魏治勛,汪 瀟

[山東大學(xué),青島 266200]

立法技術(shù)構(gòu)成了科學(xué)立法的主線，貫穿地方立法過程的始終，是地方立法機構(gòu)工作人員所必須遵循的操作規(guī)范，其優(yōu)劣好壞直接關(guān)系到地方性法規(guī)的文本質(zhì)量及實踐效果。明確地方立法技術(shù)的科學(xué)內(nèi)涵與功能定位是地方立法技術(shù)科學(xué)化的理論前提，深入發(fā)掘當(dāng)下地方立法技術(shù)中的問題并分析成因，為地方立法技術(shù)科學(xué)化提供現(xiàn)實依據(jù)，在此基礎(chǔ)上方能提出富有建設(shè)性和可行性的推動地方立法技術(shù)科學(xué)化的合理路徑。

一、地方立法技術(shù)的科學(xué)內(nèi)涵與功能定位

立法技術(shù)是在制定、修改與廢止法律法規(guī)過程所依照的方法，根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我們可以對立法技術(shù)進行類型化的處理：從廣義與狹義的角度區(qū)分，廣義上的立法技術(shù)是指在一切法律制度中歷史地形成的，并且運用在當(dāng)下立法活動中的知識、經(jīng)驗、技巧、方法的總合。廣義上的立法技術(shù)涉及立法權(quán)限的劃分為中心的立法體制機制的構(gòu)建、立法項目的擇取、立法程序的編排、立法評估的模型、法律文本結(jié)構(gòu)的設(shè)計、法律語言文字的表述、法律文本的立改廢釋等方面的技術(shù)。狹義上的立法技術(shù)一般僅指涉及法律的結(jié)構(gòu)安排、文字表述方面的技術(shù)。[1]根據(jù)立法技術(shù)的具體程度，可以分為宏觀的立法技術(shù)與微觀的立法技術(shù)，其中宏觀的立法技術(shù)是指立法指導(dǎo)思想或者說立法操作原則，如普遍性與特殊性相互補充，穩(wěn)定性和靈活性彼此兼容，立法要與社會發(fā)展實踐相符合等等；微觀上的立法技術(shù)是指在具體立法活動中法律的結(jié)構(gòu)編排和語言文字的表述，如法律中編、章、節(jié)、條、款、項的安排與法律規(guī)范的邏輯建構(gòu)、標(biāo)點符號的使用、專業(yè)術(shù)語的定義等等。而按照立法活動的不同階段，可以分為立法準(zhǔn)備階段的技術(shù)，立法規(guī)劃、立法聽證、立法起草等屬于此類；立法形成階段的技術(shù)，主要有提案、審議、表決、公布、批準(zhǔn)等；立法完善階段的技術(shù)，主要包括立法評估、立法清理等。[2]

雖然對立法技術(shù)類型化的處理標(biāo)準(zhǔn)各異，但結(jié)合新修訂的《憲法》與《立法法》，我們可以從不同標(biāo)準(zhǔn)的立法技術(shù)分類中提取出“最大公約數(shù)”，并擇取與地方立法活動的特點關(guān)聯(lián)最為緊密的立法技術(shù)，進而框定地方立法技術(shù)的科學(xué)內(nèi)涵。一般而言，界定地方立法技術(shù)的科學(xué)內(nèi)涵需要考察以下要素：

其一，從立法的層級來看，中央與地方分有不同的立法權(quán)限。根據(jù)《立法法》第八條“法律保留”的相關(guān)規(guī)定，涉及國家主權(quán)、政府組織架構(gòu)等重要領(lǐng)域的立法權(quán)只能由中央一級的立法機構(gòu)即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會享有。因此，立法權(quán)限的劃分、立法體制的構(gòu)建基本由中央立法加以規(guī)定，在廣義立法技術(shù)中地方真正能夠涉及的一般只有立法項目的擇取、立法程序的設(shè)計、立法評估的模型、法律文本結(jié)構(gòu)的設(shè)計、法律語言文字的表述等。出于概念的獨立性與外延的確定性的要求，地方立法技術(shù)趨于專業(yè)化和精細化，要求立法技術(shù)能夠與立法程序、立法評估的概念相分離。“無論對立法技術(shù)的內(nèi)涵和外延怎樣界定, 法的結(jié)構(gòu)營造技術(shù)和法的語言表述技術(shù)都是無可置疑地屬于立法技術(shù)的范疇?！盵3](p183)而立法項目的擇取則是用以確定法律內(nèi)容的前提，法律的結(jié)構(gòu)安排、文字表述方面的技術(shù)是在立法項目確定以后，用以系統(tǒng)化地表述法律內(nèi)容形式技術(shù)。立法項目的擇取、法律的結(jié)構(gòu)安排與文字表述共同構(gòu)成了地方立法技術(shù)的核心要素。

其二，從地方立法的原則來看，《憲法》及《立法法》為地方立法確立了“不抵觸”與“不重復(fù)”的雙重原則。其中，“不抵觸”原則源自《憲法》第一百條與《立法法》第七十二條的規(guī)定，《立法法》第七十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會在不同上位法沖突的情況下，可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定相應(yīng)的地方性法規(guī)?！薄安恢貜?fù)”原則源自《立法法》第七十三條，即：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！?“不抵觸”原則要求地方立法要能維護法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定，“不重復(fù)”原則要求地方立法能夠依據(jù)本地的發(fā)展?fàn)顩r來因地立法，以免立法資源的浪費。所以地方立法需運用宏觀的立法技術(shù)，堅持普遍性與特殊性相互補充，穩(wěn)定性和靈活性彼此兼容，立法與社會發(fā)展實踐相符合，使地方立法富有特色，符合“不重復(fù)”原則的要求。微觀的立法技術(shù)則符合“不抵觸”原則的要求，不論是法律的編章體例的安排還是專業(yè)術(shù)語的理解乃至標(biāo)點符號的使用，一方面都需要與上位法所使用的立法技術(shù)相銜接，另一方面也需在本行政區(qū)域內(nèi)保持立法技術(shù)運用的統(tǒng)一，宏觀與微觀的立法技術(shù)構(gòu)成了地方立法技術(shù)的重要內(nèi)容。

