楊丹妮

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

有限責任公司股權的外部轉讓，是指股東將其持有的有限責任公司股權的全部或部分轉讓給公司股東之外第三人的行為，基于有限責任公司人合性的考慮，公司立法多對轉讓作出一定限制?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱 《公司法》）第71條第2、3款分別規(guī)定了同意制度和優(yōu)先購買權制度，并通過第4款設置了章程優(yōu)先的兜底條款，看似具體和全面，但其中暗含的有關同意制度之存廢、價值沖突、違反的轉讓協(xié)議效力如何界定等問題反映出該條款規(guī)定過于概括抽象的弊端，對股權轉讓的商事實踐造成了困擾。

一、資合與人合：我國現行同意制度之內容及價值選擇

商事組織法的核心之一，即對企業(yè)的人合性和資合性加以平衡，資合與人合理所當然地成為股權外部轉讓限制制度中一對亙古不變的命題，二者相伴而生，相互制衡。有限責任公司兼具人合性和資合性雙重特征，往往為實現投資流動性與有限公司人合性維護之雙重目標，既希冀促進公司資本自由流動，股權得以自由退出，又堅持在充分尊重股東信賴利益的基礎之上，使各成員共同參與公司治理［1］。股權轉讓同意制度作為有限責任公司股權對外轉讓限制的核心制度［2］，它使得轉讓股東能夠實現股權自由退出，而同時又維系了有限公司內部的緊密合作與信任關系，已為當今多數國家和地區(qū)的公司立法采納，如法國、日本、中國臺灣、中國澳門等，但各國公司法和實踐對于同意制度的采納并無固定范式。

我國將此制度規(guī)定于《公司法》第71條第2款，其核心內容體現在如下四個方面：

第一，股東同意模式：由擬轉讓股東直接通知其他股東，其他股東作為同意權主體行使此項權利，若其他股東過半數同意，則該股權可以轉讓給外部第三人。

第二，通知的方式、內容：擬轉讓股東應就股權轉讓事項以書面形式通知其他股東，但章程規(guī)定具有優(yōu)先性。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《〈公司法〉解釋（四）》）第17條對通知的形式進行了擴充和細化，確認了股權轉讓事項除書面通知外，還可以采用“其他能夠確認知悉的合理方式”。

第三，推定同意制度：即其他股東自接到書面通知之日起滿一定期限未答復的，視為同意轉讓，依據我國《公司法》規(guī)定，推定同意期限為三十日。有別于民法視域下的“默示反對”規(guī)則，推定同意制度映射出團體法模式下的公司法基于多元化和整體利益的綜合考慮，力求推動資金流動和商事交易的便捷、高效。

第四，強制購買制度：如果說推定同意制度對擬轉讓股東而言是一道保護屏，那么強制購買制度無疑是一劑定心丸，它保證了擬轉讓股東的股權退出必然能夠得以實現，避免享有同意權的主體濫用同意規(guī)則惡意阻止股權轉讓，確保股東能夠穩(wěn)定可預期地收回其投資。我國《公司法》對強制購買制度予以確認，并通過《〈公司法〉解釋（四）》第19條填補了立法漏洞，將強制購買期間規(guī)定為三十日，此舉應為與同意權的行使期間相呼應以對商事效率價值進行確認。同時，基于商事交易風險自擔規(guī)則，剩余股東對股權外部轉讓提出反對意見之時，必然應當預見到強制購買義務的發(fā)生。

現行同意制度的直接目的在于保障股權自由轉讓與多數股東利益保護之衡平，根本價值在于維護有限公司的人合性，防范“外部人入侵”的威脅，其現實意義在于保障以資金聯合與股東信任為基礎的公司信用與經營管理。然而，同意制度發(fā)展至今，對其存在必要性的質疑，以及由此帶來的對司法實踐的困擾，推動我們對現行規(guī)則進行反思，以求實現各方利益的最大化。

