饒龍飛

（井岡山大學政法學院，江西 吉安，343009）

2014 年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。 加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件， 禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！保?］2017 年黨的十九大報告又強調(diào)指出：“加強憲法實施和監(jiān)督， 推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威。 ”［2］無論是憲法監(jiān)督還是合憲性審查， 抑或是作為兩者重要組成部分的備案審查， 其根本任務(wù)即在于通過法定的監(jiān)督或?qū)彶槌绦蜃肪亢图m正違憲行為。 但就憲法審查理論和實踐而言， 追究和糾正違憲行為的一個關(guān)鍵性前提問題乃在于如何有效界分違憲和違法這兩個概念。如若違憲與違法糾纏不清，不僅會造成理論上的混亂和迷失， 亦將無益于今后以憲法和法律委員會為主要審查機構(gòu)的合憲性審查實踐。對此，已有學者向我們提出了如下警示：“過去幾年， 我國法學者和法律工作者程度不同地都有將普通法律糾紛往憲法案件上掛靠、 將違法問題上升為違憲問題的傾向。 現(xiàn)在和今后都要防止為了尋找啟動違憲審查機制的契機而強說違憲、生造憲法案件、 將違反普通法律說成違憲的種種事情出現(xiàn)。 這類做法往往造成事與愿違的負面效果。 ”［3］且如下文所述，現(xiàn)有憲法學理論在違憲與違法邏輯關(guān)系闡釋上的謬誤更決定了我們必須在理論上廓清違憲和違法兩個概念的邏輯關(guān)系及其差異。①有論者對“違憲與違法”的對立概念即“守憲和守法”的差異進行了研析，參見徐祥民《運行的憲法》，北京大學出版社，2015 年版，第132 頁。

一、差異之因：違憲與違法的矛盾關(guān)系

在邏輯學的視域中，辨析概念之間的差異，首先得明確概念之間存在何種邏輯關(guān)系。一般認為，概念（外延）之間的邏輯關(guān)系主要分為相容關(guān)系和不相容關(guān)系，而前者又可進一步分為同一關(guān)系、包含關(guān)系和交叉關(guān)系，后者則可分為全異關(guān)系、矛盾關(guān)系和反對關(guān)系。［4］（P29）就有關(guān)違憲與違法的邏輯聯(lián)系，既有的論述絕大多數(shù)主張二者乃包含關(guān)系，只不過在“誰包含誰”的問題上存在分歧：⑴違法包含違憲。如在法理學中，有論者在論述違法的種類時認為，“根據(jù)各種違法行為所違反的法律的類別或者性質(zhì)，可以把違法劃分為違憲行為、民事違法、刑事違法和行政違法等。 ”［5］（P371）“違憲是最嚴重的違法”［6］（P486）、“違憲都是違法， 但是違法并非都違憲”等命題亦體現(xiàn)了此種主張。［7］（P41-42）⑵違憲包含違法。有論者提出：“一切違反法律的行為，歸根結(jié)蒂是違憲的行為。 ”［8］另有憲法學者在解說違憲的類型時，則主張根據(jù)違憲方式的不同，將違憲劃分為直接違憲和間接違憲。 其中，“直接違憲是直接與憲法的原則、精神和具體規(guī)定相抵觸。間接違憲是違背一般法律的行為。 ”［9］上述兩種截然相異的觀點似乎都具有合理的論證理由： 若認為憲法是法的一種、憲法是法律的法律，則勢必會得出“違法包含違憲”的結(jié)論；若主張憲法是母法、其他法律乃子法， 違背子法亦在間接意義上違背了作為母法的憲法，自然會得出“違憲包含違法”的結(jié)論。①劉松山教授主張違法和違憲的區(qū)別不是絕對的，“在一些特殊情況下，違法行為實際上也就是違憲行為”，其理由是：當一個行為（如國家機關(guān)及其負責人或者政黨及其領(lǐng)導人的行為）嚴重違反了法律，同時也違背了憲法，造成了惡劣的后果，雖然可以通過違法處理的程序予以處理，但由于該違法行為具有了挑戰(zhàn)憲法權(quán)威和尊嚴的惡劣影響，所以，就應(yīng)當視為違憲行為。 參見劉松山《地方人大及其常委會保證憲法實施的地位和作用》，載《法學論壇》2009 年第3 期。 在另一篇論文中，劉松山教授對違憲和違法的區(qū)別標準進行了研討，認為二者的區(qū)別標準可“以是否直接執(zhí)行憲法而定”、“以能否通過普通的違法處理程序加以解決而定”，不過，其還是主張“一些極端的違法行為應(yīng)歸為違憲”。 參見劉松山《健全憲法監(jiān)督制度之若干設(shè)想》，載《法學》2015 年第4 期。

也許正是基于“違憲包含違法”且“違法包含違憲”的互相包含關(guān)系，有論者提出了違憲與違法的邏輯關(guān)系乃是同一關(guān)系的主張。 其解釋道：“就本質(zhì)屬性來講，憲法仍然是法，也是法的一種，從這一概念來講，違憲也就是違法。 ”“但是，憲法是根本法，是母法，是國家日常立法活動的基礎(chǔ)，眾多的普通法律、 法規(guī)等都是根據(jù)憲法的原則和精神制定的。因此，違法就必然違憲?！保?0］（P45）可以說，“違法必定違憲，而違憲也一定違法”［11］②林來梵教授從法理邏輯角度論證提出，通常所說的“違憲必然違法，違法未必違憲”是值得斟酌的，真正準確的命題應(yīng)該表述為：“違憲必然違法，違法或亦違憲”。 參見林來梵《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018 年第2 期。的命題正是這種主張的典型表述。

基于不同的認識視角， 在對違憲與違法的各自內(nèi)涵和外延作出不同界定的基礎(chǔ)上， 上引三種有關(guān)違憲與違法的包含、 同一關(guān)系主張似乎均可成立。 但是，無論是違憲包含違法、抑或違法包含違憲，或者二者同一，均無助于法律實踐中憲法和法律問題的各自有效解決， 在某種程度上反而可能會出現(xiàn)一種“兩敗俱傷”的局面（如上引學者的警示）。 有鑒于此，我們必須跳出違憲與違法的關(guān)系乃包含、同一關(guān)系的“窠臼”，從憲法和法律的各自產(chǎn)生歷史、調(diào)整對象、基本精神和功能等維度重新確立二者的邏輯關(guān)系，亦即以“矛盾關(guān)系取代包含、同一關(guān)系”。 違憲與違法的邏輯關(guān)系是矛盾關(guān)系的命題具有如下兩個方面的涵義：③概念間的矛盾關(guān)系是指兩個概念的外延完全不同，并且它們的外延之和等于其屬概念的全部外延。參見南開大學哲學系邏輯學教研室編著《邏輯學基礎(chǔ)教程》（第二版），南開大學出版社2008 年版，第32 頁。