其三，從地方人大代表及常委會組成人員與立法機構(gòu)工作人員的分工來說，立法機構(gòu)工作人員主要職責(zé)集中于立法準(zhǔn)備階段的立法規(guī)劃、立法起草等立法籌備工作與立法后的立法修訂、立法清理等立法完善工作。概括說來，他們的主要職責(zé)包括收集立法信息、確定立法內(nèi)容、完善法律文本結(jié)構(gòu)與語言文字敘述等等。在某種程度上，立法機構(gòu)工作人員類似于“立法官僚”，在2015年新修訂的《立法法》中，也增加了“全國人民代表大會有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提前參與有關(guān)方面的法律草案起草工作……”等相關(guān)規(guī)定。有學(xué)者將“立法官僚”理解為在立法機關(guān)中專職從事法律制定、由非民選專業(yè)立法人員組成的法制工作部門，他們在立法規(guī)劃、法案起草、法律評估的過程中發(fā)揮重要作用。[4]而地方人大代表代表及常委會組成人員的職責(zé)主要是立法形成過程中的提案、審議、表決、公布、批準(zhǔn)等牽涉利益分配的“政治決斷”，這部分職能專屬于地方人大代表及常委會組成人員，涉及“政治決斷”的相關(guān)職責(zé)已經(jīng)脫離了立法技術(shù)層面的問題，屬于人民民主的具體實現(xiàn)方式，應(yīng)當(dāng)由《憲法》《立法法》加以規(guī)定。因此，立法技術(shù)應(yīng)被限定在立法機構(gòu)工作人員在履行職責(zé)時所采用的理念與方法。立法準(zhǔn)備階段的立法規(guī)劃、立法起草與立法完善階段的立法修訂、立法清理共同構(gòu)成地方立法技術(shù)的基礎(chǔ)概念。

綜上，我們通過對立法技術(shù)的類型化處理，結(jié)合地方立法活動的自身特點，總結(jié)出了地方立法技術(shù)核心要義、重要內(nèi)容及基礎(chǔ)概念，這三者并非簡單的并列或包含關(guān)系，而是交疊著共通的部分，并且有所差別，形成互補。核心要義中的狹義立法技術(shù)、重要內(nèi)容中的微觀立法技術(shù)與基礎(chǔ)概念中的立法起草技術(shù)實際上共同指向法律的結(jié)構(gòu)安排、文字表述，僅是觀察的角度與表述的方式不同。核心要義中的立法項目的擇取與基礎(chǔ)概念中的立法規(guī)劃相類似，共同指向立法內(nèi)容的確定方面的技術(shù)。因此，完整的地方立法技術(shù)的合理內(nèi)涵應(yīng)如此表述：以狹義上微觀層面的法律文本結(jié)構(gòu)安排、法律語言文字表述構(gòu)成的立法起草技術(shù)為主，輔以立法準(zhǔn)備階段的立法規(guī)劃技術(shù)以確定立法內(nèi)容，輔以立法完善階段的立法修訂、立法清理技術(shù)以更新法律文本，充分貫徹宏觀層面的立法技術(shù)或稱立法指導(dǎo)思想。

框定地方立法技術(shù)的合理內(nèi)涵不只是便利地方立法機構(gòu)工作人員的日常工作，更是為了明確地方立法技術(shù)的功能定位。技術(shù)從來就無法脫離價值目標(biāo)的引導(dǎo)而自行其是，政治制度的性質(zhì)、時事政策的走勢及社會輿論的導(dǎo)向都會深刻影響立法技術(shù)的運用，我們只有在準(zhǔn)確把握地方立法技術(shù)的功能定位之后，才能評斷相關(guān)立法技術(shù)是否能夠滿足地方立法活動的需要，如此方能發(fā)掘當(dāng)前地方立法技術(shù)中存在的問題并分析其成因。在當(dāng)代中國政治環(huán)境下，立法技術(shù)應(yīng)注重以下功能定位：

首先，地方立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于維護國家法制統(tǒng)一。雖然地方立法致力于地方治理與經(jīng)濟發(fā)展，具體內(nèi)容體現(xiàn)地方特色，卻不一定意味著地方立法技術(shù)必須處處體現(xiàn)“特色”。相反，良好的地方立法技術(shù)是與上位法所使用的立法技術(shù)有機協(xié)調(diào)的。這種協(xié)調(diào)的價值在于避免下位法與上位法的相互抵觸，防止同一位階地方性法規(guī)的相互沖突，從而使得法律具有公信力、穩(wěn)定性以及可操作性，滿足民眾對于法律秩序的追求。地方立法技術(shù)維護國家法制統(tǒng)一主要體現(xiàn)在以下四個方面：一是法律結(jié)構(gòu)安排、法律語言文字表述與全國性立法保持一致。以《山東省旅游條例》為例，在2013年《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)正式頒布實施以后，為貫徹落實《旅游法》，山東省在2016年修訂通過的《山東省旅游條例》的結(jié)構(gòu)被劃分為總則、旅游規(guī)劃與促進、旅游公共服務(wù)、旅游經(jīng)營、監(jiān)督管理、法律責(zé)任、附則共計七個部分，在結(jié)構(gòu)安排上基本沿用了《旅游法》編章體例，只是刪減掉了部分無須重復(fù)規(guī)定的章節(jié)，如旅游者、旅游服務(wù)合同、旅游糾紛處理，被刪減的部分在全國基本具有普適性。二是通過規(guī)范性語詞的使用與全國性立法保持一致，《山東省旅游條例》中大量使用的“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”等規(guī)范性語詞在《旅游法》中也是通用的，用以劃分權(quán)利義務(wù)，確定責(zé)任歸屬。三是專業(yè)術(shù)語的定義與全國性立法保持一致。以“旅游經(jīng)營者”為例，在《山東省旅游條例》中的“旅游經(jīng)營者”是指景區(qū)、旅游飯店、旅行社、鄉(xiāng)村旅游點、旅游車船公司等從事旅游經(jīng)營的單位和個人，《旅游法》中的“旅游經(jīng)營者”是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者，二者的定義基本是一致的，但表述的方式有所差異。四是通過立法清理技術(shù)及時消除地方立法與上位法相沖突的部分，《旅游法》頒布實施以后，山東省及時修訂了《山東省旅游條例》，在設(shè)區(qū)的市新獲立法權(quán)之后，各設(shè)區(qū)的市也對相關(guān)立法及時清理，避免與上位法的沖突。

