胡麗 郭振豪

摘 要：從“3Q大戰(zhàn)”“3百大戰(zhàn)”到天貓京東“二選一”事件，超級網(wǎng)絡平臺實施限制交易行為的現(xiàn)象越演越烈，也成為當前互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷難題。我國反壟斷法律法規(guī)在對網(wǎng)絡空間的相關市場及市場支配地位的認定上存在適用困境，超級網(wǎng)絡平臺濫用市場支配地位的行為無法被認定且無法有效規(guī)制的現(xiàn)象長期存在。為規(guī)范超級網(wǎng)絡平臺的經(jīng)營行為，應當調整《反壟斷法》關于相關市場與市場支配地位的認定規(guī)則，將反壟斷案件納入公益訴訟范圍，采取國家訴訟和私人訴訟并行的雙重訴訟機制，減輕原告舉證責任負擔，同時將《反壟斷法》與《電子商務法》銜接適用。

關鍵詞：超級網(wǎng)絡平臺;限制交易;市場支配地位;反壟斷公益訴訟

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）05-0043-08

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與互聯(lián)網(wǎng)應用的推廣，具有高粘度活躍用戶的網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡應用占據(jù)著相關市場的絕對市場份額。在市場競爭中脫穎而出的我國互聯(lián)網(wǎng)領軍企業(yè)在推動行業(yè)發(fā)展、提升中國企業(yè)的國際競爭力上功不可沒，但隨著其市場份額的逐步擴大，這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)衍生成傳統(tǒng)企業(yè)無法企及的“超級網(wǎng)絡平臺”。這些超級網(wǎng)絡平臺利用自身的市場支配地位和競爭優(yōu)勢針對競爭對手、消費者實施的惡性競爭與濫用市場支配地位的行為，對市場競爭秩序、其他經(jīng)營者與消費者的合法權利造成了損害?！俺壘W(wǎng)絡平臺”的概念由互聯(lián)網(wǎng)實驗室的創(chuàng)始人方興東博士提出并進行論證，其研究成果指明“超級網(wǎng)絡平臺”是指活躍用戶數(shù)量達到10億級，對用戶具有高黏性已成為重要信息基礎設施，具有強大動員能力與產(chǎn)業(yè)支配地位且仍在持續(xù)擴張的網(wǎng)絡平臺

該文中，作者將“超級網(wǎng)絡平臺”稱為網(wǎng)絡時代第一治理難題。同時，互聯(lián)網(wǎng)實驗室于2017年9月發(fā)布《中國超級電商平臺競爭與壟斷研究報告》，對超級電商平臺阿里巴巴的市場競爭和壟斷行為進行了專題分析?！俺壘W(wǎng)絡平臺”具有以下特征：平臺存在雙邊或多邊用戶，是多邊群體互動的中介協(xié)調者、多邊互動帶來的網(wǎng)絡效應（聯(lián)合需求性）、交叉網(wǎng)絡外部性、定價（補貼）結構的非對稱性、規(guī)模與范圍的經(jīng)濟性、贏家通吃屬性。（參見方興東、嚴峰：《淺析超級網(wǎng)絡平臺的演進及其治理困境與相關政策建議——如何破解網(wǎng)絡時代第一治理難題》，《汕頭大學學報〈人文社會科學版〉》2017年第7期，第41-51頁）。

超級網(wǎng)絡平臺蓬勃發(fā)展的同時，其不規(guī)范的競爭行為卻成為阻礙中小企業(yè)創(chuàng)新、降低經(jīng)濟效率、損害行業(yè)發(fā)展的桎梏。尤其是其利用市場支配地位實施的以“二選一”行為為代表的限制交易行為，擾亂了市場競爭秩序，侵害了消費者的合法權利。“二選一”行為是指處于產(chǎn)業(yè)鏈核心地位的網(wǎng)絡平臺，通過其資源掌控優(yōu)勢，針對平臺經(jīng)營者、消費者的一種隱蔽性、間接性、強迫性的二者不可兼得的選擇行為[1]。根據(jù)《反壟斷法》第17條第4款規(guī)定，限制交易行為包括：沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易?，F(xiàn)行《反壟斷法》的理論與規(guī)制方法更適用于傳統(tǒng)單邊市場，對具有雙邊市場特征的超級網(wǎng)絡平臺的競爭行為已經(jīng)出現(xiàn)適用困境。面對超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為應當結合網(wǎng)絡平臺的特征，對相關市場與市場支配地位的界定予以重新審視和反思，在此基礎上提出有效的規(guī)制措施。

