劉新睿 鄭重

歷時多年，備受國人關(guān)注的《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱電子商務(wù)法）經(jīng)十三屆全國人大常委會第五次會議表決通過，已于今年1月1日正式開始實施，也即是說，在我國磅礴發(fā)展多年，開拓了萬億市場的互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)，終于進(jìn)入國家法制監(jiān)管的新階段。

立法進(jìn)程

2000年12月，中國全國人大常委會審議通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》;2004年8月通過了《電子簽名法》：2012年12月份，通過了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》。

2013年12月7號，全國人大常委會在人民大會堂上召開了《電子商務(wù)法》第一次起草組的會議，正式啟動了《電子商務(wù)法》的立法進(jìn)程。12月27日，全國人大財經(jīng)委在人民大會堂召開電子商務(wù)法起草組成立暨第一次全體會議，正式啟動電子商務(wù)法立法工作。根據(jù)十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，電子商務(wù)法被列入第二類立法項目，即需要抓緊工作，條件成熟時提請常委會審議的法律草案。

2014年11月24日，中國全國人大常委會將于召開電子商務(wù)法起草組第二次全體會議，將就電子商務(wù)重大問題和立法大綱進(jìn)行研討。起草組已經(jīng)明確提出，《電子商務(wù)法》要以促進(jìn)發(fā)展，規(guī)范秩序、維護(hù)權(quán)益為立法的指導(dǎo)思想。

2015年1月至2016年6月，開展并完成電子商務(wù)法草案起草。

2016年3月10日，全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會副主任委員烏日圖透露，電子商務(wù)立法已列入十二屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃，目前法律草案稿已經(jīng)形成，將盡早提請審議。

2016年12月19日，十二屆全國人大常委會第二十五次會議上，全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會提請審議電子商務(wù)法草案。

2016年12月27日至2017年1月26日，電子商務(wù)法在中國人大網(wǎng)向全國公開電子商務(wù)立法征求意見。

2018年6月19日，電子商務(wù)法草案三審稿提請十三屆全國人大常委會第三次會議審議。

2018年8月27日至8月31日舉行的第十三屆全國人大常委會第五次會議正在對電子商務(wù)法草案進(jìn)行四審。

2018年8月31日，全國人大常委會表決通過電子商務(wù)法，其中明確規(guī)定：對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電商平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。電商平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益行為未采取必要措施，或者對平臺內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

2018年8月31日，中華人民共和國主席習(xí)近平簽署中華人民共和國主席令（第七號），《中華人民共和國電子商務(wù)法》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議于2018年8月31日通過，并于2019年1月1日正式施行。

調(diào)整對象與適用范圍

《電子商務(wù)法》第2條將電子商務(wù)界定為“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動?！本唧w從電子商務(wù)所依托的技術(shù)、電子商務(wù)交易行為和法律屬性三個維度界定。

一、互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)。“互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)”包括互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等。將電子商務(wù)所依托的技術(shù)界定在信息網(wǎng)絡(luò)而非僅限于互聯(lián)網(wǎng)，是遵循技術(shù)中立原則，既著眼于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)現(xiàn)狀，也能在一定程度上涵蓋未來網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和應(yīng)用的發(fā)展。因此，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動客戶端、移動社交圈、移動應(yīng)用商店等進(jìn)行的經(jīng)營活動也屬于《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍。

二，銷售商品和提供服務(wù)。銷售商品既包括銷售有形產(chǎn)品，也包括銷售數(shù)字音樂、電子書和計算機(jī)軟件的復(fù)制件等無形產(chǎn)品。技術(shù)交易無論是技術(shù)轉(zhuǎn)讓還是技術(shù)許可，都屬于銷售商品（數(shù)字商品）的范疇。因此，技術(shù)交易也屬于《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍。

提供服務(wù)是指在線提供服務(wù)，如網(wǎng)絡(luò)游戲等;或者是網(wǎng)上訂立服務(wù)合同，在線下履行，如滴滴打車、在線租房、在線旅游、家政服務(wù)等。此外，對銷售商品和提供服務(wù)進(jìn)行支撐的相關(guān)服務(wù)，如電子支付、物流快遞、信用評價、網(wǎng)店裝潢設(shè)計等，也應(yīng)納入《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍。

三、經(jīng)營活動。經(jīng)營活動是指以營利為目的的持續(xù)性業(yè)務(wù)活動，即商事行為。是否為“經(jīng)營活動”，主要考察行為的主觀性，即目的是為了營利，而不論結(jié)果或者事實上能否營利，因此，即使電子商務(wù)經(jīng)營者提供的基礎(chǔ)服務(wù)是免費的，只要具有營利目的，就應(yīng)該認(rèn)定為電子商務(wù)。