其次，地方立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮地方立法引領(lǐng)和保障經(jīng)濟社會發(fā)展的作用。根據(jù)《立法法》第七十三條有關(guān)地方立法權(quán)限的規(guī)定，有學(xué)者將地方立法大致分為實施性、自主性、先行性三種類型，實施性立法是指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)本地實際情況而作出具體規(guī)定的地方立法；自主性立法是指屬于地方性事務(wù)，國家通常不對該事項專門立法，而由地方根據(jù)本地需要制定地方性法規(guī)；先行性立法是指不屬于國家專屬立法權(quán)的事項，對該事項國家還沒有制定法律或者行政法規(guī)，地方根據(jù)實際需要先行制定的地方性法規(guī)。[5]地方立法既然要引領(lǐng)和保障地方經(jīng)濟社會發(fā)展，就必須因地制宜，根據(jù)本地實際需要和發(fā)展?fàn)顩r，在立法中體現(xiàn)“地方特色”。那么，如何運用地方立法技術(shù)就顯得尤為重要，其中宏觀的地方立法技術(shù)與立法規(guī)劃技術(shù)的運用成為了關(guān)鍵所在。就實施性立法來說，由于實施性立法是在已有上位法的前提下，為貫徹落實上位法而作出規(guī)定，自主空間有限，一旦上位法出臺，地方一般會將該類事項納入到未來的立法規(guī)劃當(dāng)中去，而有效運用宏觀的地方立法技術(shù)能夠避免下位法對上位法的簡單重復(fù)，如《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》屬于上位法，其中有關(guān)保護自然環(huán)境與自然資源的原則在各地制定的相關(guān)條例的總則部分中多有體現(xiàn)，但各地也會根據(jù)本地自然環(huán)境的特點在具體條文中有所設(shè)計，如側(cè)重于保護海洋生態(tài)環(huán)境的《海南省自然保護區(qū)條例》、側(cè)重于保護熱帶雨林及特殊地質(zhì)構(gòu)造環(huán)境的《云南省自然保護區(qū)條例》、側(cè)重于保護濕地生態(tài)環(huán)境的《山東省黃河三角洲自然保護區(qū)條例》等等，就是普遍的法律原則與特殊情況相互兼容的典范。而就自主性立法、先行性立法來說，地方人大及其常委會擁有一定的自主選擇的空間，應(yīng)著力運用立法規(guī)劃技術(shù)，把握本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，分清立法任務(wù)的輕重緩急，詳細論證對本地發(fā)展至關(guān)重要的立法事項，列為立法規(guī)劃項目，力爭做到地方立法與社會發(fā)展實踐相符合，乃至積累先進立法經(jīng)驗，為全國性立法探索道路。

最后，地方立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)增強地方立法在地方治理中的話語權(quán)。黨的十九大報告指出：“打造共建共治共享的社會治理格局。加強社會治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平?！盵6]隨著社會治理重心不斷下移，地方治理的重要性陡然上升，而地方性事務(wù)的特殊性和龐雜性決定了統(tǒng)攝全國事務(wù)的中央立法無法以“一刀切”的形式對之進行有效規(guī)制，所以地方治理需要地方立法提供法治保障，地方立法技術(shù)對提升地方立法在地方治理中的話語權(quán)能夠起到不可替代的功用：一方面，地方人大及其常委會采用立法規(guī)劃、立法清理方面的技術(shù)，銜接上位法的規(guī)范要求，在已有權(quán)限范圍內(nèi)對地方治理中的普遍需要做出回應(yīng)；另一方面，通過法律的結(jié)構(gòu)安排、語言文字表述組成等立法起草技術(shù)，地方人大及其常委會可以將地方治理中的先進經(jīng)驗固定下來，制定地方性法規(guī)，為地方治理實踐提供及時充分的的合法性來源。

二、當(dāng)下地方立法技術(shù)運用中的問題及成因

當(dāng)下地方立法技術(shù)中存在的問題呈現(xiàn)為部分立法機構(gòu)工作人員錯誤理解了地方立法技術(shù)的內(nèi)涵或功用，從而對地方立法技術(shù)的實踐運用產(chǎn)生阻礙，導(dǎo)致地方性法規(guī)的文本質(zhì)量與實踐效果并不理想，概括說來，地方立法技術(shù)的錯誤運用主要表現(xiàn)為以下四個方面的問題：