一、我國超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為的實證分析

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，我國開始全面邁入由超級網(wǎng)絡平臺主導的新階段。BAT三大巨頭的觸角不斷延伸，生態(tài)圈也不斷成長變大，并通過對經(jīng)營者、用戶、合作商實施限制交易行為以鞏固其主導地位。近年來，限制交易這種不規(guī)范的網(wǎng)絡競爭行為在電商平臺、即時通訊平臺和搜索引擎平臺相繼出現(xiàn)，引起了廣泛的社會關注。

（一）超級網(wǎng)絡平臺獨家經(jīng)營限制行為：強迫經(jīng)營者“二選一”

超級網(wǎng)絡平臺獨家經(jīng)營限制是指超級網(wǎng)絡平臺通過給予經(jīng)營特權或予以經(jīng)營限制，“迫使”商家與其簽訂“獨家經(jīng)營協(xié)議”的行為。2017年“6·18”期間，阿里巴巴旗下天貓商城以給予經(jīng)營者獨家資源位、搜索加權、更優(yōu)廣告位等福利為籌碼，并以削減經(jīng)營者活動資源、搜索降權或屏蔽等“隱形脅迫”為手段，“迫使”商家與其簽訂“獨家經(jīng)營協(xié)議”，關閉其在京東和其他電商平臺上的店鋪[2]。獨家經(jīng)營限制的“二選一”行為具有實施行為的隱蔽性和實施結果的強制性。首先，超級網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者通常采用隱蔽或暗示的方式與平臺內經(jīng)營者進行獨家經(jīng)營的協(xié)商。例如，天貓商城相關工作人員對平臺內經(jīng)營者實施的“隱形脅迫”具有極強的隱蔽性，這類隱蔽行為將增加原告的舉證難度，使其更容易規(guī)避法律的制裁。其次，超級網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者實施的削減活動資源、搜索降權、屏蔽經(jīng)營者這些具體行為帶有明顯的強制排斥效果。雖然平臺內經(jīng)營者最終做出的選擇行為表面上是自主經(jīng)營權的體現(xiàn)，但其本質卻是基于超級網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者的“利誘”或“威逼”，平臺內經(jīng)營者的自主經(jīng)營權受到強制性的限制，侵害了經(jīng)營者的利益。

這類獨家經(jīng)營限制行為屬于“隱形脅迫”的限定交易，是以經(jīng)營特權為籌碼或經(jīng)營限制為脅迫手段，強制平臺內經(jīng)營者只能與其進行交易活動，放棄與其他平臺合作經(jīng)營，這不僅給平臺內經(jīng)營者的利益造成了損害，同時還侵害了其競爭平臺經(jīng)營者的利益，對市場有序競爭構成威脅。但司法實踐中，此種行為卻因平臺經(jīng)營者的市場支配地位得不到認定，以及行為的自主性等原因，無法得到《反壟斷法》的有效認定和規(guī)制。

（二）超級網(wǎng)絡平臺限制用戶使用行為：強迫用戶“二選一”

超級網(wǎng)絡平臺限制用戶使用是指超級網(wǎng)絡平臺為取得優(yōu)勢而不顧用戶合法權益，強迫用戶在該平臺與其他經(jīng)營者之間做出選擇的行為。2010年11月，騰訊公開宣稱QQ軟件將在裝有360軟件的電腦上停止運行，用戶若想使用QQ必須先卸載360軟件，騰訊表面上賦予用戶選擇權，實質上強迫用戶在360軟件和QQ軟件之間做出選擇[3]。限制用戶使用的“二選一”行為具有行為的表面合理性、影響對象的廣泛性以及行為結果的嚴重性。首先，限制用戶使用的“二選一”行為通常具有表象的合理性，如“針對競爭對手的非法行為”“更好地提升服務質量”等，在“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊所謂“艱難的決定”即是基于360公司對QQ進行“外掛侵犯和惡意詆毀”;其次，超級網(wǎng)絡平臺之所以實施限制用戶使用的“二選一”行為，通常是基于其強大的市場支配力，如騰訊公司擁有廣泛的用戶群體艾瑞咨詢集團出具的《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告簡版（20092010年）》稱，中國主要即時通訊軟件運營商市場占有率分別為：QQ76.2%、MSN6.8%、飛信4.5%、旺旺4.3%、雅虎通1.3%、Skype1.2%、新浪UC1.1%、其他4.6%。，騰訊公司針對360公司的行為必然波及眾多網(wǎng)絡用戶;最后，基于超級網(wǎng)絡平臺的市場支配地位，一旦做出強迫用戶“二選一”的行為必然產(chǎn)生嚴重的社會不良影響。如“3Q大戰(zhàn)”中騰訊做出的“不兼容”的行為，不但直接導致6 000萬用戶卸載360軟件，也影響了廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益，若相關部門不及時出面干預阻止，對社會造成的影響會持續(xù)擴大。

