胡學(xué)瑾

[西南政法大學(xué),重慶 400031]

從現(xiàn)有的文獻(xiàn)看，學(xué)者對行政裁量的研究很多。這些研究有兩個特點：第一，從研究內(nèi)容看，大多集中于立法控制、司法控制和行政控制三個方面，帶有西方行政法思想明顯的“控權(quán)”傾向。第二，這些研究大多是建構(gòu)性的，其目的是為了解決問題。但是，建構(gòu)需要在認(rèn)清現(xiàn)實的基礎(chǔ)上展開，急急忙忙給出解決問題的藥方，會有脫離實際的危險。因此，當(dāng)前研究行政裁量的根本任務(wù)是重新回到中國現(xiàn)實，認(rèn)識、理解和陳述中國行政裁量的性質(zhì)。要達(dá)到這個目的，必須具有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會多個維度。因此，本文擬對傳統(tǒng)文化的裁量精神進(jìn)行考察，從中挖掘傳統(tǒng)文化的裁量精神，并結(jié)合現(xiàn)實就這些裁量精神是如何保留、發(fā)展和表現(xiàn)的予以分析。

一、行政裁量的規(guī)范多元主義

考察行政裁量的規(guī)范，乃是一個多元的局面。除了法律規(guī)則之外，政治、公共政策、行政慣例、行政批示、社會輿論、情理、民族習(xí)俗等大量法外因素也會形成規(guī)范。

有的人可能不會承認(rèn)這一點。反對的理由主要有：規(guī)則可以在立法階段吸收政治、社會維度的內(nèi)容。提出這種反對意見暗含著一個前提，就是政治、社會維度是存在的，但它們發(fā)揮作用僅限于在規(guī)則形成之初。也就是說，形成裁量的規(guī)則是一道門，在這道門之外，所有的東西都是允許的，可以自由地碰撞、交流、對話和論辯，但進(jìn)了這道門，就只允許規(guī)則發(fā)出聲音，因為規(guī)則已經(jīng)代表了門外的意見。

這種觀點嚴(yán)重忽略了裁量的本性。西方有一句話，“法律終止之處實乃裁量興起之所”，(1)[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館，2009年，第1頁。也就是說，在法律的使命完成的地方，裁量的作用才開始展現(xiàn)。但上面的理解恰恰相反。如果規(guī)則能夠獨立解決它面前的難題，裁量根本就沒有存在的必要。因此，裁量過程的正確理解是：在規(guī)則劃定范圍之后，裁量要依據(jù)非規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行裁決。也就是說，規(guī)則可以在制定規(guī)則的階段吸收社會與政治的因素，但在執(zhí)行的階段(包括司法的階段)卻不得不依靠政治、行政與社會。這是第一層意思。第二層意思，在立法階段吸收的政治、行政與社會的內(nèi)容，是不完全的吸收，這種不完全，既是不能完全，也是故意的不完全。不能完全吸收，是立法功能的局限性決定的，在更為廣泛、復(fù)雜的社會事實面前，立法只能采取克制的態(tài)度。故意的不完全吸收，乃是因為立法是一個博弈的過程，在相互沖突的意見中，要么是一方的意見占據(jù)上風(fēng)被正式寫入法律；要么立法采取平衡的態(tài)度，在一個基本共識的基礎(chǔ)上，將不同的意見都部分寫入法律。

實際上，這還只是一個理想模型狀態(tài)的描述。我國的立法，尤其是一些地方性法規(guī)的立法，本質(zhì)上是個“精英立法”。從政治與社會兩者來分析，權(quán)力方面的意見采納得尚算充分，但作為普通民眾的意見，則大部分由權(quán)力行使者代為表達(dá)了。一般在一個地方性條例的出臺過程中，總要開幾個論證會，其中，專家論證會、行政機(jī)關(guān)論證會、人大代表論證會是必經(jīng)程序，但行政相對人論證會，則可有可無。即便有，也只是通過權(quán)力的選擇而不是民眾的選擇的方式參加的，如某律所的律師、某國企的老總等，其意義并不明顯。社會維度在立法階段，是以立法者的雙重身份(既是立法者，又是普通民眾)和通過人大代表(人大代表之構(gòu)成，亦絕大部分是黨委政府組成人員)的中介形式表達(dá)的。因此，社會維度、政治維度對于裁量的發(fā)揮作用并不局限在此階段。

因此，我們可以說，行政裁量的規(guī)范是多元的。裁量既憑規(guī)則限定，又不依靠規(guī)則。這聽上去多少有些悖論的感覺。行政裁量的這種悖論性質(zhì)使得行政裁量成了一個極富包容性的概念，行政法的歷史變遷，在很大程度上，都表現(xiàn)為對行政裁量態(tài)度上的不同。

