文/謝松

（作者單位：石河子纖維檢驗(yàn)所）

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力，是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)。行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時(shí)起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而做出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時(shí)就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。只要具備實(shí)體法的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，要正確行使行政處罰自由裁量權(quán)，控制其不被濫用，就要健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)作的法律程序，強(qiáng)化正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的內(nèi)外因素，把握具體實(shí)施它的一些要件。

自由裁量權(quán)（行政）的界定及影響

對什么是自由裁量權(quán)，各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適應(yīng)的方法的，是自由裁量的行政措施?！?“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、做出作為與否和做出何種行為作合理選擇的權(quán)力” 等等。雖然解釋眾說紛紜，但其基本含義不外乎4點(diǎn)：一是法律對行政行為的條件、內(nèi)容或者方式等沒有做出明確、具體、詳細(xì)的規(guī)定；二是行政行為不能超越法定的范圍，不能違背立法目的、法條本意和公共利益，并且應(yīng)當(dāng)公正合理；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢、自己的評價(jià)和判斷，進(jìn)行斟酌選擇，靈活掌握；四是自由裁量行政行為一般不發(fā)生違法問題，不能作為行政訴訟的緣由，但如果顯失公正，仍須受司法審查。面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動地因人因時(shí)因地因事做出行之有效的行政管理。

行政處罰自由裁量權(quán)與其他行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極的推動作用，即行政處罰自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)能的作用；另一方面是對行政相對人的權(quán)益可能造成侵害，從而對行政法治構(gòu)成威脅。其集中表現(xiàn)是濫用行政處罰自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式為：不正確的目的，行政機(jī)關(guān)違背授權(quán)法的目的行使自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員出于個(gè)人目的或小團(tuán)體利益考慮，濫用行政處罰權(quán)。不相關(guān)的考慮，行政機(jī)關(guān)考慮不應(yīng)考慮的因素或不考慮應(yīng)該考慮的因素而行使自由裁量權(quán)的行為。違反客觀性（排除主觀性），行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)參與了不正當(dāng)?shù)闹饔^因素。顯失公正，具體行政處罰對相對人的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的影響明顯不公平。違反法定程序，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)做出處罰決定時(shí)，不按法定程序進(jìn)行。

濫用行政處罰自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法治秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。行政處罰自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來的負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因?yàn)樾姓黧w濫用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會秩序的不穩(wěn)定。二是助長特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！?當(dāng)前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦予的行政處罰自由裁量權(quán)有關(guān)。

自由裁量權(quán)在行政處罰中的體現(xiàn)

正如在前面所提到的“行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時(shí)起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)”，同樣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督的行政處罰也不例外。在此，主要以質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督所遇到的具體行政處罰進(jìn)行闡述，自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下一些方面：

1.對事實(shí)要件認(rèn)定的自由裁量。行政主體對當(dāng)事人的行為性質(zhì)認(rèn)定酌情裁量，確認(rèn)其是否違反質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理的秩序。如：判定產(chǎn)品質(zhì)量違法中的一般違法和嚴(yán)重違法。

2.判定情節(jié)輕重的自由裁量。情節(jié)是指事物發(fā)生、發(fā)展的因果關(guān)系和演變過程。在有關(guān)行政法律法規(guī)方面，有不少法條規(guī)定的是酌定情節(jié)。在量罰時(shí)，需由行政主體酌定違法情節(jié)的范圍、程度和輕重。法條中經(jīng)?？梢姟扒楣?jié)輕微、情節(jié)嚴(yán)重”等模糊語言來概括、規(guī)定，其本身沒有明確的內(nèi)涵和外延，又缺乏認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》的罰則中有不少法條都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的”字樣，這就需要行政執(zhí)法人員自己判定。

3.選擇處罰對象、種類和幅度的自由裁量。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰的種類主要有警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷生產(chǎn)許可證、計(jì)量器具制造許可證或者計(jì)量器具修理許可證等。其中罰款是用得比較頻繁的一種，也是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門運(yùn)用自由裁量權(quán)最頻繁的一種。在對罰款數(shù)額的具體規(guī)定中，有的只規(guī)定上限，有的既規(guī)定了上限，也規(guī)定了下限。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條“并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款”、第五十二條“并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額兩倍以下的罰款”。

4.選擇行為實(shí)現(xiàn)的自由裁量。有些法條規(guī)定限期行政相對人履行某種義務(wù)，但沒有規(guī)定具體期限，也未規(guī)定履行的幅度。如《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第七十四條“特種設(shè)備使用單位有下列情形之一的，由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正；逾期未改正的，處2000元以上2萬元以下的罰款”。在這種情況下，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門必須根據(jù)客觀情況對履行的期限做出明確、具體的規(guī)定，同時(shí)規(guī)定的期限要合理、恰當(dāng)。