超級網(wǎng)絡平臺限制用戶使用的行為如果具有一定的合理理由或賦予用戶表面上的“自主選擇權”，則會掩蓋其行為本身的不當，再加上其市場支配地位難以確認的客觀事實，這類限制交易的行為很難受到反壟斷規(guī)制。

（三）超級網(wǎng)絡平臺不兼容行為：強迫合作商“多去一”

超級網(wǎng)絡平臺不兼容行為是指超級網(wǎng)絡平臺為排斥其競爭者而要求其合作者禁止使用該競爭者產(chǎn)品的行為。如2013年，百度要求其推廣系統(tǒng)的商家必須安裝一個新的安全插件，該插件迫使百度廣告主、代理商等合作伙伴禁止使用360瀏覽器。百度實施的不兼容行為是限制交易的另一種衍變，《反壟斷法》規(guī)定的限制交易是指“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”，而百度實施的不兼容行為是限制交易相對人不能與其指定的經(jīng)營者進行交易，屬于“多去一”的不兼容行為。這類不兼容行為具有對象的特定性、交易對象選擇范圍的廣泛性以及行為的強迫性。首先，此類不兼容行為并非面向一般網(wǎng)絡用戶，而是針對特定的合作商。如百度針對的是廣告主、代理商、聯(lián)盟合作伙伴。其次，此類不兼容的行為并非嚴格意義上的“二選一”，并非要求合作商僅選擇與自己進行交易，而是限制交易相對人不能與其指定的經(jīng)營者進行交易。從表面上來看，其交易相對人仍然具有選擇其他交易對象的自由，如百度的合作伙伴除360瀏覽器之外的其他瀏覽器均可使用。最后，所謂的不兼容具有行為的強迫性，即交易相對人必須實施該行為，如百度明確要求其合作伙伴必須安裝一個安全插件以禁止360瀏覽器的使用。

超級網(wǎng)絡平臺利用自身的市場支配力，以不兼容形式實施限定交易，表面上并沒有限定交易相對人與其進行交易或與其指定的經(jīng)營者進行交易，而是限定交易相對人不與其指定的經(jīng)營者進行交易，其行為在本質上仍然符合限制交易的本意。如果超級網(wǎng)絡平臺的市場支配地位得以確認，那么這類行為也應當受到反壟斷規(guī)制。

綜上，這些超級網(wǎng)絡平臺實施的限制交易行為已經(jīng)對市場公平競爭秩序造成一定沖擊，侵害了其他經(jīng)營者與消費者的利益，應當受到《反壟斷法》規(guī)制。然而這些行為中僅有奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位一案進入司法視野，充分表明《反壟斷法》適用的被動性，面對超級網(wǎng)絡平臺的限制交易行為已經(jīng)出現(xiàn)規(guī)制失靈。

二、《反壟斷法》對網(wǎng)絡平臺限制交易行為的規(guī)制失靈

超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為頻頻出現(xiàn)，屢禁不止，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的頑疾，尤其是超級網(wǎng)絡平臺以限制交易的方式作為打壓競爭對手的手段，更是阻礙了網(wǎng)絡市場的有序競爭?！斗磯艛喾ā窇獙Τ壘W(wǎng)絡平臺的限制交易行為出現(xiàn)規(guī)制失靈，最主要的原因體現(xiàn)在超級網(wǎng)絡平臺相關市場的認定和市場支配地位的確定困難。

（一）超級網(wǎng)絡平臺相關市場認定的困境

超級網(wǎng)絡平臺與其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者最大的區(qū)別在于其集多種商品或服務于一體，通常以免費的方式吸引用戶，并通過交叉補貼的方式從第三方市場獲得收益。因此雖然這類平臺擁有的用戶數(shù)量眾多，但對相關市場的確定卻存在困難。