其一，地方立法與上位法沖突。地方立法與上位法沖突存在多種表現(xiàn)方式，既有與上位法所規(guī)定的具體條文相沖突，也有與上位法的立法精神及基本原則相沖突，還可以表現(xiàn)為地方侵犯中央專屬的立法權(quán)。不論何種沖突的表現(xiàn)形式，都根源于地方立法機關(guān)沒有將維護法制統(tǒng)一作為地方立法技術(shù)的重要功用，從而在立法起草時沒有吸納上位法的基本原則，或者術(shù)語使用與上位法相左，或在立法清理時忽略與上位法相抵觸部分的地方立法，這些都是違背“不抵觸”原則的表現(xiàn)。地方人大及其常委會雖可以通過修改或廢止法律的方式對之進行矯正，但此種修改或廢止僅具事后彌補作用，仍然會損害地方性法規(guī)的公信力與執(zhí)行力。在2017年以前，《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》歷經(jīng)3次修訂，部分規(guī)定卻始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》相抵觸，在甘肅省的規(guī)定中，自然保護區(qū)內(nèi)禁止進行的三類活動包括“狩獵、墾荒、燒荒”，但國家規(guī)定在自然保護區(qū)內(nèi)禁止進行十類活動包括“砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”，甘肅省的規(guī)定所保留的是在近年來發(fā)生頻率較低且危害有限的三類違法活動，卻恰恰除去了會嚴重損害祁連山生態(tài)環(huán)境的七類違法活動，為了片面追求經(jīng)濟增長以至于有意識地忽視生態(tài)環(huán)境保護，甘肅省的規(guī)定屬于嚴重違反了上位法的具體條文和立法精神。甘肅省人大常委會在2017年對《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》進行了全面修訂，恢復(fù)了對十類違法活動的規(guī)定，不再與上位法相抵觸。

其二，地方立法存在“重復(fù)立法”的現(xiàn)象。所謂“重復(fù)立法”是指除了“必要而合理的重復(fù)”以外的重復(fù)，所謂“必要而合理”重復(fù)包括:“(1)作為下位法的立法依據(jù)而引用上位法的有關(guān)條款;(2)作為下位法的適用依據(jù)或適用條款而引用上位法的有關(guān)規(guī)定;(3)上位法規(guī)定必須由下位法援引規(guī)定的內(nèi)容?！盵7](p222)地方人大及其常委會在制定地方性法規(guī)的過程中通過直接照搬、簡單拼湊及套用形式等方法，對上位法或者同一位階的法律不經(jīng)實質(zhì)性的修改，重復(fù)其內(nèi)容或形式的做法則屬于不合理且不必要的重復(fù)?！爸貜?fù)立法”源于完全將地方立法視作中央立法的延伸，忽略了地方立法應(yīng)有的自主性和獨立性，將立法技術(shù)的運用限于形式或內(nèi)容上的照抄照搬?！爸貜?fù)立法”也是對維護法制統(tǒng)一的變相曲解，按照規(guī)范法學(xué)理論，法律秩序不是由同一平面上同時并立的法律規(guī)范構(gòu)成的集合，而是不同等級的法律規(guī)范相互銜接，層層遞進，并最終可以推導(dǎo)出一個源自基礎(chǔ)規(guī)范的統(tǒng)一體。[8](p193-194)地方立法與上位法之間應(yīng)注重效力等級的差異，上位法通過基本原則和立法精神規(guī)制地方立法，地方立法在重要術(shù)語的定義和基本形式上與上位法相互協(xié)調(diào)，而不是在具體內(nèi)容上的簡單重復(fù)。所以“重復(fù)立法”不僅直接違背了“不重復(fù)”原則，也錯誤地理解了“不抵觸”原則，以為“不抵觸”上位法就是在立法中盡量減少地方特色。以《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)為例，在2013年全國人大常委會對《消費者權(quán)益保護法》進行修訂以后，甘肅省、江西省、湖南省、上海市依照新修訂的《消費者權(quán)益保護法》對本省相關(guān)的地方性法規(guī)進行修訂，根據(jù)統(tǒng)計，4省市的消費者權(quán)益保護法規(guī)與作為上位法的《消費者權(quán)益保護法》文字重復(fù)率在50%以上的法條數(shù)量占了近1/3。[9]類似的“重復(fù)立法”的現(xiàn)象如果不加控制，不僅會嚴重浪費有限的立法資源，也人為割裂了地方立法與地方發(fā)展的特殊需求之間的聯(lián)系，使得地方立法日益僵化，脫離實際，從長遠來看，也會阻礙立法的進步和地方治理事業(yè)的提升。

其三，地方立法與社會經(jīng)濟發(fā)展實踐相脫節(jié)。地方立法完全同步于社會經(jīng)濟發(fā)展實踐其實是理想狀態(tài)，現(xiàn)實中立法多是后發(fā)性的，是在社會變革發(fā)生之后，立法機關(guān)以法律的形式對已有的發(fā)展模式加以確認，但這一過程并不意味著地方立法與社會經(jīng)濟發(fā)展實踐相脫節(jié)。只要地方立法機關(guān)能夠合理運用立法規(guī)劃技術(shù)，及時將涉及本地社會經(jīng)濟發(fā)展的事項納入到立法規(guī)劃中，便能跟上社會發(fā)展的步伐。一旦地方立法嚴重滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展實踐，那便意味著地方立法機關(guān)沒有及時將涉及新興經(jīng)濟社會發(fā)展事項納入到立法規(guī)劃中；抑或部分地方性法規(guī)剛出臺時尚屬先進，卻由于長期得不到修訂或清理，時過境遷，這部分地方性法規(guī)反而構(gòu)成了對社會經(jīng)濟發(fā)展的阻礙。例如，山東省以新舊動能轉(zhuǎn)換作為革新發(fā)展理念、推動產(chǎn)業(yè)升級換代的重大舉措，亟須法治保障，這意味著要將新舊動能轉(zhuǎn)換上升到地方立法的高度加以規(guī)制、引導(dǎo)及促進。目前《山東省新舊動能轉(zhuǎn)換促進條例》被山東省人大常委會列為2018年地方立法計劃中的一類法規(guī)項目，涉及人才引進、高校建設(shè)、生態(tài)環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域的促進新動能發(fā)展的相關(guān)配套立法也需盡快納入到地方立法規(guī)劃中，加快立法進程，涉及舊動能的相關(guān)地方性法規(guī)也需盡快修訂或者清理，避免立法前后沖突。

