任 江

一、問題的提出與探索路徑

在編纂民法典過程中，如何處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系，一直是個(gè)充滿魅力卻又頗有爭(zhēng)議的問題，相關(guān)探討自2002年不同版本的民法典草案提出后持續(xù)至今。就觀點(diǎn)而言，主要形成了三種立法體例：獨(dú)立法典式、完全納入式與雙重鏈接式。盡管觀點(diǎn)不同，但其研究基礎(chǔ)卻均建立在知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，其與民法同根同源這一法教義學(xué)認(rèn)識(shí)論之上，其重點(diǎn)解決的問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在“入典”后與物權(quán)法編的關(guān)系問題。相關(guān)分析文獻(xiàn)已然較多，本文無意拾人牙慧，僅在必要處予以直接引用而不再做學(xué)術(shù)史梳理，真正引起本文研究旨趣的，則是當(dāng)前對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法“入典”關(guān)系問題探討的理路。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的主要差別在于，前者是無形財(cái)產(chǎn)后者是有形財(cái)產(chǎn)，前者客體的特征是無體或非物質(zhì)，①參見董炳和：《無體物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法典——關(guān)于民法典中知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的“另類”思考》，《法商研究》2004年第3期，第80頁(yè)。后者客體的特征是以有體為主但存在部分無體形態(tài)。本文的疑惑在于，既然以有體、無體或非物質(zhì)作為區(qū)分物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)差別，那么這種對(duì)客體外在形式的描述何以成為兩種權(quán)利內(nèi)在性質(zhì)的實(shí)質(zhì)差別，這種差別又對(duì)民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生了怎樣的影響？進(jìn)而言之，確定一部法律調(diào)整對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是理論邏輯的推演，立法者的主觀意圖，還是客觀的社會(huì)存在？對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法能否納入民法典的“入典”問題解答，應(yīng)首先發(fā)現(xiàn)物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)，通過對(duì)比兩者的產(chǎn)生基礎(chǔ)，進(jìn)而比較民法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整對(duì)象的差別，才能揭示知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法的客觀聯(lián)系。

從上述問題中可以發(fā)現(xiàn)，本文對(duì)當(dāng)前“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系”主要研究理路的質(zhì)疑在于，當(dāng)前討論更多地發(fā)生在傳統(tǒng)民法教義學(xué)理論與潘德克頓邏輯體系的框架內(nèi)，而當(dāng)我們從立法論角度探討民法尤其是物權(quán)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)系時(shí)，如仍局限在既有民法框架內(nèi)，是難以發(fā)現(xiàn)二者的本質(zhì)差異的。因?yàn)檫@種探討本身就以“全知假定”為前提，論證前即預(yù)設(shè)了結(jié)論，傳統(tǒng)法教義學(xué)的特點(diǎn)就在于善于給出問題的答案，卻不善于給出問題的原因。①參見桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個(gè)生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的視角》，載蘇力：《法律和社會(huì)科學(xué)》（第13卷，第1輯），北京：法律出版社，2014年，第24頁(yè)。對(duì)二者差異的發(fā)現(xiàn)，需要以“半知假定”為前提，即二者均屬于私法范疇，而其具體的關(guān)系，則應(yīng)以權(quán)利的產(chǎn)生方式為切入點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從該基礎(chǔ)出發(fā)，厘清知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整對(duì)象與民法調(diào)整對(duì)象的關(guān)聯(lián)。“權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)”探討的是權(quán)利從無到有的依據(jù)，其包括規(guī)范依據(jù)與事實(shí)依據(jù)。②卡爾·威爾曼：《真正的權(quán)利》，劉振宇等譯，北京：法律出版社，2015年，第18頁(yè)。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)、物權(quán)基礎(chǔ)而言，其規(guī)范依據(jù)已由實(shí)在法所確認(rèn)，自無須贅言，故問題的癥結(jié)在于二者的事實(shí)依據(jù)分別是什么。

以“權(quán)利事實(shí)依據(jù)的發(fā)現(xiàn)”作為問題域，意味著分析視角應(yīng)立足于權(quán)利產(chǎn)生的客觀社會(huì)基礎(chǔ)與存在方式，而非人對(duì)權(quán)利或其他事物的主觀認(rèn)識(shí)程度，前者屬于唯物的、可知論的，后者屬于主觀的、不可知論的，否則將導(dǎo)致事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的混淆，其結(jié)論往往缺乏客觀性。作為法律關(guān)系構(gòu)成要素之一的權(quán)利，只能產(chǎn)生于人與人交往的社會(huì)關(guān)系之中，蓋因法律的調(diào)整對(duì)象是社會(huì)關(guān)系，最初的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生于人為了生存而從事的生產(chǎn)實(shí)踐活動(dòng)，“正像社會(huì)本身生產(chǎn)作為人的人一樣，人也生產(chǎn)社會(huì)”。③《馬克思恩格斯全集》（第42卷），北京：人民出版社，1979年，第121頁(yè)。因此，原初狀態(tài)的權(quán)利必然同樣來源于人的社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)，若物權(quán)基礎(chǔ)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的事實(shí)依據(jù)存在關(guān)聯(lián)或完全不同，則產(chǎn)生兩種權(quán)利的社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)亦應(yīng)該存在關(guān)聯(lián)或完全不同。故，對(duì)權(quán)利事實(shí)依據(jù)的發(fā)現(xiàn)，需要以人在社會(huì)存在中的生產(chǎn)活動(dòng)方式的發(fā)現(xiàn)作為邏輯起點(diǎn)。而與動(dòng)物為了生存而獲取食物不同，即使是原始社會(huì)的人，其為了生存也不單單從事獲取食物的生產(chǎn)活動(dòng)，人與人之間交往的復(fù)雜性決定了人的生產(chǎn)活動(dòng)亦更加復(fù)雜，更加廣泛。馬克思將人的這種生產(chǎn)活動(dòng)描述為“全面的（universell)生產(chǎn)”，④這里的“生產(chǎn)”均包括了分配、交換、消費(fèi)的社會(huì)再生產(chǎn)過程，以下均以“生產(chǎn)”一詞概括。即“社會(huì)全面生產(chǎn)”，用以區(qū)分動(dòng)物的片面（einseitig）生產(chǎn)，⑤《馬克思恩格斯全集》（第42卷），第96—97頁(yè)。并以此作為人生產(chǎn)的本質(zhì)，⑥參見《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)-哲學(xué)手稿》，劉丕坤譯，北京：人民出版社，l979年，第50—51頁(yè)。其具體包括：物質(zhì)生產(chǎn)、人的生產(chǎn)、精神生產(chǎn)。