在這里，我借用了“法律多元主義”這個概念?！胺啥嘣北旧硎莻€人類學(xué)、社會學(xué)的概念。在20世紀(jì)70年代，一些西方學(xué)者在研究了殖民地的法律情況后，發(fā)現(xiàn)：盡管西方法律制度通過殖民方式被強(qiáng)行移植到被殖民地，但當(dāng)?shù)卦瓉淼囊?guī)范秩序并沒有消失，而是頑強(qiáng)地生存下來，與西方法律在不同層次分庭抗禮。雅克范德林登(Jacques vanderlinden)最開始提出了這一問題，他說“法律多元”乃是指“在一個特殊的社會存在諸多不同的法律而在同一種情形下適用的狀況”。M.b.hooker對這一現(xiàn)象展開了系統(tǒng)地研究，他定義的法律多元是指“在同一情形下有兩個以上的法律相互作用的情況”。人類學(xué)家John Griffiths 在《什么是法律多元》一文中，提出法律多元的考察要從社會而不是法律的意義上開始，因為法律多元是社會多元的結(jié)果。美國學(xué)者Sally Englemerry 在《法律多元》中提出了“國家法與非國家法這兩部分的博弈關(guān)系就是法律多元中的主要關(guān)系”。日本學(xué)者千葉正士在分析了日本法律后，提出日本存在移植法與固有法的區(qū)分。沃德曼則認(rèn)為法律多元要從傳統(tǒng)的殖民地移植情形轉(zhuǎn)移到主流群體與非主流群體之關(guān)系的研究上，如移民、宗教、弱勢群體等。我國學(xué)者梁治平、蘇力、強(qiáng)世功等學(xué)者分別從“官府法”與“民間法”、法律多元與法律規(guī)避、法律帝國與多元主義法治共和國等不同角度對法律多元主義作出了探討。

通過對法律多元主義研究成果的簡單梳理，我們發(fā)現(xiàn)，法律多元主義的發(fā)生，大多是因為本土文化與外來文化相互交流與刺激的結(jié)果。這種“交流”可能是和平的，也可能是強(qiáng)制的、武力的。我國自清末修律以來，法律局面長期處于“半殖民地”狀態(tài)，百年歲月激蕩迭變，自改革開放后，主動與世界接軌，對話的前提迫使接納世界秩序的框架，實質(zhì)上即是西方法治主義的框架，在此階段主動移植了大量西方法律。就行政法而言，理念、制度、概念、術(shù)語大多源自德國行政法，英美國家兼而采之。目前為止，法治建設(shè)仍在推進(jìn)，其原因即在于轉(zhuǎn)型尚未根本完成。

法律多元主義為行政裁量內(nèi)在性質(zhì)的復(fù)雜性提供了一種解讀空間。但是，倘若循著法律多元主義的研究思路，將法律多元的本質(zhì)特征歸結(jié)為“法律存在多個中心”，從而構(gòu)成對法律普遍主義的挑戰(zhàn)，這一情形與我們討論的行政裁量的現(xiàn)實并不吻合。

我在本文中把行政裁量的觀察分作三個面向，即規(guī)則、政治與社會三個維度，這是為了論證的方便。社會維度之提出，與一些社科法學(xué)提出的意圖客服自笛卡爾以來主客二元論，從而為政治國家與市民社會提供整合、對話之平臺的論點并不一致。作為一種規(guī)范層面、價值層面的考量，這種理論意義非凡，或許能成為行政法學(xué)突圍之方向亦未可知。但因中國社會(市民社會存在與否仍是一個需研究的問題)是政治社會化，社會政治話的結(jié)果，社會是由國家建構(gòu)而成。社會維度視角下的行政裁量，至多是國家正統(tǒng)秩序的“補(bǔ)充”而已，其存在的前提是國家的允許。將社會維度的作用刻意夸大渲染，對認(rèn)識、理解和陳述中國語境下的行政裁量并無助益，反而會阻礙分析行政裁量現(xiàn)實形成的根本原因。

相反，政治維度的行政裁量卻被嚴(yán)重忽略了。如果說，社會維度的裁量秩序被國家秩序涵攝其中，那么政治維度形成的秩序卻與規(guī)則提供的秩序卻看起來具有“兩個中心”的地位。兩套不同的話語體系都在發(fā)揮著作用，就行政裁量而言，政治的話語更具有決定性。表面上看，規(guī)則的維度為政治的維度劃定了一個范圍，政治只能在其中活動，但這種理解只具有邏輯上的意義。法律現(xiàn)象的其他方面或許能夠如此，但裁量本身的性質(zhì)把裁量內(nèi)容的決定權(quán)拱手交給了政治。例如“公共利益”的概念，規(guī)則本身幾乎很難確定清晰的指引，但政治維度則總能給出自己的回答。但是，這種表面上看起來的政治與規(guī)則兩個秩序的情況并不能視作“兩個中心”，其根本原因在于國家權(quán)力具有“整體性”的特征，在規(guī)則維度與政治維度之上，尚有一個統(tǒng)一的國家意志。