其一，違憲與違法是兩個不同的概念，其在外延上沒有重合之處， 并且在實證法秩序之內(nèi)，二者共同構(gòu)成了“違反實證法”這一屬概念的全部外延。 于此須指出的是，“違憲”概念中的“憲”是指在一國法律體系內(nèi)具有最高法律效力的憲法（主要為成文憲法典和具有最高法律效力的憲法慣例），［12］其并不包含不具有最高法律效力的憲法性法律、憲法判例、憲法解釋等憲法形式。［13］而“違法”中的“法”則是指法律以下的法規(guī)范性文件，在我國即為《立法法》所規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章與軍事法規(guī)、軍事規(guī)章，以及與這些法規(guī)范性文件具有同等效力的法解釋。④參見《立法法》第2 條、第50 條、第103 條；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（1981 年）。此外，違憲之“憲”和違法之“法”的上位概念（即屬概念）是為“實證法”（即國家制定和認可的法規(guī)范性文件），而非涵括了自然法、神法等具有不同歷史來源、表現(xiàn)形式和法律效力的各類型“法”。 在作出如此“框定”的前提和基礎(chǔ)上， 我們便可說一國實證法包括具有最高法律效力的憲法和低于憲法且具有不同法律效力等級的法律（廣義上）兩個部分；而違反實證法便由違憲和違法兩個具有不同內(nèi)涵和外延的概念所組成。

其二， 基于違憲與違法是兩個相互矛盾的概念，因此，在法律實踐中，我們不能說某種行為是違法行為但同時又是間接違憲行為， 也不能說某種違憲行為在廣義上又是違法行為。易言之，憲法學人通常所言之直接違憲和間接違憲、 廣義違憲和狹義違憲的違憲類型， 在違憲與違法的邏輯關(guān)系乃矛盾關(guān)系的語境下是不能成立的。事實上，為了理順合法性審查機制和合憲性審查機制之間的關(guān)系及其銜接，更好、更有效地解決違憲和違法問題， 從而實現(xiàn)社會秩序等公共利益的維持和增進公民等權(quán)利主體合法權(quán)益保護的“雙贏”，我們所要做的應(yīng)該是“違憲的歸違憲，違法的歸違法”。

當然， 我們在解析了違憲與違法的矛盾關(guān)系之涵義后， 必須闡釋和回答為何違憲和違法的邏輯關(guān)系（應(yīng)）是矛盾關(guān)系而非包含、同一關(guān)系。個中原因主要可歸結(jié)為如下四個方面：

第一，法律和憲法的不同發(fā)生史、調(diào)整對象和手段、 基本精神與功能決定了違憲與違法是兩種具有不同意義的法現(xiàn)象。

當我們的目光越過原始氏族社會而直接聚焦于國家產(chǎn)生后的中、西階級社會，我們可發(fā)現(xiàn)，無論將法律視為一種統(tǒng)治階級壓迫被統(tǒng)治階級并在有限程度上維護和促進社會公共利益的“統(tǒng)治工具”，還是將其奉為體現(xiàn)秩序、平等、自由、公平等價值理念的“正義之劍”，法律都是政治、經(jīng)濟和社會生活中不可缺少的“必需品”，其與國家同時產(chǎn)生，亦將與國家治理“形影不離”。 反觀憲法，盡管學界對其起源的具體時間尚存在不同認識， 但將1787 年美國聯(lián)邦憲法視為世界上第一部成文憲法乃處于通說地位，故此，我們可以說：成文憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物， 其并不是與國家相伴相隨的， 國家產(chǎn)生后的階級社會在較長時間內(nèi)并不存在憲法統(tǒng)治。據(jù)此，以下結(jié)論的得出乃順理成章之事：違法現(xiàn)象自國家產(chǎn)生之后便開始存在，而違憲則是在成文憲法產(chǎn)生后才會出現(xiàn)的法現(xiàn)象。①在英國這種不成文憲法國家，基于議會主權(quán)原則，法律“違憲”現(xiàn)象基本上是不存在的；即使在1998 年《人權(quán)法案》通過之后此種現(xiàn)象似乎有所改變，但其與成文憲法國家實行的違憲審查亦不可同日而語。

法律和憲法的不同發(fā)生史決定了其具有各自不同的歷史使命： 法律通過設(shè)定權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范界分社會關(guān)系主體各自的權(quán)利和義務(wù)， 并在權(quán)利主體濫用權(quán)利、 義務(wù)主體不履行義務(wù)時運用法律責任手段恢復受到破壞的法律關(guān)系， 從而達到維護社會秩序和鞏固政治統(tǒng)治的治理目的。 據(jù)此， 法律的調(diào)整對象是為公民等主體之間的社會關(guān)系，調(diào)整手段則為權(quán)利、義務(wù)和法律責任。 而為了實現(xiàn)法律治理的使命，法律需要國家權(quán)力的“保駕護航”。易言之，沒有國家強制力的保障，所謂的法律便缺損了其他社會規(guī)范所不具有的“法律效力”，欲通過法律的治理形成法治社會的目標亦不可能在根本上完全實現(xiàn)。 于是，我們可以說，在法律治理中，國家（以國家機關(guān)為代表）充當了“監(jiān)管者”的角色，其“凌駕于”社會之上，控制和引導著社會的發(fā)展方向和進程。

而憲法則是通過組織規(guī)范和權(quán)利規(guī)范調(diào)整國家（以國家機關(guān)為代表）和公民等基本權(quán)利主體之間的關(guān)系，其運用分權(quán)、限權(quán)、追究憲法責任等手段規(guī)范國家權(quán)力的配置和行使， 并借此維護公民等主體所享有的基本權(quán)利。 由此，在憲法治理中，國家機關(guān)等公權(quán)力主體并不處于“監(jiān)管者” 的地位，反而成為憲法規(guī)范直接約束的對象，是憲法義務(wù)的主要承擔者。在憲法的“眼”中，國家是社會的“異化”之物，其與社會處于一種“對立”狀態(tài)。這就決定了作為法律后盾的“國家強制力”恰恰是憲法防范的對象， 憲法效力發(fā)揮程度的大小與國家權(quán)力的強弱處于一種反比例關(guān)系中：憲法效力強，國家權(quán)力弱；憲法效力弱，國家權(quán)力強。②對此，德國學者作了精辟的闡述：“法律以有組織的國家強制力為后盾，因此違法行為將遭受國家制裁，但憲法卻沒有這種保護，因為憲法自身就是以規(guī)范最高權(quán)力為目標。 也就是說，對憲法而言，規(guī)范對象同時又是規(guī)范保障者。 在出現(xiàn)違反憲法的情況下，沒有一種更高的權(quán)力可以強制執(zhí)行憲法的要求。 正是在這里，體現(xiàn)出最高位階法律的內(nèi)在弱點。 ”參見[德]迪特兒·格林《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第18 頁。正是法律和憲法在基本精神和功能、 調(diào)整對象和手段等方面的差異，決定了憲法規(guī)范“不是法律規(guī)范，也不是特殊的法律規(guī)范”。［14］由此，我們可以說違法和違憲是兩個具有不同法內(nèi)涵的概念： 違法是法律關(guān)系主體違反權(quán)利、 義務(wù)規(guī)范而須承擔法律責任的行為； 而違憲則是國家機關(guān)等公權(quán)力主體違反組織規(guī)范和權(quán)利規(guī)范而須承擔憲法責任的行為。