二、推崇與質疑：同意制度之現行法再反思

（一）同意制度存廢之思考

不難發(fā)現，同意制度對于保護股東的信賴利益、維持公司內部的穩(wěn)定、保障交易秩序與交易安全具有十分重要的意義。很多國家和地區(qū)的公司法設置了相關的配套制度，如強制購買、優(yōu)先購買權等，以保障該制度的有效實施，推動股權轉讓與公司人合性實現。

盡管如此，對于同意制度仍存在如下質疑：

1.股權轉讓同意限制無實質意義

從同意權行使的后果而言，剩余股東只能作出同意或不同意的意思表示：其一，其他股東過半數同意（含明示同意與推定同意），股權對外轉讓得以順利實現；其二，超過半數其他股東不同意的，不同意股東應當強制購買，股權轉讓亦得以實現。換言之，在股權對外轉讓的情形下，享有同意權的主體看似擁有決定權實則別無他選——要么同意，否則購買，這也使得“須經其他股東過半數同意”的規(guī)定變得可有可無，不再成為股權轉讓的實質障礙。甚至即便《公司法》規(guī)定股權外部轉讓“須經全體股東一致同意”都不足以與“不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓”的規(guī)定相抗衡，這實際上是形式上的過半數同意與實質上的一票否決制［3］。因此，有學者對同意制度持否定意見，認為從權利行使效果上看，同意權的設置并無必要。

2.同意權的目標實現具有可替代性

既然同意權的設置沒有實質意義，那么同意權既定的維護有限公司人合性與股權自由退出的價值目標何以實現？

同世界上許多國家一樣，我國公司法也不例外，在同意制度之外對優(yōu)先購買權進行了規(guī)定，當股東欲將股權轉讓給外部第三人時，同等條件下，公司其他股東享有優(yōu)先購買權。筆者以為，擬轉讓股東對股權轉讓事項的通知可類比合同法上的“要約”，其股權轉讓事項涉及的數量、價格即為要約的內容，而剩余股東作為“受要約方”可以對是否購買的決定行為作出相應的“承諾”，同意購買則表明其不同意股權外部轉讓，排斥外部人入侵；不購買便推定其同意轉讓。因此，股東優(yōu)先購買權實質上起到了維護剩余股東利益和有限公司人合性、確保股權退出通道的順暢的重要作用，其目標與同意制度的設計具有同一性。此外，剩余股東越過同意權的繁瑣程序直接行使優(yōu)先購買權還將有助于增進交易效率，降低交易成本，完成對同意制度的實質替代。例如，我國澳門地區(qū)便只規(guī)定了優(yōu)先購買權而未賦予股東或公司的同意權［4］。

3.效率與自由價值優(yōu)先

在法律哲學中，法律價值一直被認為是核心問題。美國社會法學家龐德認為：“價值問題雖然是一個困難問題，但它是法律科學所不能回避的。”［5］在大多數情形下，公平與效率往往存在矛盾與對立，互為代價?？萍歼M步和經濟發(fā)展不斷改變著人們的生活方式，效率逐漸成為人們追求的目標之一。有學者認為，事實上，在有限責任公司當中，股權轉讓的限制往往成為控制股東壓制少數股東的一種有效工具［6］。因此，若過分追求人合性的維護而設置一系列苛刻的條件對股權轉讓加以限制，對于擬轉讓股東而言未免有失公平，不利于股權轉讓的效率與股權退出自由的實現，對調和效率、公平和自由的法價值沖突而言，同意制度的廢除或許是一種方式。