因此，“行政裁量的規(guī)范是多元的”這一命題并不對法律多元主義提出根本的挑戰(zhàn)。那么，這一視角的意義何在？意義在于：為行政裁量的正當(dāng)性論證提供基礎(chǔ)。從上面的分析可以看出，因為行政裁量的本性導(dǎo)致了規(guī)則發(fā)揮作用的有限，因而分析實證主義法學(xué)提出的“法律即是法律的目的”這一合法性當(dāng)作正當(dāng)性的判斷失去了基礎(chǔ)。法律的形式主義悖論在此得到了充分發(fā)揮，固守行政裁量的形式要件的結(jié)果卻有違行政裁量的形式要件。正當(dāng)性具有道德批判的維度。現(xiàn)在行政裁量的實證化傾向排除了超驗的根據(jù)，其正當(dāng)性只有從自身的程序和形式中尋找。

因此，要真正認(rèn)清中國行政裁量的性質(zhì)，就需要從政治、經(jīng)濟(jì)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、文化等多個角度進(jìn)行深入的研究。行政裁量，已經(jīng)不是一個單純的法學(xué)問題，跨學(xué)科跨領(lǐng)域的綜合性探索是構(gòu)建中國的行政裁量的關(guān)鍵。因此，本文對傳統(tǒng)文化中裁量精神的探索，即是建立在這個認(rèn)識的基礎(chǔ)之上。

二、“經(jīng)權(quán)”思想中的裁量精神

中國的傳統(tǒng)文化中，并沒有行政裁量這個概念。但是，據(jù)此認(rèn)為中國傳統(tǒng)沒有裁量的文化內(nèi)核是不正確的。美國學(xué)者希爾斯說，現(xiàn)在的事物都在過去的掌心中。(2)[美]愛德華·希爾斯：《論傳統(tǒng)》，傅鏗、呂樂譯，上海：上海人民出版社，2014年，第37頁。世代的更替造就了變化，從變化的軌跡和變化了的事物中，總能看到過去的痕跡。傳統(tǒng)文化內(nèi)容很龐雜，例如德主刑輔、禮法合一等觀念都會對法治造成潛在的影響。但是，這樣泛泛而談對于理解當(dāng)下行政裁量的性質(zhì)沒有實質(zhì)的意義。為了避免空洞的討論，我特地從傳統(tǒng)文化中拈出了“經(jīng)權(quán)”和“情理”這兩個概念。因這兩個概念與裁量思想關(guān)系緊密，同時又具有相當(dāng)?shù)陌菪?，?dāng)作裁量文化的概念范疇是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，這兩個概念的提出是建立在費孝通先生關(guān)于中國傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)雙軌制的論點之上。費孝通提出，政治不是在一個自上而下的單軌上運行，而是自上而下、來還自如的雙規(guī)形式。一面是衙門，一面是民間。自上而下的軌道只筑到縣衙門就停了，紳士作為中國政治中極重要的“無形組織”，形成了一條自下而上的軌道。(3)費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，北京：商務(wù)印書館，2011年，第377-397頁。所以，在這樣的分析結(jié)構(gòu)中，我把“經(jīng)權(quán)”與“情理”對應(yīng)了自上而下與自下而上兩條軌道，實際上也是衙門與民間兩個面向。其實，這種對應(yīng)并不十分貼切，一個地方官在處理類似今天裁量的案件時，這兩種思想都會發(fā)揮作用。只不過這兩對概念都表達(dá)了權(quán)力(借用?？碌挠^點)發(fā)生路徑的相似性罷了。

首先，我們來討論“經(jīng)權(quán)”中的裁量精神。在儒家思想中，最早提出“權(quán)”這個概念的是孔子，孔子說：“可以共學(xué)，未可以適道；可與適道，未可與立；可以立，未可與權(quán)?！?《論語·子罕篇》)權(quán)，在這里是通權(quán)達(dá)變的意思。孟子在與楊朱辯論中，進(jìn)一步發(fā)揮了“權(quán)”的原則，他說：“揚子取為我，拔一毛而利天下，不為也。墨子兼愛，摩頂放踵利天下，為之。子莫執(zhí)中，執(zhí)中為近之，執(zhí)中無權(quán)，猶執(zhí)一也。所惡執(zhí)一者，為其賊道也，舉一而廢百也?！?《孟子·盡心上》)所謂“執(zhí)一”，就是固守規(guī)范不知變通，其結(jié)果是“舉一而廢百”。真正將“經(jīng)”與“權(quán)”作為一對范疇的，見于《春秋公羊傳》：“恒公十一年：權(quán)者，反于經(jīng)然后有善者也。權(quán)之所設(shè)，舍死亡無所設(shè)。行權(quán)有道，自貶損以行權(quán)，不害人以行權(quán)。殺人以自生，亡人以自存，君子不為也?！碧岢隽恕胺唇?jīng)合道為權(quán)”的理念。所以有人提出，“夫道二，常之為經(jīng)，變之為權(quán)。懷其常道而挾其變，乃得為賢?！?韓嬰《韓詩外傳》卷二)