“經(jīng)營”的法律屬性是電子商務(wù)活動的重要特征，是區(qū)別是否構(gòu)成電子商務(wù)活動的關(guān)鍵要素。自然人利用網(wǎng)絡(luò)臨時、偶爾出售二手物品、閑置物品，不具有經(jīng)營屬性，不屬于電子商務(wù)的范疇，可適用合同法等民商事法律相關(guān)規(guī)定。如果自然人以營利為目的，持續(xù)銷售商品或提供服務(wù)，應(yīng)納入《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍。

準(zhǔn)確理解《電子商務(wù)法》的調(diào)整對象（電子商務(wù)的內(nèi)涵和外延）、適用范圍，是貫徹實施電子商務(wù)法的前提，直接關(guān)系到促進(jìn)發(fā)展、規(guī)范秩序和保障權(quán)益的立法目標(biāo)順利實現(xiàn)。電子商務(wù)法規(guī)定，電子商務(wù)的外延是指電子商務(wù)的范圍。

一、判斷標(biāo)準(zhǔn)。銷售商品或者提供服務(wù)，只要有一個環(huán)節(jié)借助網(wǎng)絡(luò)完成，即可納入電子商務(wù)法的調(diào)整范圍。具體來說，線上環(huán)節(jié)適用電子商務(wù)法，其他環(huán)節(jié)適用電子商務(wù)法以外的法律。鑒于服務(wù)種類繁多，且差異較大，電子商務(wù)法只調(diào)整具有普遍性的提供服務(wù)和相關(guān)支撐服務(wù)。特殊類型的服務(wù)，如金融類產(chǎn)品和服務(wù)，單純的信息發(fā)布（如提供新聞信息服務(wù).問答服務(wù)）、利用信息網(wǎng)絡(luò)播放音視頻節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)出版等涉及內(nèi)容管理和意識形態(tài)安全的服務(wù)，考慮到監(jiān)督管理的專業(yè)性和特殊性，不納入電子商務(wù)法的調(diào)整范圍。但金融類產(chǎn)品和服務(wù)中的電子支付，仍適用電子商務(wù)法;內(nèi)容服務(wù)的交易環(huán)節(jié)，如電子書、數(shù)字音樂、數(shù)字電影的買賣或者在線播放，仍適用《電子商務(wù)法》。

二、電子商務(wù)新業(yè)態(tài)新模式。近年來，移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)，云計算等數(shù)字技術(shù)為電子商務(wù)創(chuàng)造了豐富的應(yīng)用場景，不斷催生新營銷模式和商業(yè)業(yè)態(tài)，包括社交電商、直播電商、分享經(jīng)濟(jì)、智慧零售等。這些新業(yè)態(tài)、新模式并沒有改變電子商務(wù)的本質(zhì)特征。

就社交電商而言，通過社交平臺銷售商品或者提供服務(wù)，符合“利用網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)”的本質(zhì)屬性，應(yīng)納入電子商務(wù)法的調(diào)整范圍。交易依托的社交平臺是否為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個方面考慮：客觀上，社交平臺是否是獨立于交易雙方的“第三方”，是否提供交易場所以及與交易相關(guān)的支撐服務(wù);主觀上，社交平臺是否有積極主動管理平臺內(nèi)交易的意愿，如通過服務(wù)協(xié)議，交易規(guī)則等方式對平臺內(nèi)交易的當(dāng)事人進(jìn)行管理。只有同時滿足上述兩個標(biāo)準(zhǔn)，才能將社交平臺界定為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。

就直播電商而言，目前主流的模式是通過直播平臺介紹、宣傳商品或者服務(wù)，再通過其他電子商務(wù)平臺.自建網(wǎng)站或者通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)。對網(wǎng)絡(luò)主播、直播平臺經(jīng)營者而言，如僅是單純的宣介商品或者服務(wù)，其法律地位為廣告發(fā)布者或者是廣告經(jīng)營者，其行為的法律規(guī)制更多的聚焦于廣告法。

理解《電子商務(wù)法》的效力，應(yīng)緊扣第2條第1款的“境內(nèi)”。具體而言，以下情形適用我國電子商務(wù)法：

一、在我國境內(nèi)電子商務(wù)平臺上發(fā)生的交易。除當(dāng)事人另有約定外，在我國境內(nèi)電子商務(wù)平臺（電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在我國境內(nèi)依法注冊登記）發(fā)生或者依托我國境內(nèi)電子商務(wù)平臺進(jìn)行的交易，不論交易雙方是否為我國境內(nèi)的自然人、法人和非法人組織，即交易雙方均為外國人，交易雙方均為我國境內(nèi)的自然人、法人或者非法人組織，或者交易一方為我國境內(nèi)的自然人，法人或者非法人組織，均適用我國《電子商務(wù)法》。