（二）傳統(tǒng)人合性理論之匡正

有限責任公司最初多是由朋友或家庭成員共同組成，股東大多期望能被公司雇傭參與到管理事務中去，因此有限責任公司的有效運營主要建立在公司股東個人之間的密切合作、高度信任和互相尊重上。而如今經濟發(fā)展理念不斷更新，經濟環(huán)境的復雜程度也遠非有限責任公司組織形式確立之時所能比擬，越來越多的公司實踐表明，傳統(tǒng)的有限責任公司人合性理論在復雜的股權轉讓情形之下顯得有些捉襟見肘［7］。尤其是市場經濟飛速發(fā)展的當下，科技革命對人類社會生活方式的改變，互聯網的蓬勃興起對傳統(tǒng)經濟與經營模式的顛覆與沖擊，大數據、信用體系對市場和人才包括投資伙伴選擇的助推，無不悄然削弱著有限公司的緊密人合性。足不出戶便盡知天下人天下事的時代，有限責任公司設立之前部分股東素未謀面、素不相識的情形時有發(fā)生，股東之間的信賴關系不僅限于相互了解和熟悉，更體現為對資本和公司權力結構的信賴，凡此種種應引起我們對傳統(tǒng)人合性理論的重視和反思。

如前所述，商事組織法的核心之一就是對企業(yè)的人合性和資合性加以平衡，只是根據人合性或資合性所占比重不同，平衡的側重點有所不同。雖然有限責任公司人數有限，資合性特征不明顯，但不意味著股權沒有流動性，相反，無論是有限公司還是股份公司，股權自由流動均為股東行權實現自身利益的重要方式［8］。因此，股權外部轉讓的限制之中，過分保護剩余股東利益的傳統(tǒng)人合性理論有待匡正。

（三）個體公平與群體公平之兼顧

由于人際相異性，包括外在環(huán)境和個體特征的差異無所不在，此域的平等會意味著彼域的不平等，追求某一種平等一定會導致另一種不平等，如此，公平正義問題在現實中就表現為選擇哪一種平等或哪些平等的問題，此時便須結合制度的評價標準或終極目的進行考量［9］。有限責任公司亦如此，股權對外轉讓的過程中，保障股東股權自由而無任何障礙地退出是為了個體公平的實現，而同意制度等限制的設置同時是為維護剩余多數股東之間的信賴關系，此為群體公平。不僅如此，現行制度還設置推定同意制度、強制購買制度來保障個體公平的實現，同時，賦予剩余股東優(yōu)先購買權以維護和實現多數人的公平。既然如此，是否可以考慮取消同意制度保障個體公平的絕對實現，同時賦予優(yōu)先購買權保障群體公平？

三、共生與選擇：股權對外轉讓之制度構建

自1892年德國頒布《有限責任公司法》以來，世界各國立法對股權對外轉讓大多予以了限制規(guī)定，限制模式主要分為法定限制與約定限制兩種。法定限制即通過法律規(guī)范限制股權的外部轉讓，通過同意權制度與優(yōu)先購買權制度等予以構建；約定限制即公司法不對此予以具體規(guī)定，而授權公司章程或股東間協(xié)議對股權外部轉讓進行限制。在大陸法系國家，法國《商事公司法》對股權外部轉讓限制僅規(guī)定同意制度，未賦予公司股東優(yōu)先購買權，日本、韓國類似［10］。德國《有限責任公司法》對同意權和優(yōu)先購買權均未予以法定限制，而是授權公司章程或協(xié)議予以規(guī)定，即“合同可以約定出資額的讓與需得到公司的承認”［11］。在英美法系國家，公司立法對于股權外部轉讓的法定限制較少，一般均賦予章程或股東通過協(xié)議方式對此進行設置。我國現行公司法相關限制制度應何去何從？

（一）在堅持股東同意模式的前提下，將股權轉讓通知義務賦予公司

首先，有關股權外部轉讓的限制，無論同意制度與優(yōu)先購買權是共生于公司立法，還是必須選擇其一，均不過是兩種不同的制度選擇，無優(yōu)劣與好壞之分，其追求的目標價值具有一致性，且已在世界各國的公司實踐中得以成功檢驗。其次，公司法制度的設計，無論是從無到有還是從有至無，均不是一蹴而就的，漫長的公司實踐表明，在我國《公司法》制定之初即與之相伴而生的同意制度，對于公司股權轉讓起著至關重要的作用。最后，在當前中國社會信用、商事信用體系尚不成熟的交易實踐中，股東之間的人合性聯結仍舊十分重要和廣泛，難以動搖。因此，現階段主張廢除同意制度稍顯武斷，應當予以保留。