第一，網(wǎng)絡效應成為影響超級網(wǎng)絡平臺相關商品市場界定的重要因素。傳統(tǒng)企業(yè)通常以產(chǎn)品的可替代性劃分相關產(chǎn)品市場范圍，以商品用途、價格等要素作為主要判斷標準。但在超級網(wǎng)絡平臺中，商品所產(chǎn)生的網(wǎng)絡效應超越商品用途、價格等要素，成為影響用戶對產(chǎn)品選擇的主導因素。網(wǎng)絡效應打破用戶對需求替代的平衡，一邊的消費者數(shù)量越多，越會吸引另一邊接入平臺的經(jīng)營者數(shù)量增多，平臺經(jīng)營者提供高質量的服務和商品會進一步致使消費者數(shù)量再擴大。雖然商品特征、用途、價格相類似，但會因為網(wǎng)絡效應的作用而使得其他商品與其相比，本質上不存在可替代性。例如騰訊QQ軟件，用戶會受周邊用戶帶動而使用，同時用戶也會帶動周邊消費者使用，使用時間越久，依賴程度越強。如果要求用戶替換使用其他類似的即時通訊軟件，即使產(chǎn)品功能、特征類似，大部分用戶也會拒絕選擇替換新產(chǎn)品。對用戶而言，商品的特性、用途及價格等因素將不再是重要因素。用戶更偏向選擇使用人數(shù)多的商品，而非價格低或功能強的商品[4]。因此，商品的特性、用途及價格等因素的影響力在界定超級網(wǎng)絡平臺相關商品市場方面已衰退。

第二，無法通過假定壟斷者測試法界定超級網(wǎng)絡平臺相關市場。在1982年美國頒布的《合并指南》中提出假定壟斷者測試法（SSNIP測試法） SSNIP全稱是Small but Significant Non-transitory in Price， 指“數(shù)額不大但很重要且非臨時性漲價”。2009年頒布的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第7條指出：“在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試的分析思路（具體見第10條）來界定相關市場?！?，為世界各國反壟斷所普遍采用，以經(jīng)營者小幅提高商品價格逐步確定相關市場范圍。假定壟斷者測試法以價格理論為依據(jù)，建立在嚴謹?shù)恼撟C分析基礎之上。雖然以定量分析克服了需求替代分析和供給替代分析的主觀隨意性，且運用于傳統(tǒng)行業(yè)相關市場測試十分見效，但如果用于界定超級網(wǎng)絡平臺的相關市場，假定壟斷者測試法也出現(xiàn)適用困境，具體表現(xiàn)為以下方面：

首先，假定壟斷者測試不適用于免費商品。假定壟斷者測試是以價格理論為基礎，通過對商品價格的小幅上漲，觀察經(jīng)營者是否有利可圖逐步確定相關市場范圍。而超級網(wǎng)絡平臺雙邊市場產(chǎn)生了定價的非對稱性，針對用戶一邊的商品價格通常為免費。在原價基礎上進行數(shù)額不大且非臨時性漲價的前提在于商品必須存在基礎價格，而超級網(wǎng)絡平臺對消費者實行“免費”模式，提供的產(chǎn)品和服務均為免費，假定壟斷者測試便缺乏適用前提[5]。因此，以價格為依據(jù)的假定壟斷者測試法無法適用于界定超級網(wǎng)絡平臺相關市場。其次，假定壟斷者測試法無法適用于以非價格為主要競爭力的商品。假定壟斷者測試法對象是以價格作為主要競爭手段的商品，根據(jù)商品經(jīng)過小幅漲價后經(jīng)營者獲取利潤的水平，據(jù)此判斷經(jīng)營者的相關市場。而超級網(wǎng)絡平臺是以技術、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格商品作為主要競爭手段，擁有領先技術或新產(chǎn)品可以更容易獲得市場，平臺間的競爭不再停留于單純的價格層面競爭[6]。因此，以假定壟斷者測試法對非價格商品進行測試將失去意義。最后，假定壟斷者測試法無法適用于具有雙邊市場特征的商品。假定壟斷者測試法僅關注提價后單邊市場對平臺利潤的影響，而超級網(wǎng)絡平臺具有雙邊市場甚至多邊市場的特征。運用假定壟斷者測試法無論選取任何一邊進行測試都無法全面客觀地反映超級網(wǎng)絡平臺的真實利潤水平，如果直接生搬硬套容易混淆平臺真實的利潤水平，導致原本不存在利潤卻被誤判為有利可圖進而劃定更小的相關市場范圍，因此，假定壟斷者測試法面對雙邊市場特征的商品將陷入困境[7]。

綜上，商品特性、用途及價格等傳統(tǒng)因素已經(jīng)不能作為衡量超級網(wǎng)絡平臺相關市場的依據(jù)，且假定壟斷者測試法無法直接運用于超級網(wǎng)絡平臺相關市場的界定，《反壟斷法》在界定超級網(wǎng)絡平臺相關市場上存在適用困境。