第二， 法律和憲法所反映的意志不同亦導致違法和違憲的根本性差異。

雖然我們可以說法律和憲法均是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但是從其各自產(chǎn)生的程序來看，法律尤其是制定法乃立法機關(guān)的“作品”，其反映的是立法者的意志。 盡管在民主法治社會立法者是通過選舉產(chǎn)生的， 在立法程序中亦會引入某種形式的公眾參與， 但我們很難說法律反映了全體人民的意志， 這從立法機關(guān)可以全體成員的二分之一多數(shù)通過一部法律便可窺一斑。 而作為國家根本法的憲法， 其可被視為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間所達成的契約（社會契約論的視角），亦可被認作全體人民通過制憲程序就社會資源的分配達成妥協(xié)的產(chǎn)物。 因此，憲法是人民的“作品”，反映的是人民的意志。美國聯(lián)邦憲法和1946 年日本憲法的下述規(guī)定可謂典型例證：①此種荒唐在20 世紀50 年代便有人提出：“比如說，憲法上規(guī)定要愛護公共財物，有人不小心碰碎了公家一個茶杯。 如果一定要說這就是‘違憲’，不能說全然沒有‘道理’。 可是果真如此，豈不是大家一舉手、一投足都有‘違憲’的可能？ 豈不是憲法成為不是保護人民、倒是捆住人民手足的一條繩子？ ”參見些如《話說“違憲”》，載《人民文學》1957 年第3 期。我們合眾國人民，……特為美利堅合眾國制定本憲法（美國憲法序言）；②日本國民通過正式選出的國會代表而行動， ……茲宣布主權(quán)屬于國民，并確定本憲法（日本國憲法序言）。 事實上，憲法至上性不僅僅取決于其內(nèi)容體現(xiàn)了“一種實質(zhì)性的、永恒不變的正義”，也基于其“根植于人民的意志”。［15］（PIV）正 是 憲 法 和 法 律 所體現(xiàn)的意志不同，才決定了憲法是“法律之上的法律”， 在效力和作用上，“憲法與法律相較，以憲法為準；人民與其代表相較，以人民的意志為準”。［16］（P393）憲法控制著法律的價值傾向和歷史發(fā)展方向。 所以，我們可以說：違憲的本質(zhì)在于其違反了“人民的意志”，而違法的本質(zhì)在于其抵觸了“立法者的意志”。

第三，違憲和違法的“包含、同一”使二者喪失了各自的“內(nèi)在規(guī)定性”，從而使我國的法律和憲法實施（尤其是后者）走向了一條“死胡同”。

違憲也是違法，違法必定違憲。如此的表述使我們陷入“迷途”：若違憲亦是違法，則違憲者便應(yīng)與違法者一樣須承受不利性的法律后果（如人身、財產(chǎn)的剝奪和限制）；但憲法規(guī)范的特殊性（有些論者將此表述為“弱制裁性”）又使此種推論極為勉強。 若違法必定違憲，則又將使違憲無所不包，所有的社會主體均將成為違憲主體、 所有的違法行為亦將是違憲行為，豈不荒唐。①從管轄的角度而言，主張憲法也是法律、違憲便是違法，便可順理成章地論證我國法院尤其是最高法院應(yīng)享有違憲審查權(quán)， 就如同美國同行一樣， 可在具體的民事、刑事等個案中審查法律的合憲性；而主張違法必定違憲， 同樣可以論證得出我國法院享有審理憲法案件的權(quán)力， 因為對違法的制裁便是對違憲的制裁，通過違法制裁亦可實現(xiàn)憲法的效力。

“違法必定違憲，違憲也是違法”的循環(huán)表述或論證不僅使違法的內(nèi)核模糊不清， 更使違憲的內(nèi)在規(guī)定性消弭于無形，從而導致一種“輕言違憲”或如學者所言的“直把杭州（違法）當汴州（違憲）”的現(xiàn)象：“一些簡單的違反法律、法規(guī)的案件被當作違憲案件的典型來宣傳， 一些應(yīng)當屬于合法性審查的案件被當作合憲性審查來討論”。［17］（P20）同時，盡管我們可以理解論證我國法院（應(yīng)）享有違憲審查權(quán)論者的良苦用心，但是我們卻無法忽略我們自身的“體制內(nèi)的內(nèi)在參與者”角色：法院可以管轄違法行為，但卻對違憲無能為力， 因為違憲是由全國人大及其常委會“專屬管轄”的。 其實，憲法是憲法，法律是法律；違憲并非違法，違法亦非違憲。我們不能因為違憲在實踐中的廣泛存在但卻未受到正式追究和制裁便將“違憲強扭成違法” 從而欲通過法院實現(xiàn)制裁違憲的目的， 也不能因為違憲行為糾正和制裁的差強人意而將“違法強扭成違憲”從而論證我國憲法已經(jīng)通過其他方式而非正式的合憲性審查程序得到了某種意義上的實現(xiàn)。

第四，憲法和法律“質(zhì)的同一”決定了違憲與違法的邏輯關(guān)系并非全異和對立關(guān)系， 而是矛盾關(guān)系。

前文三點論證已經(jīng)說明違憲和違法的邏輯關(guān)系不可能是相容關(guān)系（含同一、包含和交叉關(guān)系），而是不相容關(guān)系。但在不相容關(guān)系中，違憲和違法究竟是全異關(guān)系（兩個概念的外延沒有任何重合且沒有相同的屬概念）、 矛盾關(guān)系還是對立關(guān)系（兩個概念的外延沒有重合且它們的外延之和小于屬概念的外延）？

盡管憲法和法律具有不同的發(fā)生史和歷史使命、反映了不同主體的意志，但憲法和法律卻具有如下“質(zhì)的同一性”：其均不同于道德、宗教等社會規(guī)范，而是受制于一定社會物質(zhì)生活條件的、反映或集中反映統(tǒng)治階級意志、 仰賴于國家強制力保證實施的“人造之物”；①憲法既要防范國家權(quán)力，其實施又得仰賴于國家權(quán)力（無論是三權(quán)體制內(nèi)的司法審查權(quán)，抑或三權(quán)之外的專門性違憲審查權(quán)，均是國家權(quán)力的一種表現(xiàn)形態(tài)），這已經(jīng)預(yù)示著憲法實施相較于法律實施的艱巨性和復雜性。其均須對社會資源和利益進行集中并在不同社會主體之間進行分配， 從而實現(xiàn)資源的有效配置和利益的協(xié)調(diào)； 其均具有假定、處理和法律后果的法規(guī)范結(jié)構(gòu)，均須由專門機關(guān)通過專門程序才能得到有效實施。此種“質(zhì)的同一性”保證了憲法和法律具有相同的上位概念（屬概念），而非全然相異之物。同時，在一國的現(xiàn)行法秩序內(nèi)， 憲法和法律構(gòu)成了國家制定及認可的所有實證法律規(guī)范的全部；除了憲法和法律，實證法并不包含其他法規(guī)范性文件。由此，我們就可得出這種論斷： 違憲和違法的邏輯關(guān)系是矛盾關(guān)系而非其他邏輯關(guān)系。

二、差異之形：評價過程與結(jié)果的“雙重維度”