但這并不意味著對現行制度規(guī)定的放任，保留的重要前提在于同意制度本身能有效而完善地運行。盡管最新頒布的《〈公司法〉解釋（四）》對通知形式、強制購買期限等作出了立法漏洞填補，但現行制度仍存在一定的設計缺陷和操作障礙。

現行公司法規(guī)定由擬轉讓股東承擔股權轉讓的通知義務，事實上，在我國除董事、上市公司控制股東須對其他股東承擔一定的信義義務之外，股東之間并不互負義務，股東只需依自己的意思行事，自主決定棄權、反對或贊成，無需體恤其他股東的利益，承擔通知的成本［12］。筆者以為，《公司法》第71條將公司承擔的對其他股東的通知義務轉嫁給擬轉讓股東殊為不當，該通知義務的設置缺乏充分的法理依據，容易對股東利益造成侵害并產生瑕疵股權轉讓的風險。

具體而言，首先，有限責任公司股東之間難以完全知曉或者未能及時更新彼此的聯系方式，容易導致股權轉讓通知無效的情形存在；其次，公司股東之間因利益沖突或經營管理理念不同常有矛盾，轉讓方往往不愿意平等地對待其他股東，或故意發(fā)送通知至無效地址裹挾同意權；最后，公司其他股東對擬轉讓股東出資是否到位的情況難以知曉或調查成本高，極易發(fā)生瑕疵股權轉讓，從而引發(fā)更多股權糾紛，損害公司、其他股東和債權人利益，不利于公司的長遠發(fā)展。

相反，有限責任公司自身作為獨立的法人準確掌握著股東聯系方式、出資狀態(tài)等基本信息，為了簡化股權轉讓的程序，降低轉讓和通知的成本實現對股東權利的平等保護，在同意權行使程序中，不宜將通知義務強加給轉讓方股東，而應由轉讓方將股權轉讓事項直接通知公司，由公司負擔出資審查和股權轉讓通知義務，以便其他股東平等地行使優(yōu)先購買權。同時，公司對轉讓股東出資狀況進行審查，若發(fā)現出資不實、出資不足等瑕疵出資的情形時，及時敦促轉讓股東在實現股權退出前履行出資義務，將瑕疵股權轉讓的追責機制從《〈公司法〉解釋（三）》第18條追究瑕疵股東與惡意受讓股東責任的事后救濟轉為在股權退出前對股東出資進行審查的事前預防，從而有效防止實踐中瑕疵股權轉讓糾紛的大量發(fā)生。

（二）明確股權轉讓通知的方式、內容

1.通知的方式

對于股權轉讓通知的方式，《〈公司法〉解釋（四）》規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，應就其股權轉讓事項以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求同意。”該規(guī)定增設了“其他能夠確認收悉的合理方式”，對通知形式在一定程度上進行了擴充，為股權轉讓提供便捷，當屬進步。但是，對于“其他能夠確認收悉的合理方式”應作何理解，司法解釋卻并未給出明確回答，設想如下幾種形式：

（1）口頭通知

實踐中確實存在股東之間口頭通知股權轉讓的情形，此種形式的弊端在于，一旦發(fā)生司法糾紛，其他股東便可以不知曉為由進行抗辯，此時，對于作出口頭通知行為的轉讓股東而言，便面臨著舉證困難，也為審判工作帶來了障礙。事實上，通知的價值在于使其他股東知曉股權轉讓情形的存在并作出相關決定，口頭通知實質上并不影響該目標的實現，但如何克服舉證困難有待進一步的思考和法律上的完備。