二、民事權(quán)利的事實(shí)依據(jù)

物質(zhì)生產(chǎn)即為物質(zhì)資料的生產(chǎn)，是人創(chuàng)造各類物質(zhì)資料的活動(dòng)與過程。一切人類生存的第一個(gè)前提就是“必須能夠生活”，這樣才能“創(chuàng)造歷史”，解決吃喝穿住也就成為人能否生存的首要問題，這樣的歷史活動(dòng)，幾千年來從未發(fā)生過改變，其是“一切歷史的一種基本條件”，⑦《馬克思恩格斯選集》（第1卷），北京：人民出版社，1995年，第78—79頁(yè)。是基礎(chǔ)性的生產(chǎn)形式。⑧參見《馬克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1960年，第50頁(yè)。人的生產(chǎn)即人的生育，是人類社會(huì)發(fā)展的基本前提與必要條件，“每日都在重新生產(chǎn)自己生命的人們開始生產(chǎn)另外一些人，即增殖。這就是夫妻之間的關(guān)系，父母和子女之間的關(guān)系，也就是家庭。這種家庭起初是唯一的社會(huì)關(guān)系”。①《馬克思恩格斯全集》（第3卷），第67、80頁(yè)。家庭關(guān)系本身即為生產(chǎn)他人生命的活動(dòng)，在這個(gè)意義上，人自身的繁殖、家庭關(guān)系建立，不僅僅表明人與人之間的自然聯(lián)系，而且表明了人的一種社會(huì)歷史聯(lián)系。

物質(zhì)生產(chǎn)與人的生產(chǎn)對(duì)人自身生存而言，都具有基礎(chǔ)性作用，構(gòu)成了人的生活存在生產(chǎn)——“生活生產(chǎn)”。②《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社，1995年，第2頁(yè)。無論是自己的生活生產(chǎn)（通過勞動(dòng)）或他人的生活生產(chǎn)（通過生育），均表現(xiàn)為雙重關(guān)系：一方面是自然關(guān)系，另一方面是社會(huì)關(guān)系。③參見《馬克思恩格斯全集》（第3卷），第37頁(yè)。但并非是物質(zhì)生產(chǎn)、人的生產(chǎn)分別對(duì)應(yīng)著社會(huì)關(guān)系和自然關(guān)系，而是生活生產(chǎn)本身即“表現(xiàn)為雙重關(guān)系”。④俞吾金：《重新理解馬克思：對(duì)馬克思哲學(xué)的基礎(chǔ)理論和當(dāng)代意義的反思》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2005年，第384頁(yè)。如人類對(duì)人口數(shù)量和質(zhì)量?jī)?yōu)化控制的方式和能力，便是人類自身生產(chǎn)力，并且其可以根據(jù)社會(huì)需求來調(diào)節(jié)。物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)和人的生產(chǎn)是“直接生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)”⑤《馬克思恩格斯文集》（第4卷），北京：人民出版社，2009年，第15頁(yè)。的兩個(gè)不可分割的方面，而再生產(chǎn)活動(dòng)本身，即包含著生活資料的分配、交換與消費(fèi)環(huán)節(jié)。這兩種具體社會(huì)生產(chǎn)方式所具有的雙重社會(huì)關(guān)系屬性，決定了生活生產(chǎn)既具有社會(huì)關(guān)系屬性，也具有自然關(guān)系屬性。顯然，生活生產(chǎn)與傳統(tǒng)民事權(quán)利（物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)）有著天然的契合性，其決定了民法的調(diào)整對(duì)象。

主體、客體與內(nèi)容構(gòu)成了法律關(guān)系，而人的生產(chǎn)決定了主體，即使是社會(huì)組織，也是由人組成的；同時(shí)，物質(zhì)生產(chǎn)與人的生產(chǎn)，共同決定了客體。權(quán)利客體含義有二：⑥下述關(guān)于權(quán)利客體的引文參見松岡義正：《民法總則（下）》，熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點(diǎn)校，上海：上海人民出版社，2013年，第166—170頁(yè)。“第一，指示應(yīng)服從權(quán)利者之人，故受私權(quán)對(duì)抗之各人，為私權(quán)之客體；第二，指示須受權(quán)利者支配之法律貨物，故依法律而被保護(hù)之生活資料，為私權(quán)之客體。民法所謂權(quán)利之客體，乃第二之意義，非第一之意義。蓋第一意義之私權(quán)客體，為義務(wù)者，以不稱權(quán)利之客體為常?！薄八綑?quán)之客體，雖有種種，得大別為有形生活資料，及無形生活資料。……有形的生活資料，乃人及有體物也。（1）人之身體，為人格權(quán)之目的物；又人（自體），親族權(quán)之目的物也；（2）有體物為物權(quán)直接之目的物，而又債權(quán)間接之目的物也?！薄盁o形的生活資料，其數(shù)極多。（1）生命、名譽(yù)、自由、氏名及商號(hào)，乃人格權(quán)之目的物；人之行為，為債權(quán)之目的物；……（2）權(quán)利為他權(quán)利之目的物，……又權(quán)利及義務(wù)，得為相續(xù)權(quán)之目的物。”