其四，地方立法目的與實施效果產(chǎn)生偏差。地方立法目的與實施效果產(chǎn)生偏差存在多種表現(xiàn)形式，含義較為寬泛，前述地方立法與上位法沖突、“重復(fù)立法”、地方立法與社會經(jīng)濟發(fā)展實踐脫節(jié)都是相關(guān)表現(xiàn)形式，此處不做贅述，需要重點提出的是，地方立法目的與實施效果產(chǎn)生偏差并不單純是立法技術(shù)運用的問題，而是是否應(yīng)當(dāng)就某類社會需求進行地方立法，如若某類社會需要借助民間規(guī)范、政策性文件或者上位法可以得到有效滿足，在此情況下，反而要求地方立法去規(guī)制，那么無論地方立法技術(shù)運用多么嫻熟，實施結(jié)果必然與立法目的產(chǎn)生偏差。正如有學(xué)者指出的，立法“……是一個對于社會需求進行回應(yīng)并不斷將其區(qū)分和篩選為制度需求與非制度需求、政策需求與法律需求、長期法律需求與緊迫法律需求的過程，最終匯集并形成強烈和明確的立法需求的過程”。[10]形成強烈和明確的立法需求是最終的結(jié)果，在區(qū)分和篩選過程中，非制度性需求、政策需求與部分長期法律需求完全不必動用地方立法技術(shù)。非制度性需求，例如家庭內(nèi)部的情感紐帶、社會團體的自我管理、傳統(tǒng)鄉(xiāng)村的鄰里關(guān)系等等并不需要地方立法規(guī)制，地方立法介入非制度性需求領(lǐng)域不僅浪費立法資源，還會壓制社會生活空間；政策需求，例如房地產(chǎn)市場的調(diào)控就不適宜采用地方立法的形式，市場瞬息萬變，價格波動頻繁，如果各地采取地方性法規(guī)來對本地房地產(chǎn)市場進行調(diào)控，很可能會導(dǎo)致法律的朝令夕改，影響地方立法的穩(wěn)定性并危害其公信力，采取政策性文件的形式反而能夠更加靈活地應(yīng)對。部分不屬于地方立法權(quán)限的長期法律需求，可以直接適用上位法，進行地方立法反而會侵奪本屬于上級立法機關(guān)的立法權(quán)限。

上述地方立法技術(shù)運用中存在的問題雖然表現(xiàn)形態(tài)各異，但有著共同的成因：

首先，地方立法經(jīng)驗的缺乏。與長期進行立法活動并享有廣泛立法權(quán)限的全國人大相比，地方獲得立法權(quán)的時間較晚且立法權(quán)限有限。省、直轄市、自治區(qū)及較大的市都是在1980年以后才擁有地方立法權(quán)的，設(shè)區(qū)的市更是在2015年《立法法》修訂以后新獲立法權(quán)，并且立法權(quán)僅限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三個領(lǐng)域?，F(xiàn)有的284個擁有地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市中僅有49個“較大的市”立法經(jīng)驗較為豐富，大部分設(shè)區(qū)的市對于如何根據(jù)本地實際情況進行科學(xué)合理的立法規(guī)劃、如何在不與上位法沖突的前提下體現(xiàn)地方立法的特色、如何在法律文本體系化與實用性之間進行權(quán)衡都缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗。加之長期以來地方立法草案的起草主體多為各級地方政府及所屬部門而不是地方人大及其各專門委員會，受到部門利益的影響，這些起草主體容易將地方立法蛻變?yōu)樵诓煌瑱?quán)力部門之間進行利益再分配的手段，從而使得地方立法脫離社會經(jīng)濟發(fā)展實際，大大降低了地方立法服務(wù)社會經(jīng)濟發(fā)展的應(yīng)有功能。在地方人大特別是設(shè)區(qū)的市的人大尚不充分具備立法經(jīng)驗時，受較為強勢的政府及其所屬部門的立法傾向的影響，容易將具有以維護部門利益為特征的不合理立法選擇引入地方人大，使得地方立法技術(shù)的運用偏離應(yīng)有的功能定位。