到了宋明理學(xué)時期，程頤看到“權(quán)”的特殊性有消解“經(jīng)”的普遍性的危險，提出了“權(quán)即是經(jīng)”的命題。朱熹說，“經(jīng)與權(quán)，須還他中央有個界分。如程先生說，則無界分矣。程先生‘權(quán)即經(jīng)’之說，其意蓋恐人離了經(jīng)，然一滾來滾去，則經(jīng)與權(quán)都鶻突沒理會了?！闭f的正是這個道理。但朱熹本身并不同意這個說法，他認(rèn)為程頤的觀點“不活絡(luò)”，“說‘經(jīng)’字太重, 若偏了”, 以至于把權(quán)給淹沒了。他舉孟子的觀點說，“孟子分明說‘男女授受不親，禮也；嫂溺援之以手，權(quán)也?！?jīng)與權(quán)豈容無辯！”(《朱子語類》卷三十七·論語十九)在此基礎(chǔ)上，朱熹給出了他的看法：“經(jīng)，常也，萬世不易之道也；權(quán)，秤錘也，所以稱物之輕重而取中也?！?朱熹《四書集注》)“經(jīng)”與“權(quán)”，近現(xiàn)代學(xué)者大都認(rèn)為可以用原則性與靈活性相對應(yīng)，如馮友蘭、李澤厚都是此類。(4)馮友蘭說：“道是原則性；權(quán)是靈活性。靈活性，在表面上看，似乎是違反了原則性，但實質(zhì)上正與原則性相合?！?馮友蘭：《中國哲學(xué)史新編》第1冊，北京：人民出版社，1982年，第144頁。)李澤厚說：“經(jīng)與權(quán)是孔學(xué)一大問題。我以為譯為原則性與靈活性最貼切。”(李澤厚：《論語今讀》，合肥：安徽文藝出版社，1998年，第237頁。)

“經(jīng)權(quán)”思想，有助于我們理解當(dāng)下的裁量現(xiàn)實，為解讀中國語境的行政裁量提供了文化上的一個源頭。其中，尤其值得注意的有：

第一，傳統(tǒng)文化對裁量的態(tài)度是建構(gòu)性的而非限制性的。從這一對概念的學(xué)術(shù)演變看，雖然中間出現(xiàn)過程頤的短暫否定，但是整體上都表現(xiàn)出了對“權(quán)”這一個概念的高度認(rèn)可。如果對比看西方國家對待裁量的原初態(tài)度，便可以發(fā)現(xiàn)這種態(tài)度的獨特性。例如，戴雪說，“只要有自由裁量權(quán)，就有武斷的空間”。實際上，西方的行政裁量都是從控制行政權(quán)開始的，表現(xiàn)出了對權(quán)力的戒懼和極端不信任。只有到了積極行政出現(xiàn)后，行政權(quán)力無處不在，才發(fā)展出了“建構(gòu)”的行政法理念。那么，為什么在中國古代會有這種思想？在傳統(tǒng)中國，地方官員(5)這里的“官”，筆者贊同呂思勉先生的說法，即包括官、士、幕友、吏胥、差役、紳士等。參見呂思勉：《中國政治思想史》，北京：中華書局，2014年，第129頁。要處理的大多是社會內(nèi)部的糾紛。在傳統(tǒng)中國，社會乃是一個鄉(xiāng)土社會、倫理社會。在這個社會內(nèi)部，自有一套調(diào)解糾紛的話語體系，因而可以說是相對“自治”的結(jié)構(gòu)。作為地方官員，只不過是一個旁觀者的身份，并不需要提供規(guī)則，他要做的只是利用這些規(guī)則，并從道德與倫理的維度進(jìn)行指引而已。這樣，官府的裁量權(quán)并非由官府自身建構(gòu)，而是由與之相對的民間建構(gòu)的。據(jù)此，我們是否可以得出這樣的命題：裁量權(quán)行使的對象自治程度越高，則裁量權(quán)的范圍越寬泛？考之于西方國家“建構(gòu)”行政裁量權(quán)的歷史，情形頗為類似。“建構(gòu)裁量權(quán)”的出現(xiàn)，恰是給付行政大量出現(xiàn)的時候，行政權(quán)力行使的對象指向市民社會，自治程度較高，政府的角色并非調(diào)和國家與社會的矛盾，而是處理社會內(nèi)部的矛盾，而自治性的社會內(nèi)部，具有自動生成規(guī)則的功能。這個論證還需要面對一個質(zhì)疑，即：中國傳統(tǒng)的民事領(lǐng)域這樣理解未嘗不可，但如何解釋在刑事領(lǐng)域經(jīng)權(quán)思想的使用案例呢？其實，這個提問誤讀了中國古代社會的刑法狀態(tài)。根據(jù)臺灣學(xué)者林端對清代司法審判制度的考證，“……刑事案件的審判，各級法官都受到相當(dāng)嚴(yán)格的法條限制，自由裁量權(quán)相當(dāng)有限，幾無恣意專斷之可能，與韋伯所謂‘卡迪審判’相去甚遠(yuǎn)”。(6)林端:《韋伯論中國法律：韋伯比較社會學(xué)的批判》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第58頁。刑事審判權(quán)屬于國家壟斷權(quán)力，并非社會可以自治的范圍，因而權(quán)力主體的裁量權(quán)范圍被極大壓縮了。