由此可見，大陸法系民法理論在引入中國(guó)之初，對(duì)權(quán)利客體的理解即立足于“生活資料”，將其界定為“權(quán)利之目的”，其范圍不局限于物、行為或作為客體的權(quán)利，而是能夠“與人格或地位相分離”的“財(cái)產(chǎn)”。在這種財(cái)產(chǎn)概念下，“受教育之權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)也。……教育權(quán)之存否，著作權(quán)之有無，皆與人格地位無關(guān)，自應(yīng)屬之財(cái)產(chǎn)權(quán)”。甚至當(dāng)時(shí)即認(rèn)為“生命、名譽(yù)、自由、氏名及商號(hào)”可作為“無形的生活資料”，這種認(rèn)識(shí)完全符合馬克思主義對(duì)生活資料的界定，即生活資料是滿足人基本生活需求之目的的。即使就人格權(quán)而言，無論人格權(quán)的客體是人格要素抑或人格利益，其權(quán)利之目的，都在于使人能夠?yàn)槿耍瑵M足的是人的繁衍與發(fā)展需求，其自然是決定于人的生產(chǎn)活動(dòng)；至于身份權(quán)（親屬權(quán)），其客體為人類繁衍所直接生產(chǎn)的親屬關(guān)系，同樣決定于人的生產(chǎn)活動(dòng)，自不必贅言。

故在客體層面，物質(zhì)生產(chǎn)直接決定了物權(quán)，人的生產(chǎn)直接決定了人身權(quán)，物質(zhì)生產(chǎn)與人的生產(chǎn)的結(jié)合，直接決定了債權(quán)，即作為債權(quán)的行為，是由人（主體）為實(shí)現(xiàn)特定財(cái)產(chǎn)利益所為的行為，其行為本身，亦屬“不具備形體之生活資料也”。一言以蔽之，生活生產(chǎn)的結(jié)果是民事權(quán)利客體。而一旦明確主體、客體均由生活生產(chǎn)所決定，作為法律關(guān)系內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自是不同主體之間針對(duì)同一客體所產(chǎn)生的相向的生產(chǎn)需求關(guān)系。由此可見，民法的調(diào)整對(duì)象是客觀的存在的，立法者不能超越生產(chǎn)方式而主觀臆斷一部法律的調(diào)整對(duì)象，立法者與其說是在“創(chuàng)設(shè)”法律，毋寧說是“發(fā)現(xiàn)”法律更為恰當(dāng)。①《馬克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社1998年，第162頁(yè)。

綜上，生活生產(chǎn)的客觀存在，產(chǎn)生了與之相適應(yīng)的社會(huì)關(guān)系，而調(diào)整該社會(huì)關(guān)系的社會(huì)治理工具之一，即是民法。故，民法的調(diào)整對(duì)象是人在滿足自身最基本生活需求的過程中，彼此間形成的相互矛盾的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而非是“平等主體的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。事實(shí)上，民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主體，也從未真正平等過，不能將“調(diào)整平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系”與“平等地調(diào)整主體間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系”混淆，“‘平等主體關(guān)系說’退出歷史舞臺(tái)的條件和時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟”。②蔡立東：《“平等主體關(guān)系說的棄與留”——未來〈民法典〉調(diào)整對(duì)象條款之抉擇》，《法學(xué)論壇》2015年第2期，第19頁(yè)。而強(qiáng)調(diào)這種人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系“相互矛盾”，蓋因構(gòu)成此事物區(qū)別于彼事物的特殊本質(zhì)，是形成該事物的內(nèi)在矛盾。③《毛澤東選集》（第1卷），北京：人民出版社，1991年，第308—309頁(yè)。故，民法的本質(zhì)是調(diào)整作為社會(huì)關(guān)系總和的人在生活生產(chǎn)中所形成的社會(huì)關(guān)系矛盾。

進(jìn)而言之，社會(huì)科學(xué)中的“對(duì)象”，是與人發(fā)生關(guān)系的事物，④《文史哲百科詞典》，長(zhǎng)春：吉林大學(xué)出版社，1988年，第218頁(yè)。是與人的意識(shí)相對(duì)且外在于人的“他在”。⑤《黑格爾詞典》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1991年，第182頁(yè)。因此，民法的調(diào)整對(duì)象是一種外在于人的、客觀的、不帶有價(jià)值評(píng)判的“他在”，其事實(shí)描述色彩理應(yīng)重于價(jià)值評(píng)判痕跡。而“平等主體”的表述則恰好相反，其更多體現(xiàn)為法價(jià)值判斷，由此形成了在該問題上的邏輯循環(huán)：究竟是因?yàn)樯鐣?huì)本身存在著平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而需要民法調(diào)整，還是因?yàn)槊穹ㄒ?guī)定了其調(diào)整的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系是平等主體之間的，所以才有了平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系？如為前者，又是什么法律首先規(guī)定了“平等主體”從而創(chuàng)設(shè)了“平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系”？如為后者，這種平等是源自立法者的主觀意愿，還是社會(huì)的客觀存在？這種表述本身即混淆了民法調(diào)整對(duì)象所解決的是事實(shí)問題，而非規(guī)范問題。何況，性別、年齡、智力、社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)規(guī)模、營(yíng)業(yè)范圍、市場(chǎng)地位等差異，使民事主體不可能存在實(shí)質(zhì)意義上的“平等”，即使存在形式意義上的平等，民法也需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)諸多的例外來闡釋其調(diào)整主體的不平等。

現(xiàn)代民法的平等性，一是使這些實(shí)質(zhì)上不平等的人（組織），在滿足自身最基本生活需求的生產(chǎn)過程中，獲得同等的對(duì)待；二是通過民法的調(diào)整，使客觀上不平等的主體最大可能地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。前者體現(xiàn)的是技術(shù)理性，后者則體現(xiàn)了民法的價(jià)值追求。社會(huì)主義民法尤其應(yīng)從生產(chǎn)方式、社會(huì)基礎(chǔ)、事物內(nèi)在矛盾層面理解民法的本質(zhì)。在制度構(gòu)建上，宜應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注社會(huì)弱勢(shì)群體基本生活需求的滿足。并非立法者規(guī)定了“平等主體”，人與人之間就會(huì)形成平等的生產(chǎn)生活關(guān)系，而是對(duì)人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)立足于確保人基本生活生產(chǎn)社會(huì)關(guān)系矛盾的化解，通過矛盾的化解來實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)生活資料的有效均衡分配。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)依據(jù)