（2）郵寄送達

郵寄送達屬于人民法院送達訴訟文書的方式之一，在股權轉讓通知送達中，理論上若郵寄送達為其他股東本人簽收，應當視為轉讓股東履行了通知義務，但郵寄送達若非本人簽收，且其他股東以此為由主張轉讓股東未實際履行通知義務，應當如何判定？

（3）拍賣公告與公告送達

《公司法》第72條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規(guī)定》中亦載明：“人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優(yōu)先購買權人或者其他優(yōu)先權人于拍賣日到場?！?/p>

然而，執(zhí)行法院刊登的拍賣公告是否已起到公示公告效果？此時，具有優(yōu)先購買權的股東以執(zhí)行法院對優(yōu)先購買權人未盡到通知義務為由，請求確認拍賣無效、撤銷拍賣成交裁定的，法院是否應予支持？司法實踐中對此有不同的判定，如北京高院在2016年判例中的裁判觀點及廣東高院在2012年判例中的裁判觀點均認為，刊登的拍賣公告能證明執(zhí)行法院已向優(yōu)先購買權人履行了法定通知義務，但廣東高院在2011年判例中的裁判觀點則認為，刊登的拍賣公告不能證明執(zhí)行法院已向優(yōu)先購買權人履行了法定通知義務。

首先，執(zhí)行法院在媒體上刊登的拍賣公告其性質為商業(yè)邀約，其與人民法院具有終決與既判力的法律文書有著本質區(qū)別，不能將執(zhí)行法院刊登的拍賣公告等同于執(zhí)行法院向特定案件的當事人或利害關系人送達的訴訟文書。其次，《中華人民共和國民事訴訟法》第七章第二節(jié)規(guī)定了送達訴訟文書的方式有直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和代為轉交五種。還規(guī)定了在受送達人下落不明，或者用該節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達時，公告送達。也即是說，人民法院采用公告送達的方式應當滿足兩個條件，一是受送達人下落不明，二是用其他送達方式無法送達，因此，拍賣公告不能等同于公告送達。

2.通知的內容

而關于“股權轉讓事項”范圍的認定，《〈公司法〉解釋（四）》僅對“同等條件”作出了不完全列舉。有學者認為其理應包含股權轉讓所有相關事項，并提供轉讓協(xié)議文本，也有觀點認為僅需對受讓方、轉讓價格、轉讓股權數量等事項予以通知，因通知的目的在于使其他股東知曉股權轉讓情況從而判斷是否同意轉讓及行使優(yōu)先購買權，其根本目的在于維護公司的利益格局與股權架構，保障有限公司人合性。因此，對以上目的實現具有決定影響的轉讓事項才應通知。

對此，《〈公司法〉解釋（四）》（征求意見稿）第 25條第1款曾經對股權轉讓事項作出規(guī)定，即股權轉讓通知的內容應包括“受讓人的姓名或名稱、轉讓股權的類型、數量、價格、履行期限及方式等股權轉讓合同主要內容”。然而，或許是考慮到有限責任公司與股權轉讓合同的個體差異性，合同內容更是千差萬別，不宜事先對股權轉讓事項作出具體統(tǒng)一的規(guī)定，最終在《〈公司法〉解釋（四）》的正式版文件中刪除了此項規(guī)定，其背后的價值取舍和制度考量值得深思。

一方面，通知制度的設計目的在于使其他股東知曉股權轉讓并決定是否同意及行使優(yōu)先購買權；另一方面，合同具有相對性，其內容僅對交易雙方直接發(fā)生效力，商事合同難免涉及相對方不愿公開的交易策略與商業(yè)秘密，若將股權轉讓協(xié)議文本一并提供，當公司過半數股東最終未能同意股權的對外轉讓時，勢必會給合同相對方帶去相應的交易風險，有過分保護多數股東利益之嫌，一定程度上不利于交易自由與交易安全的實現。既然有更為便捷的方式實現通知的目的，便應堅守最小損害原則，不再對擬轉讓與受讓股東施加過多義務。但是，《〈公司法〉解釋（四）》僅規(guī)定“股權轉讓事項”仍顯得十分粗糙，彈性過大，因此或許可以采用二次通知的模式：即在股權外部轉讓時設置兩次通知，第一次僅將股權轉讓的事實與對象告知其他股東，為維護有限公司人合性，由其他股東決定是否同意該第三人進入公司；若同意，再將股權轉讓的類型、數量、價格、履行期限及方式等重要事項條款告知其他股東，由其決定是否行使優(yōu)先購買權。

