南京市汽車維修行業(yè)管理處 黃學寧

6 黑名單制度的實施程序

（1）信息收集。通過事故調查、安全檢查、群眾舉報等途徑，由機動車維修行業(yè)主管部門、機動車維修行業(yè)協會等進行信息收集，記錄單位名稱、案由、嚴重違法行為等信息。

（2）信息告知。對擬列入黑名單的機動車維修經營者和機動車維修從業(yè)人員，行業(yè)主管部門或行業(yè)協會應當以書面形式告知當事者（機動車維修經營者或機動車維修從業(yè)人員），當事者（機動車維修經營者或機動車維修從業(yè)人員）可在接到告知通知書后的規(guī)定時間內，以書面形式向機動車維修行業(yè)主管部門提出陳述申辯意見及相關證據。若當事者（機動車維修經營者或機動車維修從業(yè)人員）提出的事實、理由和證據成立，機動車維修行業(yè)管理部門應予采納。

（3）審核認定。對擬列入黑名單的機動車維修經營者和機動車維修從業(yè)人員，由機動車維修行業(yè)管理部門在規(guī)定時間內組織審核認定。

（4）信息通報、公告。被審核確定列入黑名單的機動車維修經營者和機動車維修從業(yè)人員，由機動車維修行業(yè)管理部門在規(guī)定時間內通過信用信息系統(tǒng)、門戶網站、新聞媒體等對外公告。

（5）信息解除。被列入黑名單的機動車維修經營者和機動車維修從業(yè)人員，完成整改的，在黑名單管理期限屆滿前規(guī)定時間內向機動車維修行業(yè)管理部門提出解除申請，經機動車維修行業(yè)管理部門會同機動車維修行業(yè)協會對其整改情況組織驗收合格的，在黑名單管理期限屆滿時，將其從黑名單中刪除，并在規(guī)定時間內通過信用信息系統(tǒng)、門戶網站、新聞媒體等對外公告。

（6）延期管理。被列入黑名單的機動車維修經營者和機動車維修從業(yè)人員在期限屆滿后，未完成整改的，自動延長其黑名單管理期限，直至完成整改。

7 運用黑名單制度時應注意的問題

黑名單制度的產生伴隨著權力，作為微觀權力場域中的一種有效的監(jiān)督和管理方式。在運用黑名單制度過程中，如不對權力進行限制，將極有可能出現權力濫用的現象，最終傷及市場主體的利益。當前在運用黑名單制度時應該注意以下4個方面的問題。

（1）嚴格審查。盡管黑名單可以有效地推進社會誠信機制的建立，但對于被納入黑名單的市場主體而言會對其名譽造成嚴重的損害。因此，只有對社會影響較為惡劣的行為才能適用黑名單制度。同時，黑名單的標準應該由政府有關部門進行嚴格審查，而不應由行業(yè)協會、企業(yè)等自行制定，以免造成嚴重的后果。

（2）以法為據。目前制定黑名單的主體以行政機關為主，這屬于處罰性的具體行政行為，需要有相關法律作為依據。然而，目前我國對于黑名單的制定缺乏明確的法律規(guī)定，多數為規(guī)范性文件，立法層級較低。這為權力的濫用提供了空間。

（3）可以撤銷。在發(fā)布黑名單之后，不能就此而終結，還應根據市場主體的實際情況對其撤銷除名。通過建立健全通暢的黑名單撤銷制度，對于確實已糾正違法行為、誠信狀況良好的市場主體，應該從黑名單上清理除名。

（4）可以申訴。無論是行政機關、行業(yè)協會抑或企業(yè)組織在確立黑名單時，均應對被納入黑名單的主體告知，并為其提供申訴、申辯、復議、訴訟等救濟權利，只有完善權利救濟機制才能有效地防止權力濫用。

8 完善黑名單制度的思考

針對黑名單制度實施中的現存問題，對策方向應從推進立法和強化司法2個大的方面予以考慮，對于當前黑名單制度中權利救濟方面所產生的問題，應將規(guī)范重點放在拓寬救濟渠道、提升救濟效率上來，如補充合同依據，明確申訴流程申訴標準，加強審核保障流程公開透明，加強權利救濟建設等。