與生活生產(chǎn)決定了傳統(tǒng)民事權(quán)利的事實(shí)依據(jù)相對(duì)應(yīng)，精神生產(chǎn)決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)依據(jù)，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客觀存在來源于人的精神生產(chǎn)活動(dòng)。精神生產(chǎn)的概念并非馬克思主義首創(chuàng)，古希臘哲學(xué)、歐洲近現(xiàn)代科學(xué)思想、西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、德國(guó)古典哲學(xué)對(duì)此都曾先后做出論述。⑥有關(guān)精神生產(chǎn)的理論淵源參見林巖：《馬克思精神生產(chǎn)理論研究》，濟(jì)南：山東大學(xué)博士論文，2015年，第21頁(yè)以下。全面生產(chǎn)理論分別從精神生產(chǎn)是否是勞動(dòng)①參見景中強(qiáng)：《馬克思的社會(huì)生產(chǎn)理論與唯物史觀》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1996年第3期，第12頁(yè)。以及實(shí)踐觀②參見劉然：《精神生產(chǎn)實(shí)踐論》，《山西師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2008年第4期，第4頁(yè)。兩個(gè)維度，對(duì)其加以批判繼承，最終形成了馬克思主義精神生產(chǎn)理論。其核心“關(guān)于意識(shí)的生產(chǎn)”，既包括了主觀精神上的思想、思維、觀念，也包括客觀精神上的“政治、法律、道德、宗教、形而上學(xué)等?！雹蹍⒁姟恶R克思恩格斯全集》（第3卷），第32—33頁(yè)。故，精神生產(chǎn)主要指精神生產(chǎn)者有意識(shí)、有目的地創(chuàng)造各種社會(huì)意識(shí)形式和創(chuàng)造實(shí)踐性觀念的生產(chǎn)活動(dòng)，以及精神產(chǎn)品的分配、交換、消費(fèi),即精神交往關(guān)系與過程。④劉覺生：《馬克思主義哲學(xué)理論探索》，北京：中共中央黨校出版社，2012年，第188頁(yè)。

依據(jù)產(chǎn)品和消費(fèi)之間的關(guān)系，馬克思將精神生產(chǎn)進(jìn)一步區(qū)分為兩種基本形式，一是“生產(chǎn)的結(jié)果是商品，是使用價(jià)值，它們具有離開生產(chǎn)者和消費(fèi)者而獨(dú)立的形式”，二是“產(chǎn)品同生產(chǎn)行為不能分離”。⑤參見《馬克思恩格斯全集》（第48卷），北京：人民出版社，1985年，第61—62頁(yè)。前者表現(xiàn)為生產(chǎn)具有獨(dú)立于人的物質(zhì)載體，如紙張、各種繪畫和雕塑材料、計(jì)算機(jī)等信息載體等。它具有感性的形式，便于在主體間交流；后者則不能與生產(chǎn)活動(dòng)分離，它的物質(zhì)載體就是生產(chǎn)者自身，如演員、教師等。⑥參見《馬克思恩格斯全集》（第26卷·第1冊(cè)），北京：人民出版社，1972年，第442—443頁(yè)。不能忽視的是，馬克思主義精神生產(chǎn)理論并不單單是馬克思、恩格斯對(duì)精神生產(chǎn)的論述，還包括了其他馬克思主義者對(duì)該理論的完善豐富。尤其是鄧小平對(duì)“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的論述，進(jìn)一步明確了腦力勞動(dòng)者是社會(huì)主義勞動(dòng)者的一部分，科學(xué)技術(shù)生產(chǎn)同樣屬于精神生產(chǎn)活動(dòng)，⑦參見《鄧小平文選》（第二卷），北京：人民出版社，1994年，第48、50、88—89頁(yè)；《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，2001年，第274頁(yè)。這一論斷已經(jīng)成為當(dāng)代馬克思主義精神生產(chǎn)理論不可分割的重要組成部分。⑧參見陳新漢：《馬克思全面生產(chǎn)理論對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)的方法論啟示》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2005年第6期，第3—5頁(yè)。

由此可見，精神生產(chǎn)并非人單純的精神活動(dòng)，其是人對(duì)意識(shí)本身的生產(chǎn)，而只有理性的意識(shí)才可能生產(chǎn)出“知識(shí)”，“知識(shí)”的存在使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生成為可能，這也是“知識(shí)”一詞的應(yīng)有含義。盡管學(xué)界尚缺乏一個(gè)被普遍接受且沒有爭(zhēng)議的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”概念，但從學(xué)者提出的無形財(cái)產(chǎn)說、⑨參見劉春茂：《中國(guó)民法學(xué)·知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997年，第1頁(yè)。智力創(chuàng)造成果說、⑩參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，北京：法律出版社，1993年，第1頁(yè)；劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京：高等教育出版，2010年，第6—7頁(yè)。信息（或商業(yè)信息）說、11參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社，1997年，第1頁(yè)；W.R.Cornish,Intellectual Property:Patents,Copyright,Trademarks and Allied Rights,Sweet and Maxwell,1981,p.2；彭道敦、李雪菁：《普通法視角下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，謝琳譯，北京：法律出版社，2010年，第1—2頁(yè)。智慧產(chǎn)品說、12張俊浩：《民法學(xué)原理》（修訂版），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第457—459頁(yè)。知識(shí)說、13劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象》，載劉春田：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論（第一卷）》，北京：商務(wù)印書館，2002年，第137頁(yè)。符號(hào)說14李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，北京：法律出版社，2006年，第35頁(yè)。乃至綜合說15“（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）是基于智力創(chuàng)造成果（信息、知識(shí)或符號(hào)）依法享有的專有權(quán)利。”熊文聰：《論“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”概念的科學(xué)性——關(guān)于權(quán)利對(duì)象的本體探究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第7期，第18頁(yè)。本文將該觀點(diǎn)描述為“綜合說”。等不同的學(xué)說中可以發(fā)現(xiàn)，各概念之間的差異主要表現(xiàn)在“原創(chuàng)性”能否涵蓋全部具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的載體或形式是智力、知識(shí)、信息、符號(hào)抑或兼而有之，其本質(zhì)是非物質(zhì)性還是無體性，是以列舉還是概括的方式界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面。但這些爭(zhēng)議的背后，卻隱含著“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人理性意識(shí)產(chǎn)物”的潛在共識(shí)。爭(zhēng)議的僅是能夠產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理性意識(shí)是否一定要具有原創(chuàng)性、其載體具體是什么、載體呈現(xiàn)著怎樣的表現(xiàn)形式等具體問題。就具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，專利權(quán)、著作權(quán)無疑是屬人理性意識(shí)的產(chǎn)物；即使是商標(biāo)權(quán)，其產(chǎn)生亦是商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，也必然出于該注冊(cè)人自身理性的有意識(shí)選擇。因此，精神生產(chǎn)決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的調(diào)整對(duì)象（又或者說知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的實(shí)質(zhì)）是“人在從事精神生產(chǎn)活動(dòng)中與他人建立的社會(huì)關(guān)系”當(dāng)屬無疑，只是并非所有的精神生產(chǎn)活動(dòng)均能產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)而已。