正確行使質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰自由裁量權(quán)

內(nèi)外因素的結(jié)合是正確行使質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰自由裁量權(quán)的前提，不管是在立法技術(shù)上，還是在其積極意義上，行政處罰的自由裁量權(quán)存在有其必要性、合理性，但是任何權(quán)力均存在潛在的被濫用，如何正確行使行政處罰的自由裁量權(quán)，是一個(gè)非常重要的問題。在這里，如果把代表國家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員看作是正確行使行政處罰權(quán)的主觀方面或者是內(nèi)因，把它以外的因素如立法、司法作用看作是客觀方面或者是外因，那么正確行使行政處罰自由裁量權(quán)就是主觀和客觀、內(nèi)因和外因相結(jié)合。

首先，在立法技術(shù)上，一是要加強(qiáng)立法解釋。行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間。立法者在制定法律的同時(shí)，不應(yīng)忽視對所制定的法律的解釋。二是要完善程序立法。通過規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍瑢π惺棺杂刹昧繖?quán)的依據(jù)、條件、過程、結(jié)果等予以公開,對涉及相對人利益較大的領(lǐng)域或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開。其次，在司法審查上，司法審查對行政自由裁量權(quán)有相對約束，這在《行政訴訟法》第五十四條有規(guī)定，同時(shí)也就要求司法的自由裁量權(quán)要符合法律目的和原意。第三，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部和公務(wù)員自身要求上，如前面所提及的它們是內(nèi)因，內(nèi)因起著決定作用，所以內(nèi)部的自律和自身理性認(rèn)識的提高是正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的重要組成部分。

質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政部門要注意做到

（一）嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)，確定行政處罰、行政復(fù)議、行政監(jiān)察、技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序等相關(guān)的制度和規(guī)定，從而防止單位超越管轄范圍，制止自由裁量權(quán)專橫行使。

（二）對權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行合理分工并嚴(yán)格執(zhí)行。權(quán)力與利益合理分工、權(quán)力與利益進(jìn)行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，去除部門不正當(dāng)利益動機(jī)“介質(zhì)”。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門所通稱的“三定”方案，就是對權(quán)力運(yùn)行的一個(gè)明確分工，應(yīng)嚴(yán)格依照該方案實(shí)行分工；實(shí)行“收支分離”“三級審理制度”等同樣是權(quán)力合理分工的一方面，如果嚴(yán)格遵照執(zhí)行，那固然會對正確行使行政處罰自由裁量權(quán)有促進(jìn)作用，但目前，不能否認(rèn)有些制度只是流于形式。

（三）強(qiáng)化責(zé)任追究?！半x開了責(zé)任行政原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失去了判斷合法、合理的意義”，通過對行政主體及行政人員雙方的責(zé)任追究促進(jìn)其更有效地用好權(quán)力。除了要實(shí)行其他行政機(jī)關(guān)都要遵循的如首長負(fù)責(zé)制等責(zé)任追究制度外，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門目前實(shí)行的“行政執(zhí)法責(zé)任制考核辦法”，是強(qiáng)化責(zé)任追究的一個(gè)很好的制度，特別是“執(zhí)法責(zé)任制分工”，明確了局長到一般執(zhí)法人員的責(zé)任分工，促使各司其職。為規(guī)范責(zé)任追究，可以在執(zhí)法的各個(gè)環(huán)節(jié)予以強(qiáng)化。

（四）實(shí)行備案制度。備案是對權(quán)力行使的歷史記錄，有利于行政機(jī)關(guān)的自我評價(jià)、激勵(lì)或鞭策。

（五）強(qiáng)化選拔與培訓(xùn)制度。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門對公務(wù)員的選拔與培訓(xùn)目前可以說已經(jīng)有了一套較為完備的程序，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化。

在加強(qiáng)單位內(nèi)部建設(shè)的同時(shí)，還要提高人員軟件條件。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法人員（公務(wù)員）要正確行使行政處罰自由裁量權(quán)，具體應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：一是執(zhí)法人員要有較強(qiáng)的政治理論修養(yǎng)、較高的職業(yè)道德。只有自身的修養(yǎng)提高了，對權(quán)力才會有正確的定位、認(rèn)識，才能持公平、公正的立場對待行政行為。二是具備較強(qiáng)的法律意識、法律修養(yǎng)，領(lǐng)悟法治的原則及精神，遵循法律要求和立法意圖，能熟練掌握質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門涉及的各類法律法規(guī)及部門規(guī)章。三是有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，保證對同一類案件都能公正對待，都有同樣的自由裁量。把握質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰的具體體現(xiàn)是正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的主要內(nèi)容，前面提到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政處罰的自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在4個(gè)方面，即對事實(shí)要件認(rèn)定的自由裁量，判定情節(jié)輕重的自由裁量，選擇處罰對象、種類和幅度的自由裁量，選擇行為實(shí)現(xiàn)的自由裁量。