8.1 加強黑名單制度的法治建設，健全相關立法，設定統(tǒng)一標準

根據依法行政原則，政府所作出的具體行政行為必須具有法律依據。一項制度若缺乏法律依據，就是無本之木、無源之水。雖然黑名單制度在我國得到廣泛運用，但是缺乏專門的法律或法規(guī)對其進行規(guī)范。目前我國黑名單制度的立法層級較低，政府實施黑名單制度的主要依據是部門規(guī)章，而不是法律；經營者實施黑名單制度的主要依據是其內部管理制度，而不是合同。經營者會積極尋求法律的漏洞使其行為正當化，事后責任難以劃分，最終侵害到經營者經濟利益、政府公信力及消費者的權益。加之當前實踐中的黑名單種類繁多、應用混亂，同時為順應寬進嚴管的治理要求，使黑名單制度真正成為行政審批制度的替代性制度，這就需要建立黑名單管理的法律法規(guī)和標準體系，以統(tǒng)一的立法規(guī)范黑名單的管理，統(tǒng)一黑名單的標準與適用，對于列入黑名單的市場進入限制與禁止，更應明確其實用條件與范圍。因為任何制定黑名單的機構，一旦獲得資源控制的生殺大權，也就獲得了尋租的機會，從而將難以控制地向著腐敗狀態(tài)接近。因此，何種情況才需要制定黑名單，黑名單的標準該由誰來界定及如何界定這個問題的解決就顯得尤為重要。如果說標準的設定全權掌握在政府手中，那么顯然給政府尋租創(chuàng)造了一個很大的機會，稍有不慎，黑名單制度就會步入行政審批的后塵。所以，筆者認為，在黑名單標準的制定問題上，應發(fā)揮各行業(yè)協會的作用以保障企業(yè)的話語權，并引入專家評審制度，避免政府自由裁量權過大，謹防專斷。

（1）充分發(fā)揮行業(yè)協會的作用保障企業(yè)的話語權。黑名單標準的制定必然需要依托各行業(yè)的經營狀況，且只有在熟知各行業(yè)所遵循的行業(yè)標準的前提下，方能有的放矢。而行業(yè)協會無疑是各行業(yè)整體行情和行規(guī)標準掌握情形最透徹的組織，他做具有的信息和專業(yè)優(yōu)勢，是政府所不能及的。此外，行業(yè)協會作為政府和企業(yè)之間的溝通橋梁，其可以保持企業(yè)和政府的良性互動。所以，在黑名單標準設定的過程中，如果能夠充分發(fā)揮行業(yè)協會的積極作用，不僅有利于防止政府權力之濫用，而且有利于保障企業(yè)的話語權，從而彰顯立法的民主性。當然，現實與理論之間往往存在一定的差距，客觀上講，我國行業(yè)協會伴生于計劃體制向市場體制的轉化過程，被政府產業(yè)管理職能之轉換所裹挾，難以有效地因市場經濟變化，不能真正表達企業(yè)的訴求。因而，為使行業(yè)協會能夠真正發(fā)揮功能，必須先對當下的行業(yè)協會進行市場化改革，明晰其角色定位，厘清其職能，完善其管理與監(jiān)管。

（2）引入專家評審制度。在黑名單制度的設計過程中，對于那些攸關當事人切身利益的重大事項，執(zhí)法者與被執(zhí)法者處于不同的利益考量往往會提出不同的要求，而此時如何實現制度的科學化、民主化便顯得至關重要。筆者認為，在發(fā)生爭議的制度設計領域引入專家評審制度可以起到很好的調節(jié)和決定作用。而且專家評審制度的引入在我國并非首次，早在政府采購領域，我國就已引入了該制度，并于2003年出臺了《政府采購評審專家管理辦法》，確定了“統(tǒng)一條件、分級管理、資源共享、隨即選取、管用分離”的管理方法。因而，在黑名單制度中可適當參考政府采購中評審專家的相關規(guī)定引入專家評審制度，當政府與企業(yè)在標準設定等問題上存在爭議的情況下，通過更為中立的、專業(yè)性更強的第三方提供智力支持，從而保證黑名單制度客觀公正性。