不僅在違憲與違法的邏輯關(guān)系上存在不同的學說主張， 而且在表述違憲與違法的差異方面亦是觀點紛呈（以承認二者存在差異為前提）。 我們認為，無論是違憲抑或違法，其均不是純粹的客觀自存之物，而是“融合”了人為評價的因子。 可以說，違憲與違法既是一種社會現(xiàn)象（從行為屬性觀之），更是一種規(guī)范現(xiàn)象（從法律屬性觀之）。因此，在規(guī)范意義上， 違憲與違法是特定的評價主體依據(jù)特定的法規(guī)范性文件、遵循特定的法程序、運用特定的法技術(shù)對一定主體所實施的行為所作的評價活動及其結(jié)果。以刑法上的犯罪（違法的一種類型）為例，任何危害社會的行為在有權(quán)機關(guān)作出具有法律效力的評價之前是不能謂為犯罪的。 即使處于控訴過程中，依據(jù)“無罪推定原則”，危害社會行為只能說是“疑似犯罪”，其行為主體亦只能稱為“犯罪嫌疑人、被告人”。只有在人民法院作出終審有罪判決之后，相關(guān)行為才能被稱為犯罪行為，其行為主體才能被貼上“罪犯”的標簽。故此，對違憲和違法差異的分析， 可以在規(guī)范意義上圍繞評價過程和評價結(jié)果兩個維度展開： 前者側(cè)重于從評價主體、評價對象、評價依據(jù)、評價要素、評價程序、評價空間等方面展開對二者差異的辨析；后者則側(cè)重于從社會危害性的程度、 責任承擔形式等角度對二者進行區(qū)分。

（一）評價過程的維度

1.評價主體的差異

既然違憲和違法是人為評價的結(jié)果， 則首先需要解決的問題便是二者是由“誰”進行評價的、在評價主體上是否存在差異？ 這一問題在有些論者的表述中被稱為“審查違憲和違法的組織機構(gòu)不同”：“對違法行為的追究一般是司法機關(guān)，特別是審判機關(guān)，當然有時也可以是行政機關(guān)。違憲審查則具有專門的機關(guān)?！保?8］（P252-253）對“專門的機關(guān)”，有論者作了較之更為詳細的表述：“審查違憲的組織機構(gòu)一般由最高國家權(quán)力機關(guān)（立法機關(guān)）、最高司法機關(guān)或有關(guān)專門機構(gòu)執(zhí)行”。［19］

有關(guān)世界各國和地區(qū)的違憲審查體制或憲法監(jiān)督體制， 我國的憲法學教材均作了或詳或略的介紹和解釋，茲不贅言。于此，我們須指出的是：世界各國或地區(qū)的政治體制、法律文化、司法制度等均存在自身的特點，難以一概而論，須在一國法秩序之下來具體研析和確定違憲和違法的評價主體。就我國而言，違法的評價主體具有相當?shù)膹V泛性：在國家機構(gòu)序列內(nèi)，上至中央層級的全國人大及其常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國家監(jiān)察委員會，下至地方各級人大及縣級以上人大常委會、 地方各級行政機關(guān)、地方各級法院和檢察院、地方各級監(jiān)察委員會均具有違法評價的主體資格。②參閱《憲法》（2018 年第五次修正）第62 條第（十二）項、第67 條第（七）、（八）項、第89 條第（十三）、（十四）項、第104 條、第107條、第108 條、第127 條、第128 條、第134 條；《立法法》第99 條、《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》第40 條等。當然，上述機關(guān)各有不同的違法評價管轄權(quán)， 有鑒于所涉法規(guī)范性文件頗多，本文就不詳述。至于違憲的評價主體， 憲法學界通說認為我國的違憲審查主體是全國人大及其常委會， 當然也有學者提出了不同的意見或主張： 如有的論者主張地方人大及縣級以上人大常委會享有違憲審查權(quán)，［20］有的論者提出憲法所規(guī)定的“撤銷或改變權(quán)”主體均是合憲性審查主體。［21］鑒于我國合憲性審查體制問題牽涉面廣，須解決的問題頗多，我們將對此另文論證。 但是，即使是依循通說，全國人大及其常委會既可以是違憲評價主體，亦能成為違法評價主體（《立法法》第99 條可證）。因此，單從評價主體角度，我們是不可能界分違憲和違法的。其實，這種不可能性在實行司法審查的國家（如美國）也是存在的，因為美國聯(lián)邦法院既能在審理民事、 刑事等案件中作出違法評價， 也可以在具體個案中根據(jù)當事人的請求對國會立法等行為作出合憲性評價。

2.評價對象的不同

無論是違法抑或違憲， 均是對人實施的行為所作的法規(guī)范意義上的評價。 但由于憲法和法律的發(fā)生史和歷史使命不同、 基本精神和功能存在差異， 從而導致違憲和違法在評價對象上存在不同之處： 違憲的評價對象僅限于國家機關(guān)等公權(quán)力主體實施的權(quán)力性行為； 而違法的評價對象既包括公權(quán)力行為，也涵蓋私主體實施的私行為。于此須指出的一點是： 不能因為憲法具有適用于私行為的“間接效力”，就認為私主體的行為亦是違憲的評價對象。事實上，從德國憲法法院所作的有關(guān)憲法“第三人效力”的判例來看，憲法法院運用德國基本法評價的是其他法院所作的判決， 審查該判決是否在正確理解憲法基本精神、 原則和規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的， 而非判斷私主體是否違憲侵犯第三方的憲法基本權(quán)利。［22］（P70）

在既有的研究中，不少論者將“主體不同”或“實施主體不同” 視為違憲與違法差異的表現(xiàn)之一， 但在列舉主體范圍尤其是違憲主體范圍時卻存在不同的表述： 國家機關(guān)和重要的國家機關(guān)領(lǐng)導人；［23］國家機關(guān)（包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、軍事機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)及政黨組織）和國家領(lǐng)導人；［10］(P36)國家機關(guān)及其組成人員；［24］國家機關(guān)及其負責官員（有時也包括有關(guān)政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位的組織及其負責人員）；［19］一切行使公權(quán)力的國家機關(guān)及社會組織 （包括政黨組織）；［25］（P22）等等。 基于行為是主體實施的行為，違憲與違法的主體不同與本文所稱之評價對象不同具有相同的指稱意義。我們認為，探究違憲與違法的評價對象，抑或二者的主體范圍，應(yīng)該以評價主體的管轄權(quán)范圍作為重要的指標。易言之，只有屬于評價主體管轄范圍的行為才能成為相應(yīng)違憲還是違法的評價對象。 在實行集中式違憲審查制的國家或地區(qū)， 只有屬于專門違憲審查機關(guān)管轄范圍內(nèi)的行為才可能成為違憲的評價對象； 而在實行分散式的司法審查國家或地區(qū)， 由于違憲與違法的管轄主體同一， 故此在違憲評價對象上只能先行排除私主體的行為， 至于公權(quán)力行為中哪些行為屬于違法評價對象 （如行政法上的司法審查）、哪些行為屬于違憲評價對象，則只能視具體審查實踐而定。如根據(jù)美國的違憲審查實踐，普通法院的合憲性審查對象包括聯(lián)邦行為（涵括國會行為和聯(lián)邦行政機關(guān)行為）和州政府行為（包括州議會的法律、州行政機關(guān)的行為、州法院涉及《聯(lián)邦憲法》和聯(lián)邦法律問題的裁判）。［26］（P8）就我國而言， 在堅持全國人大及其常委會是惟一違憲審查機關(guān)的前提下， 則只有下列主體實施的公權(quán)力行為（主要是制定法規(guī)范性文件行為）才可能成為違憲的評價對象：全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、省級國家權(quán)力機關(guān)、設(shè)區(qū)市人大及其常委會、 民族自治地方的人民代表大會、最高人民法院和最高人民檢察院、由全國人大及其常委會負責罷免的國家工作人員。①就違憲主體的資格要件及我國違憲主體的具體范圍，參見饒龍飛《對我國違憲主體范圍的再認識》，載《西部法學評論》2018 年第5期，第40 頁以下。