其次，地方立法人才匱乏，部分立法機構(gòu)工作人員專業(yè)水平有待提高。地方立法技術(shù)運用的核心在于立法工作人員有著過硬的法學(xué)素養(yǎng)和豐富的立法實踐經(jīng)驗，立法工作經(jīng)驗和法學(xué)素養(yǎng)是選拔和培育立法人才的關(guān)鍵所在。但是目前地方立法仍然面臨人才匱乏的局面，由于地方人大特別是設(shè)區(qū)的市人大在引進立法工作人員時并未充分以法學(xué)素養(yǎng)作為考核標(biāo)準(zhǔn)，往往偏重其政治素養(yǎng)，導(dǎo)致立法機構(gòu)工作人員構(gòu)成不理想、立法技術(shù)與經(jīng)驗匱乏，立法質(zhì)量偏低。即使具備一定工作經(jīng)驗的地方人大的立法機構(gòu)工作人員，雖然能夠把握總體的立法原則，不會引發(fā)嚴重的立法錯誤，卻往往由于缺乏專業(yè)法學(xué)知識的學(xué)習(xí)，極容易陷入“本本主義”、“拿來主義”的窠臼中不能自知，于是在地方立法過程中容易發(fā)生越位立法、沖突立法、照搬照抄、重復(fù)立法等現(xiàn)象，這在浪費地方立法資源的同時，還會引發(fā)普通民眾對地方立法的信任危機。地方各級人大通過與高校、科研院所的合作，從外部借助專家學(xué)者的力量，委托部分地方立法起草的任務(wù)給高校、科研院所，盡管高校和科研院專家所起草的法律文本在篇章體例的安排、專業(yè)術(shù)語的使用、規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的設(shè)計上更加準(zhǔn)確，也不會單純重復(fù)上位法或者抄襲，在一定程度上可以緩解地方立法專業(yè)水平不足的問題，但是由于高校、科研院所的專家學(xué)者對本地發(fā)展實際情況了解程度有限、立法實踐經(jīng)驗不足，其所起草的立法文本容易與本地實際相脫節(jié)。因此，提高地方立法技術(shù)運用水平，必須做好立法人才引進、立法機構(gòu)工作人員專業(yè)培訓(xùn)、外部專家學(xué)者的協(xié)助這三個環(huán)節(jié)，協(xié)調(diào)好法學(xué)素養(yǎng)與立法經(jīng)驗的關(guān)系，避免顧此失彼，習(xí)近平總書記指出：“不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國;越是強調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量?！盵11]提高立法質(zhì)量就必須及時提升地方立法機構(gòu)工作人員的專業(yè)素養(yǎng)，引進優(yōu)秀立法人才，建立配套的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，合理配置地方立法資源。

最后，地方立法技術(shù)規(guī)范不夠完善。根據(jù)學(xué)者的定義：“立法技術(shù)規(guī)范是指立法技術(shù)運用的具體規(guī)則和要求，具體指法律法規(guī)的結(jié)構(gòu)、形式、文體、修改和廢止的方法等方面的規(guī)則?！盵5]那么地方立法技術(shù)規(guī)范便可以具有兩種含義：一種是在地方立法實踐中切實運用的具體規(guī)則和要求，但是這些規(guī)則和要求并沒有以系統(tǒng)、成文的形式表達；另一種是指由地方人大常委會印發(fā)的系統(tǒng)、成文的立法技術(shù)規(guī)范，常冠以“制定地方性法規(guī)技術(shù)規(guī)范”或“地方立法技術(shù)規(guī)范”的名稱，例如《北京市制定地方性法規(guī)技術(shù)規(guī)范(試行)》、《浙江省地方立法技術(shù)規(guī)范》等。盡管系統(tǒng)、成文地方立法技術(shù)規(guī)范客觀上推動地方立法工作的規(guī)范化運行，卻仍存在權(quán)威性有限、不夠統(tǒng)一、缺乏剛性制度約束等問題。具體而言，其一，就權(quán)威性有限來說，地方立法技術(shù)規(guī)范多是供地方人大內(nèi)部工作人員參考所用，類似于工作手冊的性質(zhì)，權(quán)威性上弱于正式的地方性法規(guī)，導(dǎo)致地方立法技術(shù)規(guī)范的解釋、修改、廢止的嚴謹性偏低，約束力度有限，一般民眾也難以了解到立法技術(shù)運用的具體規(guī)則和要求，這也使得對地方立法草案的技術(shù)評估缺乏行之有效的輿論監(jiān)督。其二，就不夠統(tǒng)一來說，雖然地方現(xiàn)有的立法技術(shù)規(guī)范數(shù)量較多，全國人大法工委也印發(fā)了《立法工作規(guī)范手冊(試行)》，但是各地的立法技術(shù)規(guī)范趨于分散，不同級別的立法技術(shù)規(guī)范也沒有嚴格的對應(yīng)關(guān)系，導(dǎo)致地方立法在技術(shù)層面存在專業(yè)術(shù)語使用不規(guī)范、篇章體例交疊重復(fù)、法律概念理解不一致等問題。其三，就缺乏剛性制度約束來說，地方各級人大尚未建立起以統(tǒng)一的立法技術(shù)規(guī)范為核心的考評機制。對于專門從事立法規(guī)范、立法起草、立法修訂、立法清理等工作的立法機構(gòu)工作人員而言，沒有客觀明確的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)去衡量他們立法工作的成效，容易導(dǎo)致地方立法出現(xiàn)問題時相互推卸責(zé)任的情況。

三、實現(xiàn)地方立法技術(shù)科學(xué)化的合理路徑

科學(xué)化是地方立法技術(shù)理應(yīng)追求的目標(biāo)，而推動地方立法技術(shù)科學(xué)化以服務(wù)于地方法治建設(shè)與社會經(jīng)濟發(fā)展是發(fā)揮地方立法實效的重要途徑，所以科學(xué)化之于地方立法技術(shù)有著雙重互補的含義：一方面，就其本身而言，科學(xué)化首先意味著立法起草中法律文本結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)、法律概念的統(tǒng)一、法律用語的具體明確、法律邏輯結(jié)構(gòu)的完善，這些都應(yīng)當(dāng)是地方立法技術(shù)所應(yīng)追求的目標(biāo)。另一方面，立法起草中法律文本的技術(shù)層面必須服務(wù)于地方經(jīng)濟發(fā)展與社會治理實踐的需要，正如有學(xué)者所說，“立法適應(yīng)和服從改革需要的策略是一以貫之的處理立法與改革關(guān)系的主導(dǎo)性思想和指導(dǎo)性原則”，[12]地方立法更需服務(wù)于富有地方特色的改革實踐的現(xiàn)實需要。所以宏觀的立法指導(dǎo)思想與配套的立法規(guī)劃、立法修訂、立法清理決定著法律文本最終的價值指向，立法技術(shù)和立法目標(biāo)相互結(jié)合構(gòu)成了地方立法技術(shù)科學(xué)化的應(yīng)有之義。前文中提及的地方立法技術(shù)運用中的問題，其中重復(fù)立法、與上位法沖突，屬于立法技術(shù)領(lǐng)域的問題，地方立法與社會經(jīng)濟發(fā)展實踐相脫節(jié)、地方立法目的與實施效果產(chǎn)生偏差，屬于立法目標(biāo)領(lǐng)域的問題。地方立法的技術(shù)層面與實質(zhì)目標(biāo)并不是截然分離，而是會交互影響，解決這些問題需要分層面、有次序的逐步實施，以推動地方立法技術(shù)的科學(xué)化：