第二，從“經(jīng)”到“權(quán)”，體現(xiàn)了法律解釋的特性。胡適在《中國哲學(xué)史大綱》中對這一觀點作了詳細(xì)說明。他說，儒家思想的“恕”即是推論。這一觀點是從“一以貫之”而來的，何晏解釋“一以貫之”說，“善有元，事有會。天下殊途而同歸，百慮而一致。知其元，則眾善舉矣”。論忠恕為孔子的根本大法，這一發(fā)前人所未發(fā)的觀點，始見于章太炎作《訂孔》：“心能推度曰恕，周以察物曰忠。故夫聞一知十，舉一隅而三隅反者，恕之事也……周以察物，舉其征符，而辯其骨理者，忠之事也……‘身觀焉’，忠也?！讲徽稀∫?。”經(jīng)過考證，胡適認(rèn)為，這就是孔門的方法論。(7)參見胡適：《中國哲學(xué)史大綱》，北京：中華書局，2013年，第77-81頁。從裁量看，從“經(jīng)”推出“權(quán)”，正是這個方法的具體運用。但是，在中國古代，為什么沒有發(fā)展出類似于西方意義上的法律解釋學(xué)？這主要是因為，這種“類推”的解釋方法，帶有強(qiáng)烈的倫理屬性，從人文關(guān)懷出發(fā)，是一種推己及人、將心比心、設(shè)身處地的情感、價值和審美意義的推理，與西方注重事實面向，無語境、無情景的純粹推理并不一樣。這種推理方式在今天的法律活動中并沒有消失。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“將心比心”關(guān)鍵詞，共搜到相關(guān)判決282個，輸入“設(shè)身處地”關(guān)鍵詞，共搜到相關(guān)判決679個，(8)截止時間為2019年3月7日。其中大部分為民事案件，刑事、行政案件亦有體現(xiàn)?？梢姡瑐鹘y(tǒng)文化中的這種推理、解釋的方法，盡管不合于西方邏輯，但卻仍然在發(fā)揮作用。

第三，“經(jīng)權(quán)”思想中的人文精神。人文精神視角，是觀察傳統(tǒng)文化裁量精神的一個重要面向。人文精神以人為出發(fā)點，具有道德的維度，本質(zhì)上關(guān)注的是人倫關(guān)系?！敖?jīng)”的提出，具有樹立、肯定“標(biāo)準(zhǔn)”的意義；“權(quán)”的觀念，具有解釋、適用規(guī)范的意義。這兩者都是圍繞人文精神而展開的。人文精神的一個顯著特征在于它的非超驗性。中國文化雖然也有天的概念，但本質(zhì)上并不依賴超自然的力量，而是以人與人之間關(guān)系的完善為目標(biāo)，依靠人的力量，建成規(guī)范體系。

從這里，我們可以提煉出兩個重要的命題。第一個命題是：中國傳統(tǒng)秩序關(guān)注的是“人與人的關(guān)系”而非個體。

社會學(xué)家對這種現(xiàn)象給出了解釋。一般認(rèn)為，中國傳統(tǒng)社會是由宗族構(gòu)成的，宗族是社會關(guān)系的核心單位。在這一社會結(jié)構(gòu)之中，宗族內(nèi)部關(guān)系之協(xié)調(diào)就成了規(guī)范所要調(diào)整的首要目標(biāo)。因為宗族的血緣屬性，這種關(guān)系最天然、最直接、最可靠的依據(jù)便是“人倫”。所以，梁漱溟說中國人缺乏“集團(tuán)生活”，從而形成了一個不是個人本位而是倫理本位的社會。這些觀點學(xué)者多所論及，在此不贅。既然是處理人與人的關(guān)系，那么就不存在西方意義上從個人權(quán)利、自由等概念形成秩序的可能。中國傳統(tǒng)隨之提出了這種關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)和價值追求，這就是傳統(tǒng)文化中“和”的觀念。中國人常講，“家和萬事興”，家的概念擴(kuò)大到國后，“和”同樣成了處理國家、社會的最重要的準(zhǔn)則之一?？鬃诱f，“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美”，要達(dá)到“和”的目標(biāo)，需得“禮”的節(jié)制?！岸Y”的功能，就在于定分止息，其實現(xiàn)要靠“正名”得以完成。這種思想引申到法律之中，就形成了頗具特色的法律傳統(tǒng)，尤以其中的調(diào)解制度為典型代表。

目前，一些行政法學(xué)者提出和諧論、合作論、協(xié)商民主、交往理性等行政法新理念，追根溯源與傳統(tǒng)文化的這個思想亦相契合。但這是就價值目標(biāo)(“和為貴”)與認(rèn)知模式(從“關(guān)系”而非二元對立)的來說的，如果仔細(xì)辨別，其差別亦十分明顯：傳統(tǒng)的倫理關(guān)系即身份的關(guān)系在今天是何種狀態(tài)？對這一提問的回答不可能簡單化處理。“沒有陌生人的社會”使得傳統(tǒng)的倫理社會具有“有機(jī)團(tuán)結(jié)”的外在特征，并且構(gòu)成了在一定社會范圍內(nèi)交往行為的內(nèi)在邏輯。在工業(yè)和商業(yè)的沖擊下，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的這種差序結(jié)構(gòu)正在慢慢消失，但它塑造的社會交往行為的邏輯卻保留了下來。因而，這種社會形態(tài)是處于一個既有傳統(tǒng)特征又有現(xiàn)代特征的時期，在轉(zhuǎn)型之中而沒有完成。