8.2 規(guī)范和完善黑名單管理制度的行政程序

依程序行政是依法行政的應有之義，但是觀察現有法律，關于黑名單制度的程序性規(guī)定很少。行政行為在程序上的公正合理與否，將直接影響行政行為的成立和結果是否有效。沒有程序的民主，就沒有實質的民主；沒有程序的公正，就很難保證實體公正和結果公正。政府依法行政，不僅要按照法定權限辦事，還要按照法定程序辦事。當下黑名單運用混亂的原因之一在于缺乏明確而嚴格的程序來規(guī)范黑名單發(fā)布者的行為，尤其在行政機關一言堂的情況，由于程序的失范，往往會導致相對人的“伸冤無門”。考慮到黑名單的強大殺傷力，行政機關應審慎使用黑名單，嚴格程序原則，從而保證相對人的合法權益不受侵犯。可見，如何建立與完善行政程序，是黑名單制度建設的一個重點。因此，在黑名單制度構造時，一定要有完整的黑名單管理的基本程序，包括信息采集、信息復核、信息告知、聽取陳述申辯、作出答復、信息交換、信息公布、信息移出等程序，保障程序正義。當中尤為重要的是信息復核的程序，行政機關要盡到其審慎的義務，以防公布的黑名單信息出現錯誤，侵害市場主體的權利。而當中信息告知程序的規(guī)定是為了保障市場主體的知情權，以便其提出陳述申辯。

（1）確保法律救濟權，賦予當事者聽證權利。黑名單就其本質而言，其屬于行政處罰的一種，因此可在黑名單制度中參考行政處罰中的相關程序規(guī)定來保證黑名單的公平公正。因此在黑名單制度中一定要設置相對人的救濟權利，擬被黑名單的相對人可提出異議，行政機關應當聽取其意見，并進行綜合認定，是否應列入黑名單。而聽證程序就不啻為行政處罰中的一項有效的權利保障程序，對于黑名單制度而言，具有極強的借鑒意義。黑名單的發(fā)布事關當事者日后的生存與發(fā)展，為了減少或避免類似于“農夫山泉砒霜門”的烏龍事件發(fā)生，充分保障當事者的陳述、申辯權，力求將不利影響降到最低就顯得尤為重要。而聽證程序正是為行政機關和相對人在黑名單發(fā)布之前提供一個彼此交流辯論的機會，使得有關的事實和法律的認定問題不再僅僅是行政機關的一家之言。聽證程序的設立，一方面保證了黑名單的公正性，另一方面也提升的黑名單的信服力。此外，將聽證程序引入黑名單早已不是什么新鮮事兒，美國《仿制藥品執(zhí)行法案》就規(guī)定，美國食品藥物管理局（FDA）執(zhí)行黑名單制度，將少數惡性違法分子在一定限期內驅逐出行業(yè)，并公開名單信息，在對事實材料有爭議的問題上，必須給予當事者聽證的機會，充分保障其獲得合法的救濟途徑。此外，為將聽證的權利保障作用落實到實處，應參考行政許可聽證程序中的案卷排他原則，即行政機關只能根據聽證筆錄做出最終的行政決定。整個聽證過程都有專人進行記錄，并將其制成聽證筆錄交由雙方確認后簽字，也就是說，聽證筆錄是對于整起事件最完整、最客觀的真實反映。所以，將聽證筆錄作為是否將相對人列入黑名單決定的唯一依據既符合正當程序的要求，又能保證聽證程序所消耗的大量人力、財力能夠物盡其用，避免聽證流于形式。

（2）遵循比例原則，設置撤除程序。黑名單作為一種重要的官方評價，一旦公布，其殺傷力不容小覷，甚至會直接關系到被公布者的生死存亡。黑名單制度雖然作為一種懲戒性管理制度，具有懲罰功能，但其終極目的在于督促市場主體及時糾正違法違規(guī)行為，肅清不法行為，從而維護市場秩序，鼓勵市場的正常有序發(fā)展。當小懲足以達到終極目的時，就不應再加重那些違法違規(guī)的市場主體責任，因為稍有不慎，可能適得其反，甚至引發(fā)破罐破摔的連鎖反應。故而，在采取黑名單的相關懲戒措施時，應該遵循比例原則，做到以信息披露為主，以限制市場準入為輔，甚至其所設定的禁業(yè)限制更應審慎用之，且必須要在有明確的法律依據的前提下。此外，應定期對黑名單進行動態(tài)核查清理，懲戒的最終目的在于督促改進失信行為、引導守信行為，而非為了讓那些失信主體從此再難翻身，對于已經改正、消除影響的相對人在黑名單中予以除名，使其盡快回歸市場。因此，應引入黑名單除名機制，如果被列入黑名單的市場主體在接受懲戒措施一定期限后，有心改之且悔改表現良好，可以給予被禁者依法申請黑名單撤除程序的權利。在信息移出程序中，可由行政機關在法律規(guī)定的條件下依職權將相對人從黑名單中移除，亦可由相對人提出申請，行政機關審查后符合法定條件的，準予移出。