二、交易雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人和非法人組織。即使其利用境外電子商務(wù)平臺進(jìn)行交易，也適用我國《電子商務(wù)法》，當(dāng)事人另有約定除外。

三、境外經(jīng)營者在境外建立網(wǎng)站或者通過境外平臺向我國境內(nèi)的自然人，法人和非法人組織銷售商品或者提供服務(wù)。如果買方或者服務(wù)接受者為消費者，應(yīng)適用我國電子商務(wù)法，除非消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者消費行為發(fā)生在境外。如果買方或者服務(wù)接受者為我國境內(nèi)的法人或者非法人組織，雙方可以約定適用我國電子商務(wù)法;在當(dāng)事人沒有特別約定時，如果境外經(jīng)營者介紹商品或者服務(wù)使用的語言文字、支付方式、快遞物流等明顯指向我國境內(nèi)的法人或者非法人組織，即有向中國境內(nèi)的法人或者非法人組織銷售商品或者提供服務(wù)的明顯意圖，應(yīng)適用我國《電子商務(wù)法》。

四、我國與其他國家、地區(qū)所締結(jié)或參加的國際條約，協(xié)定規(guī)定跨境電子商務(wù)活動適用我國電子商務(wù)法。適用我國《電子商務(wù)法》，既包括《中華人民共和國電子商務(wù)法》中的相關(guān)條款，也包括涉外民事法律關(guān)系適用法以及依照電子商務(wù)法第二十六條規(guī)定的跨境電子商務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)進(jìn)出口監(jiān)督管理的法律、行政法規(guī)。

為平臺經(jīng)營者建章立制

《電子商務(wù)法》是我國建構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)時代的社會經(jīng)濟(jì)生活相適應(yīng)的法律體系的重要立法舉措。該法的制定對我國電子商務(wù)的健康可持續(xù)發(fā)展將會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。《電子商務(wù)法》的重要任務(wù)之一就是針對新型的市場主體一電子商務(wù)平臺經(jīng)營者來建章立制。該法用了接近一半以上的條文，對平臺的法律地位、權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任作出詳盡規(guī)定。

隨著電子商務(wù)在我國的飛速發(fā)展，平臺這種新型的市場主體強勢崛起，成為電子商務(wù)活動的組織者、引領(lǐng)者。一些巨型的平臺型企業(yè)，日益對社會生活產(chǎn)生舉足輕重的影響。以淘寶、天貓和京東為代表的購物平臺，以美團(tuán)點評為代表的生活服務(wù)平臺，以滴滴為代表的交通出行平臺，以攜程為代表的旅游服務(wù)平臺，以網(wǎng)易考拉為代表的跨境電商平臺，都正在重新塑造中國普通民眾日常購物和生活消費習(xí)慣，深刻影響中國當(dāng)下的商業(yè)生態(tài)。

電子商務(wù)平臺是一種新型的市場主體，因為平臺不僅搭建了一個為他人獨立進(jìn)行交易活動的網(wǎng)絡(luò)交易空間，還制定交易規(guī)則，對平臺內(nèi)的經(jīng)營者進(jìn)行信用評價，解決平臺內(nèi)交易而發(fā)生的糾紛，對平臺內(nèi)交易資源通過競價排名、定向推送等廣告方式進(jìn)行分配。在這種情況下，無法套用任何傳統(tǒng)的法律制度，而是必須在《電子商務(wù)法》中針對平臺經(jīng)營者實際所做的事情，有針對性地設(shè)立法律規(guī)則，為平臺這種新型的市場主體，建章立制。

一、《電子商務(wù)法》針對平臺經(jīng)營者在電子商務(wù)活動中的地位和發(fā)揮的作用，規(guī)定了一系列具體的法律義務(wù)

（一）平臺內(nèi)經(jīng)營者主體身份的管理義務(wù)。

平臺經(jīng)營者建構(gòu)一個網(wǎng)絡(luò)交易空間，讓其他經(jīng)營者入駐，成為平臺內(nèi)經(jīng)營者，并且獨立開展交易活動。針對這一特點，《電子商務(wù)法》第27條要求平臺經(jīng)營者把好入門關(guān)，對進(jìn)入平臺開展經(jīng)營活動的主體的真實身份信息進(jìn)行核驗登記，建立登記檔案并且定期核驗更新。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)消費者以及與平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)生交易的相對人。如果因為平臺經(jīng)營者沒有把好入門關(guān)，導(dǎo)致消費者遭受平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵害，卻無法得知其身份，獲得其有效聯(lián)系方式，那么平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（二）信息保存和報送義務(wù)。電子商務(wù)平臺是各種交易發(fā)生的場所，一旦當(dāng)事人因此產(chǎn)生爭議，或者平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為侵害消費者的權(quán)益或者涉嫌違法，在這種情況下，唯有平臺保存各種交易數(shù)據(jù)信息，才能夠幫助還原事情的真相，《電子商務(wù)法》第31條要求平臺經(jīng)營者完整保留交易數(shù)據(jù)信息。這一規(guī)定非常好，相當(dāng)于要求平臺經(jīng)營者在平臺內(nèi)安裝攝像頭”，對于解決糾紛，避免扯皮以及監(jiān)督執(zhí)法非常有意義。同時，《電子商務(wù)法》第28條要求平臺經(jīng)營者必須向市場監(jiān)督管理部門報送平臺內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動的主體信息，向稅收管理部門報送平臺內(nèi)發(fā)生的涉稅信息。這種信息報送，是平臺經(jīng)營者配合主管部門履行監(jiān)督和管理職責(zé)的表現(xiàn)。