尤其是當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到科學(xué)技術(shù)作為“第一生產(chǎn)力”、科學(xué)技術(shù)生產(chǎn)已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)馬克思主義精神生產(chǎn)理論的重要組成部分后，當(dāng)代馬克思主義精神生產(chǎn)理論則在傳統(tǒng)理論能夠有效解釋文學(xué)、藝術(shù)作品等著作權(quán)產(chǎn)生來源的基礎(chǔ)上，亦能夠更清晰地解釋專利權(quán)產(chǎn)生的來源問題?！盁o形”或“有形”、“智力”或“信息”等，僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民事權(quán)利、物權(quán)的外在形式差別，其內(nèi)在本質(zhì)差別是由權(quán)利事實(shí)依據(jù)的生產(chǎn)方式所決定的。正是由于兩種權(quán)利事實(shí)依據(jù)的生產(chǎn)方式不同，決定了其所形成的生產(chǎn)關(guān)系矛盾的不同，從而在客觀上要求法律須采取不同的調(diào)整方式來解決相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系矛盾。但民事權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)又不能完全割裂，兩種權(quán)利的事實(shí)依據(jù)因均來源于社會(huì)全面生產(chǎn)而必然存在著客觀聯(lián)系。在生活生產(chǎn)與精神生產(chǎn)關(guān)系層面，生活生產(chǎn)是“基礎(chǔ)層面”的，是最根本的生產(chǎn)形式，其支撐著精神生產(chǎn)，而精神生產(chǎn)本身又具有獨(dú)立性，與生活生產(chǎn)的發(fā)展并不總是同步。①《馬克思恩格斯全集》（第46卷·上），北京：人民出版社，1972年，第47頁(yè)。就此而言，并不是法、德民法典立法者有意在民法典中“排除”知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是生活生產(chǎn)與精神生產(chǎn)發(fā)展的不同步、對(duì)兩種生產(chǎn)方式認(rèn)識(shí)的不同步，決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法難以全面納入民法典中，但這并不妨礙傳統(tǒng)民事權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在著產(chǎn)生基礎(chǔ)層面的關(guān)聯(lián)，這也是兩者均屬“私權(quán)”的客觀原因。

四、兩種權(quán)利的客觀聯(lián)系

發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)民事權(quán)利與知識(shí)產(chǎn)權(quán)各自產(chǎn)生的事實(shí)依據(jù)，目的在于能夠從其事實(shí)依據(jù)出發(fā)，探索兩種權(quán)利的客觀聯(lián)系。盡管生活生產(chǎn)是精神生產(chǎn)的基礎(chǔ)，并且無論是物質(zhì)生產(chǎn)還是人的生產(chǎn)，均與精神生產(chǎn)互為前提、相互制約，具有內(nèi)在統(tǒng)一的有機(jī)聯(lián)系性。②參見鄔焜：《信息哲學(xué)：理論、體系、方法》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第290—297頁(yè)。但這種有機(jī)聯(lián)系是從社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與社會(huì)上層建筑之間的關(guān)系角度考察的，是將社會(huì)本身視為一個(gè)有機(jī)體，將社會(huì)整體作為認(rèn)識(shí)對(duì)象進(jìn)行解構(gòu)，而法律制度亦是以“整體形象”作為“具體”的社會(huì)有機(jī)體構(gòu)成要素，以此來考察其與其他社會(huì)構(gòu)成要素之間的關(guān)系的。但是，這與將整體法律制度作為認(rèn)識(shí)對(duì)象予以解構(gòu)是不同的，二者在認(rèn)識(shí)論、問題域等方面均存在差異。恰如無數(shù)的人構(gòu)成了社會(huì)，而心肝脾胃腎等器官構(gòu)成了一個(gè)人，但社會(huì)卻不是由無數(shù)個(gè)心肝脾胃腎等人體器官構(gòu)成的。如果后一種考察對(duì)象仍以經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系角度考察，就會(huì)得出調(diào)整生活生產(chǎn)社會(huì)關(guān)系的民法是所有其他部門法的基礎(chǔ)，這是片面、機(jī)械的“經(jīng)濟(jì)萬能論”或“物質(zhì)萬能論”，忽視了哲學(xué)與法學(xué)在研究范式上的轉(zhuǎn)化問題。

生活生產(chǎn)與精神生產(chǎn)的有機(jī)聯(lián)系性，體現(xiàn)在兩種生產(chǎn)方式分別決定的部門法是整體法律體系的有機(jī)組成部分，而不是將法律體系本身視為精神生產(chǎn)的產(chǎn)物，這是從“物質(zhì)萬能論”走向了另一個(gè)極端——唯心主義，其忽視了物質(zhì)生產(chǎn)的作用，并將推演出生活生產(chǎn)是精神生產(chǎn)的下位概念的錯(cuò)誤結(jié)論，這有悖于精神生產(chǎn)、生活生產(chǎn)是相互獨(dú)立的生產(chǎn)方式的哲學(xué)基礎(chǔ)。但由于物質(zhì)生產(chǎn)、人的生產(chǎn)同屬于社會(huì)最基礎(chǔ)、最根本的生產(chǎn)方式，均屬于社會(huì)構(gòu)成中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)層面，因此馬克思主義才用生活生產(chǎn)對(duì)其予以概括。但在馬克思主義看來，工業(yè)革命為資本主義帶來的發(fā)展，是以往任何人類社會(huì)都未曾做到的。精神生產(chǎn)的出現(xiàn)與實(shí)踐，真正地改變了人類社會(huì)的生產(chǎn)方式，這在波斯納的“初民社會(huì)”（Primitive Society）模型中亦有著相同的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)為幾可完全忽視的技術(shù)創(chuàng)新價(jià)值與高昂的信息費(fèi)用，是維系初民社會(huì)的必要條件之一。③Richard A.Posner，The Economics of Justice,Harvard University Press,1982，pp.147-150,168-169.因此，生活生產(chǎn)與精神生產(chǎn)在人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的功能存在著巨大的差異，若將精神生產(chǎn)納入生活生產(chǎn)方式中，則忽視了人類社會(huì)的發(fā)展歷史與生產(chǎn)力發(fā)展進(jìn)化的進(jìn)程。