首先，對地方立法技術(shù)進行規(guī)范化的表達。對地方立法技術(shù)進行規(guī)范化的表達區(qū)別于前述界定地方立法技術(shù)的合理內(nèi)涵，此處的規(guī)范化是專門針對立法起草提出的要求，確定立法起草的操作標(biāo)準(zhǔn)，以作為衡量立法工作優(yōu)劣的基本尺度。其一，就法律文本結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)而言，地方立法應(yīng)當(dāng)以具有實際效用和體現(xiàn)地方特色為目標(biāo)，針對關(guān)鍵性的問題制定法律規(guī)范，法律文本結(jié)構(gòu)不能貪多求全、盲目地追求體系化。過度的體系化在地方立法中呈現(xiàn)為章節(jié)設(shè)置的繁復(fù)與法條數(shù)量的劇增，據(jù)統(tǒng)計全國超過五章的地方性法規(guī)占到了75%以上，部分地方性法規(guī)的法條數(shù)量超過了80條乃至100條。高度的體系化意味著重復(fù)立法的可能性大大增加，原本由上位法就可以規(guī)范的事項卻專門制定地方性法規(guī)進行規(guī)范，無疑是對立法資源的浪費。所以地方立法要追求法律文本結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)，地方立法的文本結(jié)構(gòu)要和地方立法的功能相匹配，減少過于抽象的原則性條款、宣言性條款、非操作性的條款，地方立法應(yīng)當(dāng)著力于法律行為與法律責(zé)任領(lǐng)域，減少與上位法明顯重復(fù)的章節(jié)。其二，就法律規(guī)范的具體明確而言，2015年新修訂的《立法法》第6條增加1款規(guī)定：“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！边@一要求是與法律文本結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)相配套的，在減少章節(jié)繁復(fù)、條文數(shù)量過多的同時，地方立法在制定法律條款時應(yīng)當(dāng)盡可能的明確具體，避免模糊不清、過于抽象等弊端，例如《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱自然保護區(qū)，是指對有代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分布區(qū)、有特殊意義的自然遺跡等保護對象所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護和管理的區(qū)域?！倍渡綎|黃河三角洲國家級自然保護區(qū)條例》第二條規(guī)定：“自然保護區(qū)位于東經(jīng)118°32.981′～119°20.450′、北緯37°34.768′～38°12.310′，分為南北兩個區(qū)域，具體以國務(wù)院批準(zhǔn)的范圍和界線為準(zhǔn)?！鄙綎|省的條例根據(jù)本省自然保護區(qū)的實際狀況對其范圍做出了精準(zhǔn)的限定，便于執(zhí)行該條例，地方立法的重要功能之一就是對上位法進一步細化以便于執(zhí)行上位法，所以地方性法規(guī)的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是精確具體的以便于操作。其三，就立法文本的概念統(tǒng)一而言，主要分為法律概念的統(tǒng)一與生活日常概念的統(tǒng)一。法律概念指涉及法律關(guān)系的產(chǎn)生、發(fā)展和終結(jié)的，對具有法律意義的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的專門術(shù)語，包括法律主體、法律關(guān)系、法律客體、法律事實以及其他法律概念，例如公民、所有權(quán)、動產(chǎn)、不可抗力等概念，這類概念具有普遍性、確定性的特點并且由國家法加以規(guī)范，因此地方立法在使用法律概念時應(yīng)該保持與國家法的高度一致，避免破壞法制的統(tǒng)一性。日常生活概念是那些不為法律所專有但是在立法文本中會使用的概念，例如蔬菜、武器、物業(yè)等等，地方立法在使用這類概念時具有一定的靈活度，根據(jù)本地特殊狀況加以定義、解釋及適用，但是要符合社會公眾的基本認知以及同類型上位法對相關(guān)日常生活概念的定義，兼取法律效果與社會效果。