8.3 規(guī)范和統(tǒng)一黑名單的信息公示、信息共享和聯合懲戒要求

推行“黑名單制度”的目的，是要實現對失信者的聯合懲戒，維護行業(yè)秩序，而信用信息互聯共享是聯合懲戒實現的前提。顯然，為履行職責進行的企業(yè)和個人信息的采集、整理、保存、加工的行業(yè)主管部門的信用信息，唯有能夠互聯互通和交換共享，才能構建一處失信、處處受限的信用監(jiān)督、警示和懲戒體系。目前各個系統(tǒng)雖都有較為先進和完備的信息平臺，但多是系統(tǒng)內部共享，不同系統(tǒng)之間還沒有完全實現實時對接與信息共享，因此要打破現在主體信用信息分散和征信系統(tǒng)條塊分割所導致的信息“壁壘”和“孤島”問題，貫徹“信息共享”原則，破除信用信息壁壘，則需要強化信用信息公開的必行責任。建立健全全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺，以實現經營者失信信息的共享交換，實現黑名單信息互聯共享、統(tǒng)一公示，并在此基礎上針對失信經營者進行聯合懲戒，真正達到“一處失信、處處受限”的監(jiān)管目的。

8.4 構建公平懲罰機制

目前，國務院頒布的《征信業(yè)管理條例》對于個人不良信息的保存期限統(tǒng)一規(guī)定為5年。這種不分失信性質與程度的同一標準時限的規(guī)定有失公正，不利于嚴懲重大失信者、警示一般失信者。事實上，違法失信行為有性質惡劣與輕重程度的區(qū)別，而且國外對于不良信用信息的保存期限也多是根據其社會危害輕重做出不同規(guī)定。建議應根據實際情況對不良信用信息的保存期限做出區(qū)別規(guī)定。要根據市場主體的失信性質及其危害性，把失信行為劃分為特別嚴重失信行為、嚴重失信行為、一般失信行為和輕微失信行為等類別，與此對應規(guī)定不同的信息保存時限，突顯區(qū)別對待的公平原則。區(qū)別規(guī)定不同性質失信信息的保存時限，符合公平懲罰原則，不僅社會成員易于接受和認同，而且有利于發(fā)揮信用記錄的警示、教育、引導與懲罰作用。

8.5 在黑名單制度中添加信用修復機制

建議在黑名單制度中添加信用修復機制，鼓勵和支持自主修復不良行為記錄。鼓勵黑名單主體通過主動改正不良行為、消除不良社會影響、參與公益志愿或慈善捐助等方式進行修復。認定部門應將修復情況作為減少黑名單主體公示期限、黑名單退出的重要參考。

8.6 建立信用信息生成與核查的責任制度

黑名單制度是利用信用信息的傳散性，發(fā)揮對失信主體的社會排斥力，是現代社會信用體系的重要發(fā)力點，也是世界上通行的行之有效的遏制失信泛濫的重要舉措，對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的市場主體建立黑名單制度，讓失信者寸步難行。但它的前提條件是信用信息的真實可靠。但黑名單制度在實施中要形成聯合懲戒的威力，還需要其他配套制度的支持與保障。要實現既懲治失信者又不侵犯相關主體權益的目的，需要建立信用信息生成與核查的責任制度，以減少或避免信用信息本身的虛假性及形成對失職人員責任追究的機制。為此，需要出臺相關的配套制度，包括信用信息生成人員的操作規(guī)程、權限及其責任制度，信用信息核查人員的規(guī)程、權限及其責任制度，信用信息提供者的申報程序及其責任制度，從而形成信用信息生成的溝通與確認機制，確保發(fā)布的失信信息準確、真實，避免人為制造的虛假信用信息或未經核準的信用信息上網曝光而對相關人員或企業(yè)的無辜傷害。因此，黑名單制度的有效執(zhí)行，需要行業(yè)主管部門出臺信用信息生成與核查方面的規(guī)程要求及其系列責任制度，加強對信用信息采集的嚴格管理，確保黑名單的真實可靠。