第二個命題是：“經(jīng)權(quán)”思想具有道德維度的意義。在傳統(tǒng)中國，政治與道德二者是合一的，王國維說：“且古之所謂國家者，非徒政治之樞機(jī)，亦道德之樞機(jī)也?！?9)王國維：《觀堂集林》，石家莊：河北教育出版社，2003年，第232-243頁。“為政以德”，說的是道德是政治的手段，“止于至善”，說的是道德是政治的目的。例如，我們今天熟知的“父母官”理念就是政治道德一體化的直接體現(xiàn)?！对娊?jīng)》說，“愷悌君子，民之父母”，《洪范》篇有“天子作民父母，以為天下王”之說?！懊裰改浮?，是道德政治的理想模型。做父母的哪有不為子女好的？這一思想觀念體現(xiàn)了權(quán)力者道德、智識、權(quán)威上的絕對優(yōu)勢，在一個單方意志基礎(chǔ)上形成的主張，要求絕對服從。這一理念顯然相悖于現(xiàn)代民主政治，與西方“幽暗意識” 政治傳統(tǒng)相去甚遠(yuǎn)。從道德與法的關(guān)系分析裁量，其可以討論的地方很多。限于篇幅與主題，在此不述。

三、“情理法”中的裁量精神

現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)而分析“自下而上”的政治軌道的裁量精神是如何體現(xiàn)的。我把這一面向的裁量精神用“情理”這一概念加以概括。

關(guān)于“情理”，歷代文獻(xiàn)中有很多片段化的表述，擇錄幾條如下：

“陛下圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩?！?明劉惟謙《進(jìn)明律表》)

“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出。”(傅隆)

“無論舊學(xué)、新學(xué)，大要總不外情理二字，不能舍情理而為別法也。”(沈家本)

“殊不知法意、人情，實同一體，徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行無弊矣！”(汪祖輝)

何為“情理”？學(xué)者意見并不統(tǒng)一，且大多將“情”與“理”分而析之。一般認(rèn)為，“情”有主觀與客觀兩面。就客觀言，“情”大約相當(dāng)于現(xiàn)代法律術(shù)語中的“事實”、“案情”。《周禮》疏說，“情，謂情實”，說的就是這個意思。在客觀層面，還有學(xué)者作擴(kuò)大化理解，有“情境”之意，并舉《左傳》的例子：“險阻艱難，備嘗之亦；民之情偽，盡知之亦。”這就有宏觀的理解了，有“國情”、“世情”、“民情”的意思。我個人認(rèn)為，這種解讀揭示了我們理解法治的一種綜合性思維，是有意義的。我們經(jīng)常說，“大的法治環(huán)境”、“國際和國內(nèi)局勢的影響”等類似的話，實質(zhì)上就是將法律置于更為宏大的背景敘事中進(jìn)行描述，因而會出現(xiàn)法律時寬時嚴(yán)的情況，這都是根據(jù)大的環(huán)境做出調(diào)整的表現(xiàn)。另外，這種解讀將“情”擴(kuò)展至國家，這就造成了“情理”社會維度意義的邏輯混亂，而其造成的影響是相當(dāng)深遠(yuǎn)的。下文將有詳細(xì)論及，此處暫且不表。從主觀層面講，“情”就是“人情”，《說文解字》說，“情，人之陰氣有欲者”?！扒椤备说挠嘘P(guān)，是一種復(fù)雜、穩(wěn)定的態(tài)度體驗。白居易《庭槐》詩有“人生有情感，遇物牽所思”之句。有的學(xué)者把“情”分為公眾的與個體的兩類。公眾之情即是公眾意志，與所謂“常情”、“社會通常觀念”是一致的。個體的情，說的是人之私情，例如親情、鄉(xiāng)情、同僚之情、同學(xué)之情一類。在人之私情中，有兩點需要特別注意。第一是行為動機(jī)的問題。對行為動機(jī)的高度關(guān)注，是傳統(tǒng)的一個特點。中國人常說，“雖然這件事做得不對，但出發(fā)點是好的”，民間有“有心為善，雖善不賞；無心為惡，雖惡不罰”的說法?！胺蚵煞ㄖO(shè)，誅意與誅事兼行也。以誅意者原情，故‘謀’、‘故’者斬，所以誅犯者之兇心也；以誅事者揆法，故非殺訖不問‘謀’，非當(dāng)時身死不問‘故’，所以防尸親之圖賴也。”(10)未了、文菡編著：《明清法官斷案實錄》(上冊)，北京：光明日報出版社，第34頁。故意過失、動機(jī)善惡以“原情”的方式引入法律。第二是面子問題。中國人好講面子，有些民間糾紛，爭到后來不過是爭口氣，爭個面子而已?！暗美聿火埲恕保谏鐣鲜潜蛔l責(zé)的。在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭作證長期得不到執(zhí)行，是因為怕“失了面子”，出庭應(yīng)訴，則是“給足了面子”，只不過這面子給的不是當(dāng)事人，給的是法律的面子。