3.評價依據(jù)的相異

違憲和違法是評價主體根據(jù)一定的標準對評價對象所作出的理性判斷， 而非純粹主觀恣意的論斷。尤其是在民主法治國家，違法與違憲必須是評價主體在結(jié)合事實（無論是裁決性事實抑或立法性事實）和法規(guī)范依據(jù)（法律或憲法）的基礎(chǔ)上，運用邏輯推理并遵循一定的經(jīng)驗法則所得出的具有合法性和可接受性的結(jié)論。因此，違法與違憲的一項重要差異就體現(xiàn)在評價的依據(jù)上： 違法是評價主體根據(jù)法律作出的判斷， 而違憲是評價主體依據(jù)具有最高法律效力的憲法作出的判斷； 前者的評價依據(jù)具有多樣性， 后者的評價依據(jù)往往是唯一的（即主要限于成文憲法典）。

在既有的研究中， 違憲與違法在評價依據(jù)上的差異被有些論者表述為：⑴侵害的客體不同。違憲侵害的客體是“憲法或憲法性法律所規(guī)定的國家機關(guān)和國家特定的工作人員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”；違法侵害的客體則是“除違憲客體以外由法律保護的其他所有社會關(guān)系”。［18］（P251）⑵違反的法律不同。 在成文憲法國家， 違憲主要是相關(guān)主體違反憲法規(guī)范， 憲法規(guī)范包括憲法典、 憲法原則、 憲法判例等相關(guān)內(nèi)容。 而違法是指違反除憲法以外的其他法律規(guī)范。［27］（P22）⑶性質(zhì)不同。 違憲是指違反了憲法規(guī)范， 違法是指違反了一般的法律規(guī)范。［28］（P413）我們認為，前兩種表述存在可值得商榷或斟酌之處： ⑴侵害客體論是在借鑒犯罪客體理論的基礎(chǔ)上所形成的， 該理論完全落入了傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論的思維框架中， 并未反映違憲乃至公權(quán)力違法現(xiàn)象所具有的特殊性（詳見下文論述），不足為訓。 此外，從其保護依據(jù)來看，不僅憲法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于違憲客體， 而且憲法性法律（有些論者表述為“憲法性文件”）規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也屬于違憲客體。［19］但憲法性法律在法律效力等級上仍然是法律， 而并非是具有最高法律效力的憲法，因此，憲法性法律并不能成為違憲的評價依據(jù)； 而憲法性文件指稱的范圍更加廣泛，且不具有確定的內(nèi)涵和外延，諸如執(zhí)政黨的綱領(lǐng)、文件、決定以及決議等均可在某種意義上視為“憲法性文件”。所以，“憲法性文件”亦不能作為違憲評價依據(jù)。 ⑵第二種表述將憲法判例列入成文憲法國家的違憲評價依據(jù)之內(nèi)，是不妥當?shù)?，鑒于筆者在他處已有所討論，此不贅述。［13］而將憲法原則與憲法典并列的做法亦值得討論。 憲法典是憲法的表現(xiàn)形式之一，歸屬于憲法淵源的范疇；而憲法原則與憲法精神、 憲法規(guī)定則是憲法規(guī)范的內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素，其與憲法典的關(guān)系可能是：憲法典規(guī)定了憲法原則， 憲法原則是憲法典的重要內(nèi)容（如德國憲法的聯(lián)邦、法治、社會、基本權(quán)保障等原則）；憲法典未明確規(guī)定憲法原則，但從憲法條款規(guī)定的內(nèi)容及相互間的邏輯關(guān)系可推導之（如美國憲法的三權(quán)分立原則、 聯(lián)邦與州分權(quán)原則等）。因此，在表述違憲與違法的評價依據(jù)方面，不能將兩個歸屬于不同范疇的概念（憲法典、憲法原則）并列表述。

4.評價要素的區(qū)別

根據(jù)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論， 評價某一危害社會行為是否構(gòu)成犯罪， 需要考慮犯罪主體、 犯罪主觀方面、 犯罪客體和犯罪客觀方面等四項要件。［29］（P50）而在民法學者看來， 侵權(quán)行為的判斷所需考慮的要素是： 違法行為、 過錯、 因果關(guān)系和損害。［30］（P63）而我國法理學者在論述違法構(gòu)成時認為違法構(gòu)成包括違法的主體、 違法的主觀方面、 違法的客體、 違法的客觀方面等四項要件。［31］（P347-348）與之相類似的是，有些憲法學者在闡釋違憲構(gòu)成時亦主張違憲構(gòu)成是由違憲主體、違憲客體、 違憲的客觀方面和違憲的主觀方面等四項要件所組成的。①參見馬嶺《“違憲構(gòu)成”淺議》，載《理論導刊》1988 年第6 期；王世濤《違憲構(gòu)成初論》，載《法學家》2005 年第5 期。 姚國建博士則將違憲構(gòu)成的“四要件”表述為：違憲的主體、違憲的客體、違憲的客觀方面、違憲的因果關(guān)系。 參見姚國建《違憲責任論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006 年版，第148 頁。

違法（含犯罪、民事侵權(quán)）的評價要素與違憲的評價要素果真如上述學者所言是相同或類似的嗎？我們認為，違憲與違法的評價要素的梳理和歸納不僅須依據(jù)憲法和法律， 而且還應(yīng)考慮評價對象的特點。事實上，立憲和立法者正是基于評價對象的不同規(guī)定或建構(gòu)不同的評價要素體系， 而學者也正是在憲法和法律規(guī)定的基礎(chǔ)上建構(gòu)或完善具有不同解釋力的違憲或違法的思考框架或構(gòu)成理論。 有鑒于筆者在他處已對違憲構(gòu)成要素作了較為詳盡的論證，［32］于此對違憲和違法的評價要素簡單表述如下：⑴違法評價要素。就犯罪和民事侵權(quán)行為而言，依據(jù)通說，其評價要素主要包括行為主體（主要為責任能力和責任年齡）、主觀方面（故意和過失等過錯形態(tài)）、客體（法律所保護的社會關(guān)系）、客觀方面（行為、行為結(jié)果及因果關(guān)系等）。 而就行政行為違法而言，依據(jù)《行政訴訟法》《行政復議法》等法律規(guī)定，其評價要素主要為行政行為的事實和證據(jù)、行政主體的職權(quán)、行政行為的程序、行政行為的目的、行政行為的內(nèi)容等。 ⑵違憲評價要素。 由于公權(quán)力法律行為和公權(quán)力事實行為具有不同的特質(zhì)（前者以意思表示為構(gòu)成要件，后者不存在意思表示），因此二者的違憲評價要素略有不同： ①公權(quán)力法律行為的違憲評價要素：侵犯憲法所保護的利益（積極要素）；行為內(nèi)容、行為主體的權(quán)限、行為程序、行為的目的與手段、行為情境和行為的事實根據(jù)（消極要素）。②公權(quán)力事實行為的違憲評價要素： 侵犯憲法所保護的利益（積極要素）；行為主體的權(quán)限、行為程序、行為的目的與手段、 行為情境和行為的事實根據(jù)（消極要素）。