同時(shí)，因精神生產(chǎn)存在兩種不同的基本形式，也就相應(yīng)地存在著兩種不同的生產(chǎn)結(jié)果，其中之一是需要借助客觀物質(zhì)存在作為其載體的。而問題的要害在于，從精神產(chǎn)物的此種狀態(tài)過渡到另一種狀態(tài)，并不是一個(gè)自然發(fā)生的過程，它必須以物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為中介，并作為物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)的某種結(jié)果而具體呈現(xiàn)出來。①鄔焜：《論馬克思和恩格斯“全面生產(chǎn)”理論的復(fù)雜性特征——對(duì)機(jī)械唯物史觀的批判》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6期，第86—92頁(yè)。這也意味著，在精神生產(chǎn)領(lǐng)域，將不可避免地存在著與生活生產(chǎn)的融合、交叉，其亦會(huì)對(duì)相應(yīng)的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系矛盾產(chǎn)生影響，并最終作用于調(diào)整這種矛盾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。故，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法必然要同時(shí)將精神生產(chǎn)關(guān)系和與精神生產(chǎn)有關(guān)的生活生產(chǎn)關(guān)系共同作為調(diào)整對(duì)象，其立法的難點(diǎn)在于解決兩種生產(chǎn)關(guān)系的有機(jī)融合問題。正是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法同樣調(diào)整相關(guān)的生活生產(chǎn)內(nèi)容，其與民法尤其是物權(quán)法也因此具有了“公因式”。

“公因式”的存在意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法不可能毫無關(guān)系或絕對(duì)地相互獨(dú)立，這種聯(lián)系反映在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民事權(quán)利具有相同的權(quán)利屬性，在權(quán)利特征、權(quán)利效力等方面也存在著諸多相通之處，這從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障制度與物權(quán)保障制度存在諸多相似之處即可見一斑。從這一角度考察，并非是立法者將物權(quán)等民事權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)界定為私權(quán)，其才具有了私權(quán)屬性，而是因?yàn)樯钌a(chǎn)與精神生產(chǎn)均在于直接滿足人的生存發(fā)展需求，其生產(chǎn)結(jié)果可直接作為人在不同生活領(lǐng)域的生活資料，這種相同的事實(shí)依據(jù)決定了其具有相同的權(quán)利屬性。權(quán)利的性質(zhì)與保護(hù)方式均根源于權(quán)利的事實(shí)依據(jù)，如果權(quán)利的規(guī)范依據(jù)與事實(shí)依據(jù)相悖，將導(dǎo)致實(shí)在法成為“紙面上”的法律，權(quán)利、法律的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)亦將與社會(huì)基礎(chǔ)脫節(jié)?；谏钌a(chǎn)與精神生產(chǎn)的這種有機(jī)聯(lián)系，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法權(quán)利體系，并提取知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法等相關(guān)民事部門法的公因式，將該公因式納入民法典中，無論是在體系邏輯上還是在權(quán)利基礎(chǔ)上均能夠?qū)崿F(xiàn)理論的自恰，這是其共同作為社會(huì)全面生產(chǎn)方式在法律上的表現(xiàn)形式的客觀性決定的。

基于以上分析，若我們將私法（private law）所創(chuàng)設(shè)的空間視為人的自由活動(dòng)空間，物質(zhì)生產(chǎn)、人的生產(chǎn)與精神生產(chǎn)則是衡量私法空間范圍的三個(gè)維度。大體上，人的生產(chǎn)與物質(zhì)生產(chǎn)所設(shè)定的范圍，屬傳統(tǒng)民事法律制度；物質(zhì)生產(chǎn)與精神生產(chǎn)所設(shè)定的范圍，屬專利法范疇；精神生產(chǎn)與人的生產(chǎn)所設(shè)定的范圍，大體屬著作權(quán)法與商標(biāo)權(quán)法范疇，三種生產(chǎn)方式發(fā)展的程度，決定了人所享有的私法空間的范圍。實(shí)踐中，三種生產(chǎn)方式的發(fā)展并非是同步的，其相互融合的方式亦絕非簡(jiǎn)單的兩兩結(jié)合，更不會(huì)出現(xiàn)規(guī)則的立方體空間，并且專利法、著作權(quán)法與商標(biāo)法的生產(chǎn)方式并不完全一致，后兩者產(chǎn)生于精神生產(chǎn)與人的生產(chǎn)的交叉融合，前者則大體屬精神生產(chǎn)與物質(zhì)生產(chǎn)的交叉融合，很難將三者統(tǒng)一。因此，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)等民事權(quán)利事實(shí)依據(jù)的共性和其各自調(diào)整對(duì)象的個(gè)性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不應(yīng)完全排除在民法典之外，其“入典”宜應(yīng)采取“鏈接式”，即歸納、總結(jié)進(jìn)而提煉出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與相關(guān)民事部門法的公因式，將該公因式編纂為類似“知識(shí)產(chǎn)權(quán)通則”的“民法典·知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”，并保留著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法，最終形成以民法典為“樹根”，以包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法、商事單行法等民商事特別法為枝干的中國(guó)特色社會(huì)主義私法體系。中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)2017年9月18日發(fā)布的《“民法分則·知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”專家建議稿》（以下簡(jiǎn)稱“專家建議稿”）即采取了此種立法體例，在該專家建議稿的“編訂思路說明”中就指出，“僅僅在民法總則中原則性規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的做法并不足取，而將現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律全部納入民法典而組成知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的理想主義方案也有諸多未能解決的實(shí)際問題，因此，在民法典中設(shè)置獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)編以適當(dāng)總結(jié)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的共通規(guī)則，并彌補(bǔ)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)諸單行法律的不足，將成為民法典表達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)主義方式，本建議稿就是在這一基本思想的指導(dǎo)下編制的?！虼耍窘ㄗh稿的部分條款是對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的共通規(guī)則的提煉，……更像是一個(gè)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)通則’”。②中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)發(fā)布“民法分則·知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”專家建議稿》，http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/15238/tid/1.html，最后訪問日期：2019年4月18日?；谏鲜龇治?，這一編纂思路是科學(xué)的，而經(jīng)筆者統(tǒng)計(jì)，在該專家建議稿全部95個(gè)條文中，有多達(dá)32個(gè)條文（款）在表述上屬于指引性規(guī)定，其具體適用須依照相關(guān)特別法，指引性條文幾乎占全部條文的1/3，這也體現(xiàn)出“通則”的特點(diǎn)，同時(shí)也意味著如果將相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法全部納入民法典中，勢(shì)必造成民法典體系的龐雜混亂。