（二）超級網(wǎng)絡平臺市場支配地位難以認定

科學合理地認定企業(yè)的市場支配地位是判斷超級網(wǎng)絡平臺是否構成壟斷的前提。在奇虎360訴騰訊壟斷案中，其敗訴的原因之一在于法院對于第三方機構艾瑞咨詢監(jiān)測和中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心等機構提供的推定騰訊QQ具有市場支配地位的數(shù)據(jù)不予認可。由此可見，超級網(wǎng)絡平臺市場支配地位難以認定主要體現(xiàn)在市場份額難以計算且市場份額對于衡量市場支配地位的作用被高估，進而忽略對其他影響市場支配地位因素的綜合考量。

第一，市場份額在互聯(lián)網(wǎng)領域更加難以計算。首先，互聯(lián)網(wǎng)領域作為一個動態(tài)的市場，市場結構也時刻處于動態(tài)變化中，收集相關數(shù)據(jù)、計算市場份額難度加大，無論是原告或法院都無法精確計算出市場份額。此外，傳統(tǒng)市場份額是以計算銷售額為依據(jù)，而超級網(wǎng)絡平臺都采取非對稱性傾斜定價的經(jīng)營策略，以免費的基礎服務或產(chǎn)品作為經(jīng)營模式鎖定用戶，從其他收費服務或產(chǎn)品中獲取盈利。例如，騰訊QQ是免費的即時通訊軟件，百度搜索引擎和天貓商城也如此，超級網(wǎng)絡平臺對一般網(wǎng)絡用戶免費開放使用，同時再通過衍生產(chǎn)品、增值服務以及廣告等其他方式獲得收益。因此，不能將收費服務或產(chǎn)品的利潤作為超級網(wǎng)絡平臺免費產(chǎn)品的銷售額，所獲取的市場份額必然會缺乏準確性和真實性。

第二，市場份額對于市場支配地位的影響力下降。判斷傳統(tǒng)企業(yè)是否具有市場支配地位，最主要的標準就是通過市場份額來體現(xiàn)，而在互聯(lián)網(wǎng)領域，市場份額對于判斷企業(yè)的市場支配地位可能具有誤導性，由于市場份額能在短時間內發(fā)生變動，即使擁有較高的市場份額也并不必然代表經(jīng)營者具有市場支配力。在奇虎360訴騰訊壟斷案中，一審法院和二審法院均認為騰訊QQ不具有市場支配力。二審法院從相關市場的競爭狀況、商品價格控制、其他交易條件的能力、財力和技術條件、其他經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度等多個方面進行綜合分析。因此，高市場份額與市場支配力之間并不存在必然聯(lián)系，一方面，即使是市場份額較高的平臺也可能在短時間內失去市場支配力;另一方面，不能突出市場份額對于認定市場支配地位的作用。

綜上，超級網(wǎng)絡平臺的市場份額不但難以確定，而且其與市場支配力之間并不存在必然聯(lián)系，認定市場支配地位不能過分依賴市場份額，應當綜合考慮其他因素的作用。

三、超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為的法律規(guī)制

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈的融合，產(chǎn)業(yè)的高度集中化極易滋生超級網(wǎng)絡平臺的寡頭壟斷，導致眾多競爭者無法與之相抗衡競爭。作為維護市場競爭秩序“高壓線”的《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領域的適用卻面臨諸多困境，亟需調整《反壟斷法》的適用規(guī)則，并建立相應的司法制度予以協(xié)調。

（一）《反壟斷法》對網(wǎng)絡市場的因應與調整

超級網(wǎng)絡平臺與傳統(tǒng)線下市場和一般互聯(lián)網(wǎng)商品市場相比有雙邊或多邊市場、網(wǎng)絡效應、交叉網(wǎng)絡外部性定價（補貼）結構的非對稱性、規(guī)模與范圍的經(jīng)濟性等特征，要求《反壟斷法》的適用應當針對超級網(wǎng)絡平臺的這些特點進行相應調整。

第一，《反壟斷法》適用應當盡快引入雙邊市場的概念。雙邊市場理論打破傳統(tǒng)單邊市場研究的基本思路，需要引起學術界的關注。超級網(wǎng)絡平臺具有雙邊市場的特征，且雙邊市場之間聯(lián)系緊密，由此產(chǎn)生交叉網(wǎng)絡外部性、定價結構的非對稱性等特征，超級網(wǎng)絡平臺容易控制其中一邊的市場支配力影響另一邊市場的競爭格局[8]，若在實務中不加以考慮，對超級網(wǎng)絡平臺相關市場的實際認定結果勢必會產(chǎn)生偏差。我國《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》還未引入雙邊市場的概念，缺乏對雙邊市場的法律規(guī)定。在司法實踐中礙于理論的滯后性，缺乏相關法規(guī)的指引，法院對互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中相關市場范圍的界定只能做模糊化處理。因此，在對具有雙邊市場的經(jīng)營者進行反壟斷規(guī)制時應當充分考量雙邊市場模式下的經(jīng)營者市場支配地位的認定規(guī)則，進而指引司法審判。

