劉東升

[摘? 要]韓非闡明了法治觀念的內核。法治是基于利害之道，對民情好利的規(guī)范化、制度化、現(xiàn)實化，以實現(xiàn)國治民安。抱法守勢、法內之術的闡述為法治的實踐提供了制度性保障。因處于非理想條件下，其法治思想在治理者和被治理者的關系處理上具有不完全性。韓非法治思想構成了我們自身的法治傳統(tǒng)，其所具有的開拓性地位及對當下法治建設的積極意義尚需更新認識。

[關鍵詞]法治;利害之道;勢;術;不完全性

[中圖分類號]B226;D929? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2019）10-0018-08

韓非作為法家代表性人物，其法治思想向來存在著很大的爭論，這種爭論和希望能夠得出總結性的、高度概括性的結論有關，也和韓非學說本身存在爭論的價值有關。爭論確實有助于從多個維度去認識韓非法治思想內涵的豐富性。無論如何，其思想是通過其文本表現(xiàn)出來的，有其穩(wěn)定的基本思考和進路。由于受到域外所謂原教旨法治思想的沖擊，韓非法治思想的基本方面往往被“一言以蔽之”式的大詞肢解了。這不利于對我們自身法治實踐的原本理解、體悟和提高。由此，有必要撇開域外法治觀念的前見，更為原本地厘清韓非法治思想的基本脈絡和進路。

一、韓非法治主張的緣起及確立

戰(zhàn)國時代，禮崩樂壞，社會失范。先秦諸子紛紛提出各自的治國主張，以求“務必治”。各種主張都和對人基本特點的認識有直接關聯(lián)。

韓非主張人情好利，“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”（《韓非子·奸劫弒臣》，以下凡引該書，只注篇名）該觀點“始自于子產的‘無欲實難，皆得其欲，以從其事。至慎到則認為‘用人之自為，不用人之為我，則莫不可得而用矣。田駢也主張人是‘自為的，而言：‘君人者之使人，使其自為用，而不使為我用?！盵1]管子則言：“民之從利也，如水之走下，于四方無擇也?！保ā豆茏印ば蝿萁獾诹摹罚╉n非沒有對人情好利進行抽象先驗的推論，而是對人情好利作了廣泛全面的列舉和深入的闡述，其主張是對社會各個方面經驗描述的一個總結。

韓非指出，人情好利表現(xiàn)在社會生活的各個方面，無論是骨肉之親，還是講究忠信的君臣關系，都沒有例外?！扒腋改钢谧右?，產男則相賀，產女則殺之。此俱出父母之懷衽，然男子受賀，女子殺之者，慮其后便，計之長利也。故父母之于子也，猶用計算之心以相待也?！保ā读础罚爸髻u官爵，臣賣智力?！保ā锻鈨φf右下》）“人主挾大利以聽治，”“人臣挾大利以從事?！保ā读础罚╉n非特別強調，要從利益而不是從愛或者恨才能說明行動的真正原因?！巴趿紣垴R，越王勾踐愛人，為戰(zhàn)與馳。醫(yī)善吮人之傷，含人之血，非骨肉之親也，利所加也。故輿人成輿，則欲人之富貴;匠人成棺，則欲人之夭死也。非輿人仁而匠人賊也，人不貴，則輿不售;人不死，則棺不買。情非憎人也，利在人之死也。”（《備內》）如果利益的問題處理妥當，那么其他的問題就會迎刃而解;反之，問題依然會存在?！肮嗜诵惺率┯瑁岳疄樾?，則越人易和;以害之為心，則父子離且怨?！保ā锻鈨φf左上》）在利益的誘惑很難抗拒之時，情勢就可能變得危險或者造成損害?！叭f乘之主，千乘之君，后妃夫人、適子為太子者，或有欲其君之蚤死者。”（《備內》）好利也會以一種曲折的方式表現(xiàn)出來，通過倡導仁義，“偷幸而望于上”，期待人主“慈惠而輕財”，從而獲得本來屬于他人的利益。一些表現(xiàn)看起來和好利相反，“民之性，惡勞而樂佚。”（《心度》）其實，并不是不好利，而是好逸惡勞。有些時候，希望獲得更大利益，因為缺乏認知，從而導致事與愿違，守株待兔、買櫝還珠之類就是實例。

韓非對人情好利的各種面向進行了不厭其煩的透視和剖析，以說明人情好利可以導致治也可以導致亂，而治國又必須看到人情好利的基本事實。“凡治天下，必因人情。人情者，有好惡，故賞罰可用;賞罰可用，則禁令可立而治道具矣?！保ā栋私洝罚爸螐娚诜ā薄胺ㄕ?，王之本也?！保ā缎亩取罚┓ㄊ侵螄?。法治是“利害之道”的表達方式，是將人情好利由單個的經驗上升到普遍的規(guī)范的形式和要求。在自然狀態(tài)下，相互矛盾的、彼此抵牾的行為在法治的形式下統(tǒng)一起來，達到“民安而國治”。法治是“國事務先而一民心”“一政而國治”。就個體行為而言，人們作出的自主行為是其意愿表達或者必須承受的?！坝泄φ弑刭p，賞者不得君，力之所致也;有罪者必誅，誅者不怨上，罪之所生也?！保ā峨y三》）就國事而言，國家的希望或者不希望能轉化為個人的愿望，反之亦然?！肮Χ嗾呤芏?，功少者受少?！保ā锻鈨φf左上》）“為公者必利，不為公者必害”（《外儲說右上》）“欲利而身，先利而君;欲富而家，先富而國?！薄锻鈨φf右下》）基于人情好利，治國者的法治決心和意志是決定性的?！胺蚓挤怯泄侨庵H，正直之道可以得利，則臣盡力以事主;正直之道不可以得安，則臣行私以干上。明主知之，故設利害之道以示天下而已矣?！保ā都榻購s臣》）