其次，將地方立法技術(shù)規(guī)范以地方性法規(guī)的形式加以確認。有學(xué)者提出，要建立根本性立法技術(shù)規(guī)范保障立法質(zhì)量、推動社會主義法治建設(shè)，主要有以下兩種路徑：“一種是以完善立法的形式，將根本性立法技術(shù)規(guī)范寫入《立法法》的‘總則’或者第二章五節(jié)的‘其他規(guī)定’，使其對于中央和地方的立法實踐活動產(chǎn)生法律約束效力；另一種是以制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形式，將根本性立法技術(shù)規(guī)范寫入《立法工作規(guī)范手冊》的總則部分，并在內(nèi)部工作紀(jì)律方面突出強調(diào)哪些是具有剛性約束效力的根本性立法技術(shù)規(guī)范?！盵13]單一的立法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)如果脫離正式法律的規(guī)制，其約束效力是有限的。上述建議有其合理性，但作為憲法性法律，《立法法》的修訂程序極為嚴格，出于立法穩(wěn)定性的要求，也不宜隨時變動，難以立刻修訂以滿足日益增長的地方立法需求，且囿于篇幅比例限制，也無法將立法技術(shù)規(guī)范全面完整的規(guī)定在“總則”或者“其他規(guī)定”當(dāng)中。當(dāng)下地方立法卻面臨著現(xiàn)實的需要，將地方立法技術(shù)規(guī)范以地方性法規(guī)的形式加以確認，作為立法經(jīng)驗加以積累，待時機成熟時再上升到由《立法法》加以規(guī)制的高度，這是比較務(wù)實的做法，也符合《立法法》的規(guī)定。地方人大可以經(jīng)由相關(guān)立法程序，制定專門的地方性法規(guī)來規(guī)范地方立法技術(shù)的運用，對地方立法的文本結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范的要求、立法概念的統(tǒng)一等技術(shù)問題專章加以規(guī)定，并就立法規(guī)劃、立法修訂、立法清理如何操作進行詳細說明，將宏觀層面的地方立法技術(shù)作為基本原則吸收進總則部分。以地方性法規(guī)確認地方立法技術(shù)規(guī)范的立法任務(wù)交由省級人大及其常委會來承擔(dān)比較適合，省級人大有著較為豐富的立法經(jīng)驗且立法人才儲備更為充分，其工作人員對地方立法技術(shù)規(guī)范更為熟悉，對上能夠銜接全國性立法技術(shù)規(guī)范，對下能夠指導(dǎo)各設(shè)區(qū)的市的立法工作。若交由設(shè)區(qū)的市一級人大來進行涉及地方立法技術(shù)規(guī)范的相關(guān)立法，不僅容易導(dǎo)致立法重復(fù)、抄襲，浪費立法資源，一旦設(shè)區(qū)的市一級人大在立法技術(shù)規(guī)范方面的規(guī)定與上位法沖突，還會嚴重影響法制統(tǒng)一，給后續(xù)的批準(zhǔn)和備案工作增加負擔(dān)。

再次，把地方立法技術(shù)的運用納入到地方立法機構(gòu)工作人員的引進、培訓(xùn)、考核、歸責(zé)中去。僅有文本意義上的地方立法技術(shù)規(guī)范是不夠的，地方立法技術(shù)必須與地方立法機構(gòu)工作人員的切身利益相關(guān)聯(lián)，才能夠真正發(fā)揮效力，此種關(guān)聯(lián)性就體現(xiàn)在地方立法機構(gòu)工作人員的引進、培訓(xùn)、考核、歸責(zé)當(dāng)中：其一，從人才引進的角度來說，地方各級人大在引進工作人員時要不僅要考察其政治素養(yǎng)、實踐工作經(jīng)驗，更要注重考察其法學(xué)素養(yǎng)特別是其對地方立法技術(shù)的熟悉程度，在立法人才引進的環(huán)節(jié)上嚴格把關(guān)，避免出現(xiàn)在地方立法工作中出現(xiàn)“外行指導(dǎo)內(nèi)行”、“劣幣驅(qū)逐良幣”的不良現(xiàn)象。其二，從培訓(xùn)立法人才的角度來說，部分地方立法工作的人員從事立法起草、立法規(guī)劃、立法清理等工作的實踐經(jīng)驗較為豐富，并且了解地方事務(wù)，對本地的社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r較為熟悉，卻缺乏理論知識儲備對地方立法技術(shù)規(guī)范不夠熟悉，因此要與高校、科研院所合作，經(jīng)常性地邀請研究地方立法的專家學(xué)者來對地方立法機構(gòu)工作人員進行培訓(xùn)，建立定期學(xué)習(xí)的機制，確立學(xué)習(xí)、培訓(xùn)的制度體系，劃撥專門經(jīng)費，由相關(guān)人員來統(tǒng)一負責(zé)協(xié)調(diào)、溝通。其三，從考核與歸責(zé)的角度來說，要將相關(guān)的地方性法規(guī)或者內(nèi)部工作標(biāo)準(zhǔn)作為尺度以考察地方立法技術(shù)的運用實效，考核與歸責(zé)的內(nèi)涵并不截然相同，考核更強調(diào)動態(tài)的過程與程序的安排，歸責(zé)則是更多著重于靜態(tài)的結(jié)果和實質(zhì)的措施，歸責(zé)僅是考核的一種可能結(jié)果，考核的主要目的是為了督促地方立法機構(gòu)工作人員能夠熟練、準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)剡\用地方立法技術(shù)，歸責(zé)只是在他們偏離規(guī)范時的應(yīng)急機制。引進、培訓(xùn)、考核、歸責(zé)等措施的實施都必須是常態(tài)化的，需要配備專門的人員來操作，設(shè)置配套的機構(gòu)來負責(zé)，最終形成制度性的機制才能夠長久運行。

小 結(jié)

推動地方立法技術(shù)科學(xué)化就是實現(xiàn)地方立法活動的規(guī)范化運行，規(guī)范化運行的重點在于立法機構(gòu)工作人員具有高度的規(guī)范性意識，能夠?qū)⒌胤搅⒎夹g(shù)以“內(nèi)在觀點”的方式視作自身必須遵循的規(guī)范，從概念內(nèi)涵到功能定位能夠全面把握地方立法技術(shù)的要點。培育這種規(guī)范性意識需要準(zhǔn)確表達地方立法技術(shù)，輔之以明確的法律依據(jù)，并將地方立法技術(shù)的運用與立法機構(gòu)工作人員的切身利益相關(guān)聯(lián)，率先在地方立法機構(gòu)內(nèi)部實現(xiàn)立法活動的規(guī)范化運行。借由普法宣傳、法學(xué)教育的推動，在公眾法治意識逐步提高的情況下，普通公民的規(guī)范性意識的養(yǎng)成所形成的外部監(jiān)督力量，同樣對于促進立法機構(gòu)工作人員遵循相關(guān)技術(shù)規(guī)范有著重要作用，若能達到普通公民和立法機構(gòu)工作人員同時具備規(guī)范性意識的目標(biāo)，則意味著地方立法科學(xué)化目標(biāo)的基本達成。