（三）維護(hù)平臺安全穩(wěn)定義務(wù)。

由于巨型的電子商務(wù)平臺在生活中日益發(fā)揮重要作用，甚至對國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運行會產(chǎn)生重大影響，因此《電子商務(wù)法》第30條要求平臺經(jīng)營者確保平臺安全穩(wěn)定運行，防范網(wǎng)絡(luò)犯罪活動.有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件。針對特殊的事件，要建立安全事件應(yīng)急預(yù)案，一旦發(fā)生緊急事件要迅速采取措施，并且向有關(guān)部門報告。這一要求與平臺在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮的重要作用相適應(yīng)，也與《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定相聯(lián)系。

（四）安全保障義務(wù)。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過建構(gòu)和開啟一個網(wǎng)絡(luò)交往的空間，供他人來獨立開展活動，對此《電子商務(wù)法》第38條要求平臺經(jīng)營者對于通過電子商務(wù)平臺來獲取商品或者服務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)。在立法的過程中，關(guān)于平臺經(jīng)營者不履行安全保障義務(wù)所需要承擔(dān)的法律責(zé)任，有過深入的討論，但立法最后的表述是，平臺要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這也就是說，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者要承擔(dān)與其未履行安全保障義務(wù)，所存在的過錯相適應(yīng)的法律責(zé)任。

二、《電子商務(wù)法》重視平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間所存在的結(jié)構(gòu)性的差別，規(guī)定了一系列的制度，來限制平臺經(jīng)營者不濫用其影響力。侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)，并且保護(hù)消費者的合法權(quán)益

平臺經(jīng)營者在制定交易規(guī)則與服務(wù)協(xié)議的過程中享有巨大影響力，并且可能會利用自己的影響力，通過交易規(guī)則和服務(wù)協(xié)議，設(shè)置不合理的交易條件。為此，《電子商務(wù)法》通過系列的規(guī)則（第32條到第36條）.要求平臺經(jīng)營者基于公開、公平、公正的原則來確定服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則的內(nèi)容，并在醒目位置公示，在修改時公開征求意見。平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則，不當(dāng)限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)，特別是不得不正當(dāng)?shù)叵拗破脚_內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者進(jìn)行交易（第35條），這一條就是針對現(xiàn)實中屢禁不止的大型平臺搞“二選一”，逼迫平臺內(nèi)經(jīng)營者只與自己獨家合作的行為。

除了制定服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則，平臺經(jīng)營者還會對平臺內(nèi)經(jīng)營者開展信用評價，進(jìn)行信用管理，對此《電子商務(wù)法》第39條也要求平臺內(nèi)經(jīng)營者必須建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，以確保消費者能夠?qū)ο嚓P(guān)的商品或者服務(wù)進(jìn)行評價。

關(guān)于競價排名，一直是很多大型電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的利潤主要來源?！峨娮由虅?wù)法》第40條明確要求，如果電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過競價排名的方式來決定搜索結(jié)果，那么必須將相應(yīng)的搜索結(jié)果顯著標(biāo)明為“廣告”。這是一個重要的立法層面上的發(fā)展。對于未來的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)的規(guī)范化，會起到巨大的影響。此外該條還要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者必須依據(jù)商品的銷量、價格、信用等多種方式，向消費者展示搜索結(jié)果，這也在一定程度上約束了平臺經(jīng)營者利用其提供的搜索服務(wù)來壟斷和控制信息展示渠道的影響力。

總體而言，《電子商務(wù)法》通過大量明確具體的法律規(guī)范，針對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者這種新型的市場主體，確立了一系列的要求。這些針對平臺經(jīng)營者的法律規(guī)則從中國電子商務(wù)發(fā)展的實際出發(fā)，具有鮮明的問題導(dǎo)向，實事求是地回應(yīng)了現(xiàn)實生活中圍繞平臺經(jīng)營者產(chǎn)生的各種問題，是中國電子商務(wù)能夠獲得長遠(yuǎn)的可持續(xù)發(fā)展的最堅實的法律保障。