第二，改進界定相關市場的測試法。雖然假定壟斷者測試法不便直接適用于免費的商品或服務，但可以對其適用條件進行適當?shù)恼{整與變通，使其適應超級網(wǎng)絡平臺雙邊市場的特征，主要從基準價格以及提價范圍等方面入手。對于基準價格的選擇，由于超級網(wǎng)絡平臺定價結構的非對稱性，一邊對消費者采取免費模式以達到吸引消費者的目的，另一邊針對廣告商等高額定價獲取利益。無論選取任何一邊市場的價格作為基準價格，界定結果都會失準，導致無法客觀反映超級網(wǎng)絡平臺真實情況。因此，交易性雙邊市場可選取雙邊總價作為基準價格以防止相關市場范圍過大[9]。此外，超級網(wǎng)絡平臺雙邊市場具有網(wǎng)絡效應，以免費模式鎖定用戶，使用戶會更依賴于網(wǎng)絡價值，失去對5%～10%小幅漲價的敏感[10]。因此，小幅漲價并不必然導致用戶流失轉移，以至于5%～10%漲幅標準難以適用于超級網(wǎng)絡平臺。為抵消網(wǎng)絡效應和用戶鎖定的影響，應當適度提升漲價幅度[11]。至于漲幅應當增加到何種程度才能有效抵消網(wǎng)絡效應，這是難以把握的問題且具有不確定性。另外，增加的漲幅統(tǒng)一適用于所有網(wǎng)絡平臺市場還是結合不同網(wǎng)絡平臺進行有差異化的提升，這些都需要進一步探討。在對假定壟斷者測試法進行改進調整之外，我國學者也在理論上嘗試引入其他測試法，例如，產(chǎn)品性能測試法、盈利模式測試法、銷售方式測試法等以彌補假定壟斷者測試法界定相關產(chǎn)品市場的不足，為互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定提供新的解決思路[12]。對互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定方法的選擇還需立足于中國實踐，理論與司法實踐都需要進行深入探討驗證。

第三，否定單一市場結構方案，弱化市場份額的決定作用，采取“綜合標準方案”認定市場支配地位。首先，繼續(xù)保留市場份額這一判斷要素，并改進市場份額計算方式。雖然計算銷售額難以適用于超級網(wǎng)絡平臺，但市場份額最具直觀性且司法實踐中能夠賦予法官自由裁量權，從而有利于保障原告權益。若法院推定某企業(yè)具有市場支配地位，則舉證責任發(fā)生轉移，由該企業(yè)對自身不具有市場支配地位進行舉證。因此，可以將市場份額這一要素繼續(xù)保留以保障原告的利益。在保留市場份額之一要素的基礎上，對市場份額的計算進行改進更新。在計算市場份額時，應當更加重視數(shù)量分析，淡化價格分析，把瀏覽量、消費者數(shù)量、搜索量、銷售量、點擊量等作為市場份額的主要計算方式，例如，對百度搜索引擎可以通過搜索量計算其市場份額。對免費經(jīng)營模式下的網(wǎng)絡平臺進行的數(shù)量分析更能體現(xiàn)該網(wǎng)絡平臺的市場支配力。其次，準確把握電商行業(yè)的業(yè)態(tài)特點，重視超級網(wǎng)絡平臺市場進入壁壘和網(wǎng)絡效應帶來的影響，把兩者作為認定市場支配地位的重要因素加以考量。市場進入壁壘不同于市場份額，不會在短時間內產(chǎn)生較大變化。例如，用戶壁壘、技術壁壘、轉移成本壁壘等均對一個網(wǎng)絡平臺是否構成市場支配地位產(chǎn)生重要影響。若一個網(wǎng)絡平臺具有較大的市場占有率，但對其他平臺而言，因其不存在進入壁壘障礙，很難認定該平臺構成市場支配地位。例如，由于網(wǎng)絡效應的存在，騰訊QQ對用戶產(chǎn)生的鎖定效應，對其他即時通訊軟件平臺而言，無形中會產(chǎn)生較大的用戶壁壘以及轉移成本壁壘。此外，在歐盟對谷歌濫用市場支配地位處罰一案中，歐盟委員會把網(wǎng)絡效應作為衡量谷歌市場支配力的重要參考[13]，說明歐盟委員會已經(jīng)注意到網(wǎng)絡效應會影響網(wǎng)絡平臺的市場支配地位。最后，采取“綜合標準方案”判定超級網(wǎng)絡平臺的市場支配力。即根據(jù)《反壟斷法》第18條所列認定市場支配地位的因素綜合考量。但是，認定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素應當與市場份額視為平等地位，市場份額屬于認定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素之一。無論原告是否能夠提供被告具體準確的市場份額，都應當根據(jù)案件具體情況，結合其他因素對被告是否具有市場支配力進行綜合判斷。