5.評價程序的差別

違憲和違法評價程序的差別在實行集中式違憲審查的國家表現(xiàn)得更為明顯，如在德國，無論是抽象的法律法規(guī)審查、 具體的法律法規(guī)審查還是憲法訴愿，均不同于一般的違法審查程序，其根本原因即在于德國的合憲性審查職權(quán)由憲法法院行使， 其當然須遵循不同于普通法院合法性審查程序的合憲性審查程序。而在實行分散式、附帶性違憲審查的國家或地區(qū)（如美國），由于合法性審查與合憲性審查是由同一主體在同一程序中同時或先后進行的，因此，違法和違憲評價的程序并不存在根本性差異。①德國學者認為，“與普通法律相比，憲法需要更寬厚的政治合意。它們也更難于修改。由于這些原因，憲法一般會比普通法律更加開放，同時，也不如普通法律那樣具體和連貫。 ”參見[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第164 頁。

觀諸我國《立法法》第99 條的規(guī)定，由于全國人大常委會既能行使合法性審查職權(quán)（下位法是否抵觸法律的審查）， 亦能行使合憲性審查職權(quán)（審查下位法是否抵觸憲法），故此，無論是國務(wù)院等特定機關(guān)提出的合法性或合憲性審查要求，抑或普通公民等主體提出的合法性或合憲性審查建議， 相關(guān)機關(guān)或機構(gòu)在評價行政法規(guī)等法規(guī)范性文件的合法性和合憲性時依循的是相同的程序，并不存在實質(zhì)性的不同。當然，由于我國違法的評價主體相當廣泛，因此，法院、行政機關(guān)等主體所遵循的違法評價程序當然不同于全國人大常委會， 即使它們相互之間的違法審查程序亦是不完全相同的（如行政處罰程序和法院對行政行為的合法性審查程序）。

6.評價空間的殊異

盡管評價依據(jù)、 評價要素與程序從不同的角度控制著評價主體的違憲和違法評價行為， 但鑒于憲法與法律規(guī)范的抽象性（尤其是不確定法律概念的使用），以及憲法和法律的相對穩(wěn)定性與社會關(guān)系變動的恒定性之間所存在的“罅隙”，評價主體的解釋與裁量權(quán)是不可避免的。然而，相較于法律規(guī)范而言，憲法規(guī)范的抽象性、原則性和開放性更甚。在一般法律中屬于例外的情形（如規(guī)定的欠缺、概念不明確等），在憲法中卻是常態(tài)，“憲法永遠是一個活的、發(fā)展的體系”。［33］可以說，在每一個憲法案件中， 違憲審查機關(guān)均享有一定范圍的裁量權(quán)，那種嚴格按照“大前提—小前提—結(jié)論”的憲法判斷基本上是不存在的?！皩嵺`中發(fā)生的糾紛經(jīng)過方法論的過濾上升至憲法層面時， 一般都具有較強的爭議性，涉及到道德、政治、社會等多個方面且合憲理由與違憲理由并存。 ”［34］

違憲評價空間相較于違法評價空間的廣大不僅導源于憲法規(guī)范的抽象性、原則性、開放性等特質(zhì)①， 亦是憲法案件政治性的必然結(jié)果②有學者認為，違憲審查既具有法律性又具有政治性。 參見費善誠《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999 年第2期。。 憲法案件——無論是基本權(quán)利案件抑或國家權(quán)力配置案件——均在某種程度上涉及不同性質(zhì)和種類的國家權(quán)力之間的關(guān)系， 尤其是在實行司法審查的國家， 法院在行使違憲審查權(quán)時不得不考慮其自身在整個政治體制中的地位， 不得不顧及其他國家機關(guān)（如國會、總統(tǒng)）的地位與職權(quán)③在德國，盡管憲法法院對政治爭論劃定了憲法論證的界限，但憲法法院的“工作在很多方面還要參考法律之外的情況和其他憲法機關(guān)”。 參見[德]克里斯托夫·默勒斯《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014 年版，第74 頁。，同時尚得照顧到“反多數(shù)的民主難題”，因此，憲法判斷結(jié)論（如合憲或違憲）的作出往往是各種政治力量博弈的結(jié)果。 即使不考慮違憲審查者自身的經(jīng)歷、民族、種族、性別、宗教信仰等個人性因素對憲法裁判的影響④美國學者曾言道“僅由法律上的不同觀點還解釋不清兩個團體之間的沖突。除了在憲法解釋及美國政治制度中最高法院的角色這些問題上的實質(zhì)性區(qū)別外，在最高法院還有個人特點的不同。 ”參見[美]霍華德·鮑《憲政與自由：鐵面大法官胡果·L·布萊克》，王保軍譯，法律出版社2004 年版，第3 頁。，即使不考慮憲法規(guī)范的政治性和憲法案件的政治性， 違憲評價過程中充斥的利益衡量亦使得合憲性審查空間大于合法性審查空間。 這同樣導致相較于法律判斷而言， 憲法判斷結(jié)論更不確定?！叭魏芜`憲審查的判斷結(jié)果的形成都不可能像數(shù)理運算那樣只要循著早已確定的公式或方程式那樣進行， 就能得出相應(yīng)的結(jié)果。 違憲審查……必須在諸多的相關(guān)因素中逐一進行比較、考量才能得出自己的結(jié)論?！保?5］（P248）事實上，不僅基本權(quán)利案件中充斥著利益衡量（如人的尊嚴與言論自由之間的衡量、 狹義比例原則即是利益衡量原則），即便是國家權(quán)力配置案件亦同樣存在利益衡量的情形。如在合眾國訴尼克松一案中，美國聯(lián)邦最高法院便對“總統(tǒng)在履行責任中對通訊保密”的利益和“刑事司法的公正管理”利益進行了權(quán)衡，并認為：“當刑事審判必須使用受到傳票的資料時，僅基于保密的籠統(tǒng)利益而宣稱的特免權(quán)，并不能超越刑事司法中正常法律程序的基本要求。 在刑事審判中， 對特免權(quán)的廣泛宣稱必須讓位于對證據(jù)的確實和具體需要。 ”［36］（P87）

（二）評價結(jié)果的維度

評價主體根據(jù)評價依據(jù)在遵循特定的評價程序并通過考量諸多評價要素之后， 必須對評價對象的合法性或合憲性作出一個具有法效力的結(jié)論。 違憲與違法便是這些結(jié)論的可能性情形之一種。 在評價結(jié)果的意義上，我們認為，違憲與違法的差異主要體現(xiàn)在社會危害性程度和責任形式兩個方面。

1.社會危害性程度的不同

有的論者認為， 違憲的危害具有一定的間接性和廣泛性，而違法的危害則是針對特定的人、物或行為，具有直接的破壞性。［23］有的學者則主張：“違憲所造成的危害比違法一般要大。 ”［18］（P252）或者可以說，違憲“造成的影響和損失最大，影響最深遠，受損失的人最多，甚至有可能導致全局性政治大災(zāi)難。 ”［7］（P14）概括這些表述，我們可以認為：違憲的危害范圍廣（危害對象不確定）、烈度大但較為間接；而違法的危害范圍小（危害對象具體）、烈度小但更為直接。 然而，這種簡單化、直線性的比較很難說明違憲與違法在危害程度方面的差異，因為，在憲法和法律實踐中，違法的規(guī)范性文件（如行政法規(guī)）與違憲的規(guī)范性文件（如行政法規(guī)）在社會危害程度上是難分軒輊、不分伯仲的。