（三）進一步明確違反限制的股權轉讓合同之效力，緩解實踐之混亂

在股權轉讓的實踐中，不經過其他股東過半數同意或者未經過其他股東行使優(yōu)先購買權而轉讓股權者甚多。對于違反限制規(guī)定的合同效力的爭論歷來有之，各家之論述較為充分，本文不再贅述，僅結合司法實踐的判定予以說明。

1.無效說及司法認定

持此觀點者甚多，該說認為：股東向股東以外的人轉讓出資時，如果轉讓協(xié)議沒有經過全體股東過半數同意的程序，應當認定為無效，理由是過半數同意是強制性規(guī)范，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第52條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。如在“勵兆瑩與陜西海華冶化有限公司等股東資格確認糾紛上訴案”中，(2017)陜05民終213號判決書中載明：“勵兆瑩即與第三人劉菊俠簽訂了股權轉讓協(xié)議，該轉讓協(xié)議未經陜西海華冶化有限公司全體股東過半數同意，應為無效協(xié)議?！?/p>

2.有效說及司法認定

有效說又稱成立即生效說，該說認為股權轉讓合同意思表示真實不違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定，應為有效。在“何貴明訴代仕全股權轉讓糾紛案”中，(2014)綦法民初字第00139號判決書中載明：“本院認為，原、被告于2011年8月17日簽訂的‘重慶科瑞渝綦藥業(yè)有限責任公司股權轉讓協(xié)議’是雙方真實意思的表示，內容并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。雖然原、被告之股權轉讓未經半數以上股東同意，且《中華人民共和國公司法》第72條和公司章程規(guī)定，公司股東向股東以外的人轉讓股權，須經半數以上股東同意，但該條款系管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，不能作為股權轉讓協(xié)議效力判斷的依據?！?/p>

3.可撤銷說及司法認定

該說認為，股權轉讓協(xié)議如未經全體股東過半數同意，即轉讓條件未達成，轉讓存在程序上的缺陷，侵害其他股東權利，其他股東對合同享有撤銷權，簽訂的轉讓協(xié)議屬于可撤銷的合同。在“重慶大帝集團侵犯股東同意權及優(yōu)先購買權的股權轉讓協(xié)議效力”一案中，（2010）渝五中法民終字第4034號二審判決書中載明：“根據《公司法》規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，并在同等條件下享有優(yōu)先購買權。但該規(guī)定不是強制性規(guī)定，而是任意性規(guī)定。因此，吳景鋒主張該部分股權轉讓行為因違反前述規(guī)定而無效的理由不能成立，其只能主張撤銷股權轉讓協(xié)議?！?/p>

4.效力待定說及司法認定

該觀點認為，《公司法》賦予全體股東以同意權，類似于共有的情形下共有人處分共有物必須經過其他共有人之同意，如未同意則對其他共有人不生效力。同理，出資轉讓未經全體股東過半數同意，也表明股權的出讓人在出讓自己的股權時沒有完全獨立的意思表示的能力，處于類似于“限制民事行為能力”的地位，應類推適用我國《合同法》效力待定合同的規(guī)定，屬于效力待定的合同。在“煙臺泰達銅材設備有限公司等訴解新勢股東資格確認糾紛案”中，(2014)煙商二終字第294號判決書中載明：“合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。有限公司股東向股東以外的人轉讓股權時要受到雙重限制，既必須滿足其他股東過半數同意的條件，又必須尊重其他股東的優(yōu)先購買權。因此，對于股權轉讓合同，未經同意程序和優(yōu)先購買權程序的股權轉讓合同不立即發(fā)生法律效力，未通知其他股東或者未征得同意侵犯股東同意權的股權轉讓合同應為效力待定合同。”