下面分別談一下在運(yùn)用中的一些方法：首先，在對事實(shí)要件認(rèn)定的自由裁量中，要了解整個(gè)事件的來龍去脈，篩選出能證明行政相對人行為性質(zhì)的證明性材料。其次，在判定情節(jié)輕重的自由裁量中，在把握整個(gè)事件的基礎(chǔ)上，注重此行為的影響大小及行政相對人作出行為時(shí)的主觀。一般來說，主觀方面存在故意的，情節(jié)的認(rèn)定要重。這一點(diǎn)中所提及的主觀情節(jié)與下面第三個(gè)方面所闡述的主觀情節(jié)是相通的（在此不做贅述）。第三，在選擇處罰對象、種類和幅度的自由裁量中，也需把握整個(gè)事件，考慮情節(jié)輕重，充分運(yùn)用執(zhí)法人員豐富的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)一步領(lǐng)悟法律的內(nèi)涵。在罰款的幅度裁量中，關(guān)鍵是把握兩點(diǎn)：一是不要超出法定的范圍和幅度；二是在法定的范圍和幅度內(nèi)不要畸輕畸重，顯失公正。還要特別注意法律規(guī)定的要件和執(zhí)法中形成的實(shí)踐。如：《行政處罰法》第二十七條規(guī)定當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

再如：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定銷售者銷售本法第四十九至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。譬如，某一質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在一銷售點(diǎn)查獲一批冒用他人廠名廠址的襯衣，該批襯衣標(biāo)識齊全、質(zhì)量較好，銷售商提供證據(jù)證明其不知道該批襯衣為禁止銷售的產(chǎn)品，同時(shí)如實(shí)說明了進(jìn)貨來源。作為質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，即冒用他人廠名廠址的“冒用”行為不是銷售者所為（只是銷售冒用的產(chǎn)品）；該批產(chǎn)品標(biāo)識齊全、質(zhì)量較好，作為銷售者很難辨認(rèn)是冒用他人廠名廠址，是禁止銷售的產(chǎn)品；銷售者主觀上沒有故意情節(jié)、不知情，并如實(shí)說明進(jìn)貨來源。所以，可以采納銷售商提供的證據(jù)，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條，筆者認(rèn)為可以按貨值金額等值以下即貨值金額50%進(jìn)行處罰。

根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐，在幅度上實(shí)行自由裁量主要把握以下一些要求：

1.應(yīng)當(dāng)按上限從重處罰的情形：①明知故犯，屢教不改的；②違法所得數(shù)額較大或社會危害后果嚴(yán)重的；③借故阻攔監(jiān)督檢查的；④轉(zhuǎn)移毀滅證據(jù)或擅自破壞執(zhí)法部門封存狀況的；⑤作假證偽證或威脅他人作證的。

2.應(yīng)當(dāng)按下限從輕處罰的情形：①過失違法，情節(jié)較輕的；②積極有效地配合進(jìn)行查處工作的；③能主動予以改正的。

在選擇行為實(shí)現(xiàn)的自由裁量中，執(zhí)法人員必須明確客觀情勢，根據(jù)實(shí)際情況需要，規(guī)定合法、合理的期限。譬如，特種設(shè)備使用單位違法了《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第七十四條第（一）項(xiàng)即特種設(shè)備投入使用前或投入使用后30日內(nèi)，未向特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門登記，擅自將其投入使用的，根據(jù)第七十四條之規(guī)定，應(yīng)責(zé)令其限期改正，在規(guī)定改正期限的時(shí)候，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門應(yīng)考慮到該使用單位前去辦理登記手續(xù)的路途；具體辦理手續(xù)的時(shí)間等因素。通常在管轄范圍內(nèi)路途不會非常遠(yuǎn)，而且手續(xù)的辦理也比較簡單，筆者認(rèn)為責(zé)令改正的期限可以規(guī)定為10至15天。

以上幾個(gè)方面是相互聯(lián)系的，往往要綜合運(yùn)用，且在運(yùn)用過程中均受到單位相關(guān)制度和執(zhí)法人員條件的限制，同時(shí)，還需了解事實(shí)的整個(gè)過程、收集篩選相關(guān)證據(jù)、禪悟法律的原則和精神等等。