五、制度建構(gòu)理念的差異

在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法入典的總體思路后，有必要從制度層面就其編纂理念做以必要的說明，即從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民事財(cái)產(chǎn)法各自調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系特征出發(fā)，明確“民法典·知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”與民事財(cái)產(chǎn)法的建構(gòu)理念差異，以指引具體制度體例設(shè)計(jì)。不妨將我們所熟知的蕭伯納的一句話稍做改動(dòng)，作為分析模型：“你有一個(gè)蘋果，我有一個(gè)梨，我們彼此交換，每人還是擁有一個(gè)水果；你有一種思想，我有一種思想，我們彼此交換，每人可擁有兩種思想。”這句話本用來描述思想交流的重要性，但卻也反映出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法在制度構(gòu)建層面的差異。

（一）兩種不同交換市場(chǎng)的差異

先分析水果交換。無論在水果交換前后，社會(huì)均只存在一個(gè)蘋果和一個(gè)梨。盡管交換后，雙方可因獲得了自己更想要的水果而實(shí)現(xiàn)需求上的滿足，但社會(huì)本身并沒有在交換過程中獲得收益。如果交換的主體意欲在交換后仍然保留蘋果或梨，就只能各自生產(chǎn)更多的蘋果與梨，拿出其中的一部分用于交換對(duì)方的水果，實(shí)現(xiàn)自己多元化需求的滿足。而社會(huì)則在交易主體擴(kuò)大生產(chǎn)的過程中，實(shí)現(xiàn)了水果（財(cái)富）總量的增長(zhǎng)。故對(duì)社會(huì)而言，持續(xù)的水果交換行為必然會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的外部效益，這也是生產(chǎn)與交換共同帶來的社會(huì)生產(chǎn)激勵(lì)功能，民法對(duì)社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)作用也體現(xiàn)在此。故，作為調(diào)整物質(zhì)生產(chǎn)方式的民事財(cái)產(chǎn)法，其意欲實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)發(fā)展的激勵(lì)作用，需要在這一交換過程中確保：①雙方對(duì)自己擁有的水果享有絕對(duì)的安全，否則，一方可通過強(qiáng)取豪奪的方式獲得對(duì)方的水果，弱勢(shì)一方將失去繼續(xù)生產(chǎn)水果的動(dòng)力；②雙方可自愿地決定是否進(jìn)行水果的交換，否則，強(qiáng)制交換同樣將使雙方失去擴(kuò)大生產(chǎn)的動(dòng)力，也會(huì)限制生產(chǎn)水果的種類；③確保雙方交換的水果是對(duì)方看到并且想要的水果，而不會(huì)以次充好，否則，將導(dǎo)致交換人變得謹(jǐn)小慎微，交換市場(chǎng)失去活力。在這種規(guī)則下，對(duì)交換本身的需求將激勵(lì)生產(chǎn)者生產(chǎn)更多的水果，至于雙方想用幾個(gè)蘋果換幾個(gè)梨，則完全屬于雙方自愿。

再分析思想交換。在思想交換過程中，由于思想一旦交換，彼此將獲得對(duì)方的思想并同時(shí)繼續(xù)擁有自己的思想，因此，通過思想交換，個(gè)體擁有的思想數(shù)量獲得了增加。但就社會(huì)整體而言，無論在交換前還是交換后，社會(huì)所擁有的思想數(shù)量并未發(fā)生改變。這與“蘋果——梨”的交換存在著顯著的不同，即在思想交換中，個(gè)人可以不通過生產(chǎn)新的思想而單純地依賴交換行為，就能獲得思想數(shù)量的增加，但個(gè)人思想數(shù)量的增長(zhǎng)卻不會(huì)必然導(dǎo)致社會(huì)整體思想種類的增加，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生外部效益。理由如下：

首先，這里考察的是社會(huì)擁有不同思想的數(shù)量而不是思想復(fù)制品的數(shù)量；其次，與創(chuàng)造值得交換的新思想相比，思想交換的交易成本顯然遠(yuǎn)低于創(chuàng)造新思想的生產(chǎn)成本，這意味著在思想交換市場(chǎng)上，人的理性與自利決定了更多的人會(huì)選擇交換思想而不是生產(chǎn)新的思想，生產(chǎn)新思想的人反而在交換市場(chǎng)上獲利較少，“搭便車”現(xiàn)象會(huì)顯著增加。如果采取水果交換市場(chǎng)規(guī)則，就意味著思想交換市場(chǎng)對(duì)社會(huì)思想數(shù)量增長(zhǎng)的激勵(lì)作用呈逐漸下降趨勢(shì)，社會(huì)思想數(shù)量也會(huì)在一段時(shí)期后不再增長(zhǎng)，最終導(dǎo)致思想交換市場(chǎng)的整體萎靡乃至消亡。故從社會(huì)發(fā)展的角度，思想交換市場(chǎng)規(guī)則的重點(diǎn)在于防止出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象。由此也出現(xiàn)了立法上的矛盾：要想實(shí)現(xiàn)思想的交換，就需要使他人了解思想的價(jià)值，而一旦他人知曉思想的具體內(nèi)容，其就很可能不會(huì)選擇交換自己的思想，因?yàn)檫@種知曉后的拒絕交換并不會(huì)導(dǎo)致該思想生產(chǎn)者自身思想數(shù)量的減少，思想生產(chǎn)者減少的是該思想應(yīng)用后，未來可能帶來的收益，而這部分收益是在交換過程中難以精確計(jì)算的。而若完全不讓其他人了解思想內(nèi)容，思想就不可能被交換，思想也就失去了流通價(jià)值，個(gè)人思想數(shù)量將無法獲得增長(zhǎng)。這種矛盾即是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)特征。