（二）建立反壟斷案件的公益訴訟制度

我國對反壟斷司法機構的設置和訴訟程序的規(guī)定過于簡單，為保證對超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為的有效規(guī)制，筆者建議在反壟斷司法制度層面構建反壟斷案件的公益訴訟制度，采取國家訴訟和私人訴訟并行的雙重訴訟機制。

當前，我國《民事訴訟法》第55條對檢察院提起公益訴訟做出規(guī)定，在相關機關和組織不提起公益訴訟的前提下，則位于后順位的檢察院可以針對污染環(huán)境損害社會公共利益以及侵害眾多消費者合法權益等行為向人民法院提起公益訴訟。然而，法律對檢察機關提起公益訴訟的范圍僅在環(huán)境污染、食品藥品安全領域做出明確的規(guī)定，至于其他影響公共利益的領域是否也由檢察院一并負責提起公益訴訟，法條并沒有明確規(guī)定，僅用“等”字作為兜底表述。這造成司法實踐中檢察院的受案范圍具有一定的模糊性，學者們對檢察院受案范圍理解不一，存在分歧[14]。破壞市場公平競爭秩序的行為不僅抑制其他網(wǎng)絡平臺的創(chuàng)新發(fā)展，還會損害社會公共利益和消費者合法權益，就公益訴訟價值追求而言，維護市場公平的競爭秩序與公益訴訟追求的價值一致。因此，將公益性質的反壟斷訴訟案件納入檢察院公益訴訟的范圍具有可操作性。在訴訟主體方面，環(huán)境領域專門從事公益活動且在市級以上人民政府民政部門登記的社會組織可以提起環(huán)境公益訴訟;中國消費者協(xié)會以及省級消費者協(xié)會可以對侵害眾多消費者權益的經(jīng)營者提起公益訴訟。然而，缺乏專門組織或機關針對超級網(wǎng)絡平臺壟斷侵害提起公益訴訟。因此，把各級檢察院作為提起公益訴訟的第一主體具有合理性。另外，檢察院帶有天然的監(jiān)督職能，對訴訟程序以及執(zhí)行程序都能起到有效的監(jiān)督作用，從而增強反壟斷執(zhí)行的權威性。檢察院勝訴后，依舊可以提起私人訴訟，在庭審舉證質證階段均可進行一定的簡化，間接提高私人訴訟的效率。

綜上，檢察院代表國家提起公益訴訟有利于保障反壟斷法的全面實施，雖然啟動國家訴訟需要付出高昂的訴訟成本，但其具有私人訴訟不可替代的作用，能夠樹立《反壟斷法》執(zhí)法司法的權威性，對壟斷者起到震懾和懲罰作用[15];另一方面，能夠提高后續(xù)私人訴訟救濟的效率，對私人權利也起到一定救濟。

（三）采用舉證責任倒置的證據(jù)規(guī)則

法院審理反壟斷案件應適當減輕原告舉證責任，尤其是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中原告的舉證責任。我國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件鮮有成功先例的主要原因之一在于原告舉證難。根據(jù)《民事訴訟法》舉證責任分配的規(guī)定，以主張者舉證為一般原則，舉證責任倒置為例外?！斗磯艛喾ā返?5條與2012年最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第7條至第10條對舉證責任倒置均有所規(guī)定，表明我國立法在一定程度上有緩解原告舉證責任負擔的傾向，但在司法實踐中仍鮮有原告能以規(guī)范的證據(jù)界定被告相關市場與市場支配地位從而成功認定被告構成壟斷的案例[16]，充分說明相關市場的界定以及市場支配地位的認定具有專業(yè)性和復雜性。其次，原告承擔的舉證責任依舊過重，具體表現(xiàn)為原告自行收集或委托專業(yè)機構收集的數(shù)據(jù)需要耗費巨大成本，且相關數(shù)據(jù)中的市場未必與法院審理后認定的相關市場相吻合，繼而導致原告耗費大量成本采集的數(shù)據(jù)無法得到法院的支持[17]。此外，反壟斷案件的原被告之間存在嚴重的信息不對稱且相關市場、市場占有率、網(wǎng)絡效應等都需要收集大量信息進行嚴密的計算論證。舉證責任分配既要結合個案原告舉證難的客觀情況，也要依據(jù)反壟斷案件的特點進行適當調整，不能生搬硬套民事訴訟制度。因此，可以建立由原告初步證明被告具有市場支配地位且實施了排除競爭效果的行為，轉而由被告對其不具備市場支配地位以及行為具有合理性進行舉證的制度。