8.7 成立信用中心

建議成立相應的不良行為界定與懲戒工作部門，專門管理不良行為界定與懲戒的相關協調工作，同時為避免執(zhí)法或認定過于主觀化，造成行政管理漏洞，可在各行政部門中設立相關的舉報監(jiān)督機構，接受社會的監(jiān)督。筆者設想是否獨立或者新建一個行政部門，暫稱其為“信用中心”。信用中心下設信用管理部和信用監(jiān)督部2個部門。信用管理部的職能是信用認定及復核。市場主體本身的不誠信行為都將影響其信用等級，都可以作為評定信用等級的參數。在信用管理部評定之后，將結果面向各個評定主體進行公示。同時，信用主體也將適用相應的獎懲政策，如多繳稅，暫時限制其所享有的一定權利等。信用監(jiān)督部的職能是對信用管理部門予以權力監(jiān)督并對市場主體建立信用制度監(jiān)管。另外，在現有法院業(yè)務體系中建議專門設立信用法庭，其主要職能是受理信用問題的相關訴訟，拓寬權利救濟渠道。當信用主體認為信用評定存在問題或遭受了其他信用管理方面的侵害后，可以向信用法庭提起訴訟，同時通過信用法院的公示平臺，對信用評定等級、黑名單中相對人的處理辦法進行公示。

9 黑名單制度發(fā)展趨勢分析

9.1 從失信懲戒轉向守信激勵

以山東省環(huán)境保護廳實施的《山東省企業(yè)環(huán)境信用評價辦法》為例，其將各企業(yè)依其信用評價為綠、黃、紅標三類級別，并分別對綠標企業(yè)、黃標企業(yè)、紅標企業(yè)采取政策優(yōu)惠、加強監(jiān)管、強制整改等措施，從以往的失信懲戒轉變?yōu)槭匦偶睿鹌髽I(yè)對環(huán)境信用的重視，同時采用信用制管理辦法一定程度上也減輕了環(huán)保部門的監(jiān)管壓力，提高環(huán)保部門的工作效率。

9.2 從“事后懲戒”到“事前預防”

以浙江海關的調研為例，通過調研了解到目前海關部門遵循《中華人民共和國海關企業(yè)信用管理暫行辦法》（第225號令），主要依據《海關企業(yè)認定標準》從企業(yè)內部管理、財務方面、企業(yè)守法、貿易安全等多個方面對企業(yè)信用進行全面的信用評估，形成高級認證、一般認證及失信企業(yè)，并對其實行差別化管理。對比以往對失信企業(yè)進行事后懲罰的辦法，新規(guī)更具超前性、科學性、預防性等優(yōu)勢。

9.3 由信用信息的獨立到共享

以《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》為例，其中明確提出了部門聯動社會協同的基本指導原則。為了加快信用信息的共享，意見中還提出了以互聯網為載體，依托國家電子政務外網，建立全國信用信息共享平臺，發(fā)揮信用信息歸集共享樞紐作用，加強區(qū)、市、省信用信息的層層公示和共享。

9.4 由獨立獎懲措施到聯合激勵懲戒

以《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》為例，其中重點提出了構建守信聯合激勵和失信聯合懲戒協同機制，建立觸發(fā)反饋機制，實施部省協同和跨區(qū)域聯動。各部省和區(qū)域相互配合，在交流中建立健全跨地區(qū)、跨部門、跨領域的信用體系建設合作機制，加強信用信息共享和信用評價結果互認，從而實現失信懲戒制度由獨立獎勵制裁到聯合激勵懲戒的轉變。

隨著商事制度改革深入推進，降低了市場主體準入門檻，減少了登記手續(xù)，放松了對市場主體的直接管制，進一步激發(fā)了市場主體的內生動力和活力。當前，新型市場監(jiān)管體系已基本構建完成，即以信息歸集共享為基礎，以信息公示為手段，以信用監(jiān)管為核心?，F代市場經濟是信用經濟，建立健全社會信用體系、實施信用監(jiān)管是整頓市場經濟秩序、改善市場信用環(huán)境、降低市場交易成本、防范市場經濟風險的重要舉措。黑名單管理制度作為懲戒失信者的制度安排，是進行信用監(jiān)管和實施信用約束的重要抓手與途徑，因其適用領域的廣泛性，市場影響的普遍性及推廣方式的簡易性，受到各行業(yè)、各部門的積極響應與應用。

凡事都有兩面性，任何制度都不例外。如若黑名單制度的設計不夠合理，它無疑是一把雙刃劍。黑名單制度作為行政審批的替代性制度，一方面解放了長期以來政府對市場的強勢干預，另一方面又通過懲戒不合規(guī)企業(yè)保證了市場的良性競爭，其制度優(yōu)越性不難看出。故而應將權力關進制度的籠子之中，秉承共治理念，讓公眾參與到制度的設計之中，動用社會群體力量，充分發(fā)揮法律的約束作用，通過實體和程序的雙重束縛，防止權力的濫用，從而保障黑名單制度的公平公正性。