故，在思想交換市場(chǎng)上，規(guī)則需要重點(diǎn)解決的是：①雙方對(duì)自己擁有的思想享有靜態(tài)安全，不會(huì)被他人強(qiáng)制交換；②存在具有公信力的第三方，為可交換的思想做出權(quán)威性的內(nèi)容確認(rèn)，其確認(rèn)的內(nèi)容是該思想交換價(jià)值產(chǎn)生的依據(jù)；③須防止他人仿冒該思想以獲得交換收益，同時(shí)也要防范該思想擁有者濫用其交換價(jià)值，阻礙以該思想為基礎(chǔ)的新思想再生產(chǎn)；④既要確保思想復(fù)制品可被大規(guī)模的交換，以使更多的人享受思想帶來的收益，又要防止因復(fù)制品泛濫而對(duì)思想創(chuàng)新帶來沖擊。只有至少滿足以上四點(diǎn)，才可能發(fā)揮思想交換市場(chǎng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的激勵(lì)功能。

（二）差異導(dǎo)致的不同建構(gòu)理念

由上述對(duì)比分析可見，以水果交換市場(chǎng)為模型的民法體系和以思想交換市場(chǎng)為模型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系，在權(quán)利保障方式上既存在著相同點(diǎn)，也存在著明顯的不同。

第一，就差異而言，兩者均需要依賴侵權(quán)法來確保水果與思想不會(huì)被“巧取豪奪”，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在此基礎(chǔ)上亦更加依賴反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法體系，這在司法實(shí)踐中亦得到了體現(xiàn)。誠(chéng)如學(xué)者指出，“立法者在進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法時(shí)，必須考慮兩個(gè)問題：第一，立法能夠在多大的程度上激勵(lì)創(chuàng)造者并在多大程度上使公眾獲得利益；第二，在多大的程度上壟斷權(quán)的授予會(huì)損害公眾”。①馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年，第236頁(yè)。尤其是近年來，跨國(guó)公司在我國(guó)屢屢運(yùn)用嫻熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略，通過拒絕許可、搭售、超高定價(jià)、強(qiáng)制性一攬子許可、布設(shè)“專利陣”，甚至禁止對(duì)所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)提出是否具有有效性的抗辯等手段，濫用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)支配地位，限制受讓方和第三方的競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)擴(kuò)散，這不僅危及我國(guó)民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展，亦會(huì)減損消費(fèi)者福利。②龍柯宇：《濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)支配地位的反壟斷規(guī)制研究》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2016年，第I頁(yè)。一旦我國(guó)編纂知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的有機(jī)融合問題，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法所必須正視的問題。而這些問題是民法典編纂中不需要予以過多考慮的。否則，不僅知識(shí)產(chǎn)權(quán)法需要被納入民法典，起到直接保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法可能也存在著“入典”之必要，民法典恐存在著諸法合體之虞。

第二，就相同點(diǎn)而言，《侵權(quán)責(zé)任法》的一般歸責(zé)原則雖可適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任亦存在著諸多特殊問題，如未注冊(cè)商標(biāo)與商業(yè)秘密的法益保護(hù)問題、③參見孫山：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法救濟(jì)體系研究》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2016年，第138頁(yè)。著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題等，目前尚未能在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到有效地解決。尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所具有的科技前沿性與立法國(guó)際性，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題具有鮮明的特點(diǎn)，“不能完全套用侵權(quán)責(zé)任法的一般性規(guī)則去處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛”，④唐義虎：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第267頁(yè)?？稍谖铡肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)則原則基礎(chǔ)上，對(duì)具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任做出進(jìn)一步類型化區(qū)分，形成相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系，納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典中。

最后，由于思想交換的前提是由具有公信力的第三方進(jìn)行確權(quán)，因此在現(xiàn)行《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》與《專利法》中，存在著大量具有行政性質(zhì)的法規(guī)。但是，法律條文就像普羅修斯的臉，有著種種不同的面相，換個(gè)角度看一個(gè)行政管理法律條文，可能就是調(diào)整主體權(quán)利關(guān)系，很難說其究竟是行政的還是民事的。如果以“是否規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)宏觀管理職能權(quán)限”和以“行政管理部門的行為是否會(huì)產(chǎn)生法律效果，即對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響”，作為衡量是否屬于行政法律規(guī)范的共同標(biāo)準(zhǔn)，《商標(biāo)法》中大體存在著42個(gè)條款的行政法規(guī)，《專利法》中大體存在30個(gè)條款，《著作權(quán)法》則存在6個(gè)左右條款。此外，《商標(biāo)法實(shí)施條例》《著作權(quán)法實(shí)施條例》《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》《植物新品種保護(hù)條例》《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》等大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政法規(guī)也同樣屬于廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范疇，并且在實(shí)踐中起到了更為具體有效地調(diào)整精神生產(chǎn)社會(huì)關(guān)系的作用。從編纂技術(shù)角度看，這些行政性法規(guī)勢(shì)必被排除在民法典外，否則將導(dǎo)致民法典體系的混亂和性質(zhì)上的模糊。但需要注意的是，由于這些行政法規(guī)大多由相關(guān)行政主管部門立法，導(dǎo)致其就同一含義的概念表述上往往存在著差異。從法秩序統(tǒng)一的角度考察，在編纂“民法典·知識(shí)產(chǎn)權(quán)編”的過程中，有必要將內(nèi)涵相同或相似的概念在表述上就其內(nèi)涵外延予以最大程度的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一既包括了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的內(nèi)在統(tǒng)一，也包括其與民法總則、其他民法典分則編的外部統(tǒng)一，如《民法總則》已經(jīng)使用“民事法律行為”概念指代學(xué)理上的“法律行為”，專家建議稿應(yīng)不再使用“法律行為”的表述，這也是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)通則”應(yīng)有的功能。