（四）《反壟斷法》與《電子商務法》的協(xié)調適用

《電子商務法》與《反壟斷法》共同肩負保護用戶權益、維護市場競爭秩序的使命。應對超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為需要兩部法律協(xié)調適用，以組合的形式對其進行規(guī)制。就《反壟斷法》而言，規(guī)制超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為首當其沖的任務便是界定該超級網(wǎng)絡平臺的相關市場以及是否具有市場支配地位，而界定相關市場與市場支配地位需要經(jīng)過嚴格且復雜的論證分析，對原告的舉證責任要求嚴格。因此，在司法實踐中要認定超級網(wǎng)絡平臺具有市場支配地位往往較為困難。而《電子商務法》則無須以認定市場支配地位為前提，更側重于對平臺違法行為的認定，第35條就直接針對電商平臺經(jīng)營者不合理限制、附加不合理條件或者收取不合理費用的違法行為進行了規(guī)制?！峨娮由虅辗ā放c《反壟斷法》在規(guī)制超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為上一脈相承，且《電子商務法》在《反壟斷法》基礎上進一步延伸以彌補其規(guī)制不足，包括懲罰機制上兩者也可相輔相成。當超級網(wǎng)絡平臺無法或難以被認定具有市場支配地位時，《電子商務法》能夠有效彌補《反壟斷法》規(guī)制失靈的缺口。不會因為《反壟斷法》的適用高門檻而放棄對限制交易行為的追究。在司法實踐中，逐步形成以《反壟斷法》為主、《電子商務法》為補充的組合方式對超級網(wǎng)絡平臺“二選一”行為進行有效規(guī)制。

綜上所述，對超級網(wǎng)絡平臺限制交易行為的規(guī)制需要細化《反壟斷法》對于相關市場的規(guī)定以及改進界定方法，將反壟斷案件納入檢察院提起公益訴訟的范圍，在審判中適當減輕原告的舉證責任，使《反壟斷法》與《電子商務法》保持有效銜接，協(xié)調適用。此外，超級網(wǎng)絡平臺應當加強行業(yè)自律，樹立消費者至上的理念，形成良好的市場競爭秩序。

四、結?語

對超級網(wǎng)絡平臺“二選一”的治理不能一蹴而就，也沒有放之四海而皆準的規(guī)制方法。構建一個穩(wěn)定、合理、完善的治理體系，除了法律的監(jiān)管和行業(yè)的自律外，社會的協(xié)同治理也必不可少。以國家宏觀政策為引導，法律、行業(yè)自律、社會參與多層次的治理模式共同推力，既需要靈活變通，做到既不影響超級網(wǎng)絡平臺的自身成長，也要確保市場競爭有序進行，保障網(wǎng)絡用戶的合法權利。

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Antitrust Regulation of Restrictive Trade of Super Network Platform

HU Li， GUO Zhenhao

（School of Law， Guangxi University for Nationalities， Nanning 530006， China）

Abstract：

Since “3Q war”， “3B war”，and “Tmall and Jingdong war” for the past few years， the phenomena of restrictive trade implemented by super network platforms have been extremely common， and the restrictive trade has also become an anti-monopoly problem in the current Internet field. Anti-monopoly Law is in the plight of delineating relevant market and dominant market positions. The phenomenon that the abuse of market dominance by super-network platforms can not be identified and regulated effectively persists for a long time. In order to regulate the operation of super-network platforms， we should adjust the rules of the Anti-monopoly Law on determining the dominant position of relevant markets， bring anti-monopoly cases into the scope of public interest litigation， adopt the dual litigation mechanism of parallel state litigation and private litigation， and reduce the plaintiffs burden of proof. At the same time， the Anti-monopoly Law and the Electronic Commerce Law will be applied together.

Keywords：

super network platform; restrictive trade; dominant market positions; antitrust public interest litigation