5.成立但未生效說

又稱附條件說，該觀點認為，合同的成立與生效并非同一概念，未經股東過半數同意的股權轉讓合同已經成立。對于這類合同來講，由于轉讓方與受讓方就轉讓股權的數量、股款支付方式、地點、期限等合同主要條款達成一致，而且雙方意思表示真實，因此股權轉讓合同是附有生效條件的合同，是否生效取決于法律特別規(guī)定。僅該種學說在司法實踐中尚不作為認定結果。

不難發(fā)現，我國司法實踐對該類協(xié)議效力的認定缺乏統(tǒng)一的標準，不同地區(qū)判決不盡相同，實踐認定混亂。對此，《〈公司法〉解釋（四）》（征求意見稿）第27條曾列舉常見的侵害優(yōu)先購買權的情形并明確合同無效：“其他股東請求確認轉讓合同無效的應予支持：（一）未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權轉讓合同。”然而，在《〈公司法〉解釋（四）》的正式條文中卻作出了這樣的規(guī)定：“其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持?！币布雌渌蓶|提出確認股權轉讓合同效力及股權變動效力的請求，須以同時主張優(yōu)先購買權為前提。該規(guī)定雖提出了確認股權轉讓合同效力之程序，卻含糊其辭并未明確此類合同的效力，也不能有效解決司法實踐中的混亂。

正如學者徐強勝所言，將《公司法》第71條對股權轉讓的限制與股權轉讓合同聯系在一起，是一種典型的合同法思維，將公司法問題當成了合同法問題［13］。股權轉讓合同其本質是轉受讓雙方意思自治的體現，基于交易自由的私法原理，應遵從合同法關于合同效力的規(guī)定，如無法定無效事由則應認定為股權轉讓合同有效。股權對外轉讓的限制并非限制合同效力，即使股權轉讓的處分權因受到轉讓程式的限制，也不能影響到股權轉讓債權合同的效力［14］。誠然，股權轉讓與有限責任公司人合性密切相關，須由公司股東決定是否接受他人進入公司。但需明確的是，承認股權轉讓合同的有效并非意味著受讓方當然取得股權，受讓方是否取得股東身份屬商事法規(guī)范范疇，應當根據公司法的規(guī)定依股東名冊進行認定?；诖朔N邏輯，受讓人并不因股權轉讓合同的效力而當然取得股東身份，若受讓人因侵犯優(yōu)先購買權而不能取得公司股權進而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應的民事責任。

雖然理論上而言應基于合同法來認定合同的效力，公司法不必對如何確定股權轉讓合同的效力予以再次規(guī)范，但為了避免司法實踐認定之混亂，公司法及司法解釋仍應進一步明確違反限制的股權轉讓合同應依據合同法的規(guī)定認定為有效，這不僅符合合同法與公司法的邏輯，也更具理論與實踐說服力。

四、結語

當然，沒有任何一種立法制度是完美無缺的，由于人際相異性、交易復雜性，此域的平等便意味著彼域的不平等，一部分人未來利益的獲取便意味著另一部分人既得利益的放棄，個中矛盾無處不在，無時不有。規(guī)則的意義在于調和社會矛盾，實現各參與方利益的最大化。作為平衡有限責任公司資合性與人合性的股權轉讓條款，若要發(fā)揮同意制度應有之功效，充分維護有限公司的人合性，實現股東之間的利益衡平，解決公司實踐中股權訴訟迭出的亂象，增強投資流動性，就必須不斷反思、檢驗現行規(guī)則的內容設計是否合理，理論基礎是否充分，價值取向是否符合社會發(fā)展和商事交易的需求，以實現自由、效率、公平價值之兼顧。