rise and Fall of the US Network Neutral Principle

XIE Yongjiang， YANG Muqing

（School of Humanities， Beijing University of Posts and Telecommunications， Beijing 100876， China）

Abstract：

Network neutrality principle is an important principle in Internet data transmission. At present， the definition of network neutrality has not been unified， but its connotation mainly includes four aspects： content neutrality， price neutrality， sender neutrality and information integrity. The regulation objects of the network neutrality principle are mainly the communication network infrastructure operator and the broadband access service provider. The United States was the first country to try to legislate on the principle of network neutrality. But the principle of network neutrality was formally abolished. Behind them are the power struggles between broadband operators and network content service providers， Democrats and Republicans， the United States Federation and states. There are a series of problems in the legislation of the net neutrality principle in the United States， such as violation of the requirements of legal stability， low legal rank， excessive influence of political factors， and improvement of legislation and law enforcement link. To a certain extent， the abolition of the principle of network neutrality in the United States has provided convenience for the United States to curb Chinas development.

Keywords：

cyberlaw; principle of network neutrality; American law