其實， 違憲與違法的社會危害程度的差異不僅體現(xiàn)在范圍、烈度和方式方面，其更體現(xiàn)在侵害對象及其后的法益方面： 違法破壞的是一般法律秩序，侵犯的是法律所保護的利益；而違憲損害的是一國之根基（因為憲法是根本法、治國安邦的總章程），侵犯的是憲法保護的利益（如憲法規(guī)定的基本權(quán)利）。因此，我們可以說，違法動搖的是法秩序的“枝節(jié)”，違憲損害的卻是法秩序的“根本”。不過，值得指出的是，由于法律往往是憲法具體化的結(jié)果，因此，違法行為的“日積月累”亦足以侵及憲法的“肌體”，“千里之堤潰于蟻穴”的古訓正可形容違法到違憲的“量變與質(zhì)變”的辯證發(fā)展過程。

2.責任形式的差別

諸多的研究指出， 違憲與違法的差別尚體現(xiàn)在二者的責任形式或制裁措施方面： 前者的責任形式主要為撤銷、宣告無效（針對規(guī)范性文件）以及彈劾、罷免（針對國家公職人員）；后者的責任形式多種多樣，主要有民事責任、刑事責任和行政責任。［27］（P22）但對憲法責任（違憲責任）的形式，學者們的表述并不完全一致，如有論者認為，違憲責任形式主要有：彈劾、罷免、撤銷、宣告無效、拒絕適用、取締政治組織；［37］有學者則主張違憲責任承擔形式應(yīng)當包括以下七種：撤銷、宣告無效、罷免、彈劾、拒絕適用、責令作為、取締政治組織；［38］而王世濤先生則根據(jù)責任主體不同， 確定了不同的違憲責任形式：國家機關(guān)適用“撤銷、變更、退回、宣布無效”，對國家機關(guān)公職人員則適用“質(zhì)詢、彈劾、罷免”，而對政黨、社會團體及公民則適用“政黨的合法地位被取消，社團主體資格被取締，公民基本權(quán)利被剝奪”等責任形式。［39］

根據(jù)前文對評價對象的論述， 在我國法秩序內(nèi)，政黨、社會團體和公民的行為并非全國人大及其常委會的合憲性審查對象， 因此這三者的憲法責任形式在我國并不存在；而對法規(guī)性文件而言，根據(jù)《憲法》第62 條、第67 條等條款規(guī)定，其適合的憲法責任形式為改變或撤銷；①其實，“改變或撤銷”這種否定規(guī)范性文件效力的措施是否可視為憲法責任形式，是值得斟酌的。如在合同法視域內(nèi)，合同無效和可撤銷并非是違約責任的形式，而是合同不符合生效要件的兩種結(jié)果；而違約責任的形式則包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金等。 參見郭明瑞主編的《合同法學》，復旦大學出版社2005 年版，第69 頁以下、第229 頁以下。 而根據(jù)《民法總則》第179 條的規(guī)定，民事法律行為的無效和可撤銷也非民事責任的承擔方式。 鑒于本文的論述主旨，對于改變或撤銷以及宣告無效等是否可作為憲法責任形式，筆者將另撰文論證。就國家工作人員而言，根據(jù)《憲法》第63 條、第65 條等條款的規(guī)定，其憲法責任形式則為罷免。②其實，罷免是追究國家工作人員憲法責任的一種程序，而非憲法責任形式，真正的憲法責任形式應(yīng)是通過罷免程序?qū)崿F(xiàn)的“免職”。

綜合前論，我們可對我國法秩序下的違憲與違法的差異表現(xiàn)形式（區(qū)別維度及指標體系）梳理如下（見表一）。 從法律問題和憲法問題的有效解決來看， 評價過程的維度相較于評價結(jié)果的維度更為重要。而在下述區(qū)分指標體系中，更為關(guān)鍵和有用（尤其在我國法秩序范圍內(nèi)）的是評價依據(jù)、評價對象和評價要素等三項指標。

表一：違憲與違法的區(qū)別維度及指標體系（中國）

三、差異之果：制度與實踐“兩個層面”的應(yīng)對

違憲與違法的邏輯關(guān)系是矛盾關(guān)系而非包含、 同一關(guān)系， 或如其他論者所言：“違憲與違法是兩個具有各自獨特內(nèi)涵與外延的學術(shù)范疇”。［27］（P24）有鑒于此，結(jié)合二者在評價過程和評價結(jié)果兩個維度上所體現(xiàn)出來的差異， 在推進我國的合憲性審查工作方面， 我們須在制度和實踐兩個層面上作出如下應(yīng)對或改善。

（一）制度層面

在合憲性審查制度的構(gòu)建及完善方面， 合憲性審查體制與合憲性審查程序至為關(guān)鍵和重要，且二者之間亦存在決定與被決定的關(guān)系（體制決定程序）。 就我國合憲性審查體制改革問題，不少學者已提出了諸多真知灼見，①對相關(guān)主張的簡要梳理，參見劉志剛《我國憲法監(jiān)督體制的回顧與前瞻》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018 年第3 期。本文就不予贅論。但即便不觸動現(xiàn)行的合憲性審查體制， 在全國人大及其常委會既承擔合憲性審查又須實施合法性審查的前提下， 也必須在具體承擔合憲性與合法性審查工作的機構(gòu)（僅具建議權(quán)無決定權(quán)）、人員方面實現(xiàn)適度的分離， 因為這是由合憲性審查的任務(wù)（追究和糾正違憲行為）不同于合法性審查任務(wù)（制裁和矯正違法行為）所決定的。①劉松山教授認為，只有解決了“什么是違憲？什么是違法？違憲和違法是什么關(guān)系？”這個基本認識問題，才可以設(shè)計具體的可操作的憲法監(jiān)督制度。 參見劉松山《憲法監(jiān)督與司法改革》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015 年版，第164 頁。此外，在這種合憲性審查與合法性審查“一體化的混沌機制中”，合法性審查吸納甚至抵消合憲性審查的功能的“真相”更加決定了“實現(xiàn)適度分離”的現(xiàn)實必要性。［40］

雖然現(xiàn)行憲法第五次修正將“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”，但根據(jù)中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》（2018 年）及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》（2018 年）的規(guī)定，憲法和法律委員會雖然增加了“推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等”工作職責，但依然承擔了統(tǒng)一審議法律草案等原由法律委員會承擔的工作。 且根據(jù)《立法法》第100 條的規(guī)定，憲法和法律委員會既可審查行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否與憲法相抵觸， 亦可審查這些法規(guī)范性文件是否抵觸法律（狹義）。因此，為了實現(xiàn)合憲性審查與合法性審查在機構(gòu)、 人員等方面的適度區(qū)隔，有必要將憲法和法律委員會“一分為二”②張春生先生曾言：將憲法委員會與法律委員會“合并”成一個委員會，是經(jīng)過反復研究的；而單設(shè)憲法委員會存在很多困難。參見張春生、秦前紅、張翔《推進合憲性審查 加強憲法實施監(jiān)督》，載《中國法律評論》2018 年第4 期。 然“合并”方案無法體現(xiàn)合憲性審查與合法性審查的差異，也無助于人們對違憲和違法的差異認識，至少在機構(gòu)、人員方面是如此。，即成立專司合憲性審查的憲法委員會及負責合法性審查的法律委員會， 前者作為全國人大的專門委員會，專門負責以下工作：⑴審議法律草案的合憲性并提出報告（事前審查）③鄭賢君教授認為，憲法和法律委員會在審議法律草案中進行的合憲性審查是為“立法審查”，而其對行政法規(guī)等法律以下規(guī)范性文件的合憲性審查實為“憲法監(jiān)督”。 參見鄭賢君《全國人大憲法和法律委員會的雙重屬性——作為立法審查的合憲性審查》，載《中國法律評論》2018 年第4 期。；⑵審議自治條例和單行條例（在全國人大常委會和省級人大常委會批準前）的合憲性并提出報告（事前審查）；⑶審議行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、 司法解釋等法規(guī)范性文件的合憲性并提出意見、議案或建議（事后審查）。④參見《全國人民代表大會組織法》第37 條、《立法法》第100 條。