對“理”的解讀有兩條不同的進(jìn)路。有的學(xué)者認(rèn)為，“理”是指思考事物時所遵循的、也是對同類事普遍適用的道理。(11)林端：《韋伯論中國傳統(tǒng)法律：韋伯比較社會學(xué)的批判》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第74-75頁。更多學(xué)者把“理”直接等同于“天理”，認(rèn)為“天理”即是“天下至理”，“特指普適性的人際準(zhǔn)則，是不分國界、不分族群都應(yīng)普遍分享的基礎(chǔ)價值范準(zhǔn)”。(12)汪習(xí)根、王康敏：《論情理法關(guān)系的理性定位》，《河南社會科學(xué)》2012年第2期。在這個基礎(chǔ)上，有的學(xué)者將“情理”視為自然法中的高級法。(13)汪慶紅、周威：《情理與習(xí)慣：明清司法審判中的高級法與自然法》，《福建江夏學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。我認(rèn)為，這個看法是很成問題的。中國不存在西方意義上的自然法，梁治平在《法辯》中已經(jīng)說得很明白。(14)參見梁治平：《法辯》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015年，第236-251頁。具體到“情理”這個概念，將之當(dāng)作自然法(或者自然法中的主要原則之高級法)，對“情理”的性質(zhì)會造成認(rèn)知上的混亂。西方走的是外在超越之路，古希臘的自然也好，基督教的上帝也好，都是現(xiàn)實世界之外的彼岸世界、超越世界，所以政治正當(dāng)性的源頭乃在于高于現(xiàn)實世界的超越世界，到了馬基雅維利，這種情況才開始改變。但中國是內(nèi)在超越模式，與西方截然不同。在中國“天人合一”的思想下，天命與人性、天理與民意是一體兩面的存在，正當(dāng)性雖然通過天理來表達(dá)，但其來源實在于此岸的世俗世界?！扒槔矸ā敝械摹袄怼?，雖然也可以用“天理”指代，但這天理與自然法乃是大異其趣的概念。倘若認(rèn)為它是“不分國界、不分族群”的存在，簡直就只是民族情緒的宣泄而已。從《塔景亭案牘》、《龍筋鳳髓判》等古代司法案例中，我們發(fā)現(xiàn)，古代司法官員所認(rèn)為的“理”，大多是基于人倫關(guān)系的考量，指向的是君臣、父子、夫婦等具體的社會關(guān)系和貴賤、親疏、遠(yuǎn)近等抽象的人倫關(guān)系。什么是“理”？“理”就是人倫關(guān)系的準(zhǔn)則。把“理”作現(xiàn)代意義上的擴(kuò)大化理解，并不符合古代司法的實際情況。

傳統(tǒng)中國“情理”與“法”的關(guān)系，日本學(xué)者滋賀秀三有一段話很有代表性：

情理不過是一種修辭，并非具有明確定義的術(shù)語。法官并非只是根據(jù)某種特殊的意圖，在某些場合使用這一術(shù)語，而在其他場合避免使用。無論口頭上說與不說，情理經(jīng)常在法官心中起作用。在這個意義上，應(yīng)該說判語集都是這種充滿情理的文章。國家的法律或許可以比喻為是情理的大海上時而可見的漂浮的冰山。而與此相對，西歐傳統(tǒng)的法秩序卻總是意圖以冰覆蓋整個大海，當(dāng)鋪滿的冰面上出現(xiàn)洞穴的時候，則試圖努力通過條理來擴(kuò)張冰面，以覆蓋這些洞穴。這就是二者最根本性的差別。(15)轉(zhuǎn)引自林端：《韋伯論中國傳統(tǒng)法律：韋伯比較社會學(xué)的批判》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第71-72頁。

現(xiàn)在中國的很多學(xué)者在討論“情理”與“法”的關(guān)系時，都沒有脫離滋賀秀三的論證模式。諸如“情理是法理的基礎(chǔ)”、“法理是情理的升華”等觀點散見于相關(guān)論文中。在“情理法”研究中，有的學(xué)者從西方概念出發(fā)，對情理的性質(zhì)認(rèn)識并不清晰。筆者認(rèn)為，有三類傾向，需加以反思：