就合憲性審查程序而言， 則應(yīng)該圍繞憲法委員會進行具體設(shè)計，實現(xiàn)“統(tǒng)一立案、統(tǒng)一回復、統(tǒng)一審查”。 主要方案為：

⑴合并合憲性審查要求和建議的立案程序，在憲法委員會內(nèi)設(shè)置專門的立案審查機構(gòu)。 根據(jù)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》《司法解釋備案審查工作程序》的規(guī)定，國務(wù)院等機關(guān)提出的合憲性審查要求“由常委會辦公廳報秘書長批轉(zhuǎn)有關(guān)的專門委員會進行審查”，而公民個人等主體提出的合憲性審查建議則“由常委會工作機構(gòu)先行組織有關(guān)人員進行研究。需要審查的，由常委會辦公廳報秘書長批準后， 送有關(guān)的專門委員會進行審查”。事實上，這樣的區(qū)別對待不僅有違“法律面前人人平等”的憲法原則，且是我國合憲性審查實踐中難見違憲法規(guī)被撤銷的程序原因之一， 因為合憲性審查建議可能在“常委會工作機構(gòu)組織的研究”中就被過濾掉，而缺乏內(nèi)在動力、至今未見的合憲性審查要求與有幸進入下一階段的合憲性審查建議則必須跨過“常委會辦公廳”和“秘書長”兩道門檻才可進入專門委員會的審查之列。故此，在由憲法委員會專司合憲性審查職責的情況下，應(yīng)在憲法委員會內(nèi)設(shè)置專門的立案審查機構(gòu)負責審查合憲性審查要求及合憲性審查建議是否符合“立案條件”⑤對于立案條件，合憲性審查要求與合憲性審查建議是不同的，而由不同主體提出的合憲性審查建議之間亦應(yīng)存在差異（如公民提出的建議可要求“涉己性”、“侵害性”與“成熟性”等；地方各級法院提出的建議則可要求“個案性”、“涉案性”等）。關(guān)于此問題，鑒于本文主旨，于此不予詳論。：符合者立案，不符合者駁回。

⑵立案審查機構(gòu)統(tǒng)一回復不予立案的原因。無論是在《立法法》（2015 年修正前）以及上述兩個《程序》的文本規(guī)定上，還是在業(yè)已發(fā)生的公民提出合憲性審查建議的實踐中（如“孫志剛事件”中的“三博士要求審查《流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性”），一個非常關(guān)鍵的程序性問題即合憲性審查要求與合憲性審查建議的受理答復問題既未在規(guī)范性文件的文本上有所體現(xiàn)， 也未在實踐中形成合乎理性的慣例。根據(jù)2015 年修正后的《立法法》第101 條規(guī)定，有關(guān)的全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定要求， 將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。 但是該條并未明確調(diào)整合憲性建議的受理或不受理問題， 而是要求有關(guān)機構(gòu)將審查情況或研究情況（這些情況包括哪些內(nèi)容并不明確）按規(guī)定反饋給建議主體（未涉及要求主體）。因此，基于有效保障和實現(xiàn)相關(guān)主體的要求權(quán)與建議權(quán)（尤其是后者）、順利推進合憲性審查工作的考慮，憲法委員會內(nèi)設(shè)的立案審查機構(gòu)應(yīng)在法定期限內(nèi)向相關(guān)主體送達立案通知書或不予立案決定書， 并說明不予立案的理由。

⑶在取消其他全國人大專門委員會合憲性審查職責的基礎(chǔ)上， 于憲法委員會內(nèi)設(shè)合憲性審查委員會（人數(shù)可進一步斟酌），獨立且統(tǒng)一負責對法規(guī)等的合憲性審查，作出合憲或違憲建議?；趹椃ㄎ瘑T會是全國人大專門委員會， 在合憲與違憲問題上僅具建議權(quán)而無決定權(quán)，因此，合憲性審查委員會在對法規(guī)進行合憲性審查并得出相應(yīng)的合憲抑或違憲的結(jié)論之后， 應(yīng)擬定相應(yīng)的報告或議案，向全國人大常委會或全國人大提出，由后者作出具有法律效力的終局決定。

于此，須指出的一點是，無論是專門的立案審查機構(gòu)，抑或合憲性審查委員會，其主要組成人員均為憲法委員會委員， 其所作出的立案（不予立案）決定、合憲或違憲的報告或議案均是以憲法委員會的名義作出的， 此類同于訴訟判決乃為人民法院的結(jié)論而非合議庭或?qū)徟形瘑T會的判斷。

（二）實踐層面

前文已述， 違憲評價空間明顯廣于違法評價空間，且合憲與違憲并不存在涇渭分明的界線，其往往取決于評價主體的價值判斷和政治智慧。 但這并不代表評價主體（如合憲性審查委員會）可任意甚至是恣意裁量， 因為其進行合憲性審查的終極目標在于維護一國憲法所確定的、 經(jīng)過合意達成的價值體系， 在于維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴（我國憲法第5 條）。故此，在具體展開合憲性審查實踐時， 合憲性審查委員會至少在實體方面應(yīng)做好如下三項工作： ⑴以具有最高法律效力的憲法為據(jù)，結(jié)合制憲者原意和時代變化，運用各種憲法解釋方法對憲法作出合理的、 可接受的憲法解釋案，并向全國人大或其常委會提出；⑵始終銘記和遵循“四項基本原則”，在此基礎(chǔ)上調(diào)和不同憲法條款及其背后所隱含的價值沖突， 盡力實現(xiàn)各種價值的最大化； ⑶通過不斷的合憲性審查實踐，逐步確立各類憲法案件的合憲性審查標準，從而實現(xiàn)合憲性審查標準的類型化，以此“自控”合憲性審查的裁量空間。

鑒于合憲性審查的有效展開不僅依賴于憲法委員會及其內(nèi)設(shè)機構(gòu)的勤勉和努力， 更需其他國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)組織以及公民的勠力合作。 故此，在程序運行方面，合憲性審查應(yīng)以公開、透明為原則，如此既能有效履行憲法委員會的“配合憲法宣傳職責”，又能以“看得見”的方式展示憲法委員會的工作成績，①《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017 年備案審查工作情況的報告》透露的備案審查情況說明《立法法》規(guī)定的備案審查制度是在有效運行的，但由于透明度不高，導致“鴨子浮水”狀況的出現(xiàn)，這其實不利于憲法信仰的形成、憲法權(quán)威的維護。從而不斷強化人民的憲法信念，“在全社會樹立一種奉憲法為圭臬的憲治文化”，［41］最終實現(xiàn)維護憲法權(quán)威、實現(xiàn)中國特色社會主義憲治的目標。