第一，對“情理”概念作純粹抽象化的理解。有的學(xué)者，把“情理”徑直等同于民族精神，把“情理”作抽象化、一般化的處理。我認(rèn)為，“情理”這一概念得以存在的理由，不在于它的一般性，恰恰在于它的特殊性。如果把“情理”當(dāng)作一個完全抽象的存在，那么就很難理解為什么古代司法官員會在千差萬別的情況中“酌情”裁判。還是費孝通先生說得好：“在這種社會(差序社會)中，一切普遍的標(biāo)準(zhǔn)并不發(fā)生作用，一定要問清了，對象是誰，和自己是什么關(guān)系之后，才能決定拿出什么標(biāo)準(zhǔn)。”(16)費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，北京：商務(wù)印書館，2011年，第38頁。情理不是抽象的，而是具體的。族群不同，地域不同，對象不同，其適用的情理也是不同的。法的作用在于把不同的情理做規(guī)范化、一般化處理，情理的作用則在于：一方面通過不同“情理”的“共識”塑造法律；另一方面在于對一般化、規(guī)范化的法律進(jìn)行具體的展開、解讀。把情理當(dāng)作一般的存在，就抹殺了情理內(nèi)在的沖突，抹殺了情理與一般的規(guī)定的如法、道德的區(qū)別。

第二，把”情理”與“法”的關(guān)系作單向度的理解。這種理解就是把“情理”當(dāng)作一種諸如經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)般的存在，而把“法”作為上層建筑。盡管從來沒有在任何研究中看到我指出的這種“荒謬”的結(jié)論，但其論證正是沿著這種邏輯生成的。這樣，就只看到了情理對法的決定作用，而沒有看到法同樣也能塑造情理。在陜甘寧邊區(qū)，針對當(dāng)時的鄉(xiāng)土社會，邊區(qū)政府在調(diào)查的前提下，一方面對當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、社會民情加以甄別、吸納，并在司法過程中予以體現(xiàn)，“就以老百姓風(fēng)俗習(xí)慣論”；但另一方面也對陳規(guī)陋習(xí)發(fā)起斗爭。例如，當(dāng)?shù)卮嬖谕B(yǎng)媳、童養(yǎng)婿、交錢才有親等現(xiàn)象。謝覺哉在日記中說：“風(fēng)俗習(xí)慣，應(yīng)該遷就些，但究應(yīng)遷就到什么程度？’入境問禁，入國問俗’，判斷案子，應(yīng)該知道當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)俗，法律也尊重習(xí)俗的規(guī)定。不過所謂習(xí)俗，一是本有道理，合乎當(dāng)?shù)禺?dāng)時民眾的要求；一是民智未啟，迷信太深，不能不暫時遷就。雖然如此，仍應(yīng)該盡可能使民眾前進(jìn)，而不應(yīng)向落后投降?！?17)轉(zhuǎn)引自張克禎、趙俊鵬：《傳統(tǒng)情理法在陜甘寧邊區(qū)的嬗變》，《理論學(xué)刊》2018年11期。這個例子說明，情理與法的關(guān)系并不是單向度的投射關(guān)系，今天的情理在明天也會變得不合情理，在一個社會結(jié)構(gòu)激烈變動的時代，法對情理的塑造作用也許更大亦未可知。

第三，把“情理”的指向作“外向型”理解。我在前面指出，情理傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會，本質(zhì)上對倫理關(guān)系的歸納，因而，情理發(fā)生的范圍是在相對自治的“民間”(此處的“民間”是梁治平意義上的與“官府”對應(yīng)的“民間”)，其作用亦限于民間社會關(guān)系的調(diào)整。但有的學(xué)者提出：“作為改革目標(biāo)的專職(‘職’當(dāng)作‘制’——筆者)主義法治理念，要求的是‘法大于情’，必須以法律取代情理作為權(quán)力行使的最高準(zhǔn)則，才能確保權(quán)力行使的法律壟斷。但是，取締了情理的外在約束，反而可能釋放出更為專制的暴力和更為頑固的腐敗……關(guān)于中國法治的研究和改革，應(yīng)當(dāng)‘認(rèn)真對待情理’。”(18)凌斌：《法律與情理——法治進(jìn)程的情法矛盾與倫理選擇》，《中外法學(xué)》2012年第1期。我贊同在法治建設(shè)中要關(guān)注社會維度，但若是把“情理”作為社會控制、限制國家權(quán)力的路徑，則是值得深思的，因傳統(tǒng)中國并沒有這種本土資源。況且，在這種模式下，擁有權(quán)力話語權(quán)的政府也能用相同手段進(jìn)行反擊：國家有國家的情理，國之情理，情理之至重者也。傳統(tǒng)社會，“情理”偶爾也會影響國家權(quán)力的運行模式，例如漢文帝廢除肉刑即屬此類，但這種影響被嚴(yán)格限定在不觸動統(tǒng)治的前提下，并沒有發(fā)展出西方意義上的控權(quán)、限權(quán)理念。情理的作用不在于此。真要限權(quán)、控權(quán)，還是人民主權(quán)、權(quán)利等概念來得更直接、更有效。從裁量角度看，“情理”概念，能夠在一定程度上建構(gòu)和限定裁量，但其作用不宜夸大。如果用“西方有權(quán)利，我們有情理”的思維，不僅與法治無益，而且還會損害“情理”作用的真正發(fā)揮。