一方面，法治表現(xiàn)為法的特征和要求。法具有規(guī)則性、客觀性、明確性、穩(wěn)定性。“誠有功，則雖疏賤必賞;誠有過，則雖近愛必誅。疏賤必賞，近愛必誅，則疏賤者不怠，而近愛者不驕也?！保ā吨鞯馈罚胺驌u鏡，則不得為明;搖衡，則不得為正?！保ā讹椥啊罚叭酥皇潞馐撸秦懥h利也，石不能為人多少，衡不能為人輕重，求索不能得，故人不事也。明主之國，官不敢枉法，吏不敢為私利，貨賂不行，是境內之事盡如衡石也?！保ā栋苏f》）“法莫如一而固，使民知之。”（《五蠹》）法的明確在于對行為的利害功過進行規(guī)范和評價?！叭喂?，則民少言，任善，則民多言?！睘榱梭w現(xiàn)公利，法的穩(wěn)定是動態(tài)的?！笆喇悇t事異”“事異則備變”“寬緩之政”不適于“治急世之民”。

另一方面，法治貴在“唯治為法”。如果法治不能在實踐中體現(xiàn)出來，就根本沒有意義。法治之必行要追根溯源，要從“心”上獲得?！百p罰必于民心”。在現(xiàn)實生活中，利益提供的動力往往不足;而在另一些情況下，利益所具有的誘惑力又讓人難于抵御。因此，“賞莫如厚而信使民利之，罰莫如重而必使民畏之?！保ā段弩肌罚┓ㄖ卧谧鑵s過和罪的同時又為功和善開放了廣闊之道。“王道在所開、在所塞。”（《心度》）“上必且勸之以賞，然后可進;又且畏之以罰，然后不敢退。”（《忠孝》）法治具有先難后易的特點?！皣馈表毾扔凇皭邸薄！皣佬蹋瑒t民親法?！保ā缎亩取罚皣兰覠o悍虜，而慈母有敗子，吾以此知威勢之可以禁暴，而德厚之不足以止亂也?！保ā讹@學》）法治是使人再生的一種方式，自覺守法能使人體會到自身的完全性以及法治之真諦?！捌渑c之刑，非所以惡民，愛之本也?！保ā缎亩取罚┰賱t，法須是必知必行的?！瓣愝p貨于幽隱，雖曾、史可疑也;懸百金于市，雖大盜不取也。不知，則曾、史可疑于幽隱;必知，則大盜不取懸金于市。”（《六反》）法治并不刻意“務德”，卻實際減少了德行的敗壞。

“‘因人情與‘治人情是法家與儒家的不同。”[1]韓非不僅反對“暴”，也反對“仁”?！叭时┱撸酝鰢咭?。”（《八說》）仁義無法“明于公私之分”，導致對公義、公利的損害。公私之“制分”，也意味著個體利益之間的“制分”。“行公行正”要求功勞不同，獲利就不同?！懊裰D罰之皆起于身也，故疾功利于業(yè)，而不受賜于君?！保ā峨y三》）如果“今上征斂于富人以布施于貧家，是奪力儉而與侈墮也，而欲索民之疾作而節(jié)用，不可得也?！保ā讹@學》）公義、公利要求保障和其有著內在一致性的個體利益的界限與區(qū)分，以期民眾能“爭于氣力”“疾功利于業(yè)”。

韓非的法治主張是為了回應時代要求?！吧瞎鸥傆诘赖?，中世逐于智謀，當今爭于氣力?！保ā段弩肌罚┮驗椤肮耪哒煞虿桓?，草木之實足食也;婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭?！保ā段弩肌罚爱敶鬆幹?，而循揖讓之軌，非圣人之治也?！保ā栋苏f》“另一方面，韓非又指出：“禹之王天下也，身執(zhí)耒歃以為民先，股無肢，脛不生毛，雖臣虜之勞，不苦于此矣?！薄笆且匀酥谧屢?，輕辭古之天子，難去今之縣令者，薄厚之實異也?！保ā段弩肌罚┥瞎刨F為天子的生活水準也不及韓非時代的底層民眾。前面說的是“財有余”而不爭，后面說的是財富豐厚誘人而難以不爭。

之所以得出相互矛盾的結論是由于視角的不同?！吧瞎鸥傆诘赖隆薄把咀屩墶?，沒有彼此利益的界限和差別。這是由于上古時期經濟條件是如此的低下以及認知水平極為有限，以致人們不能想象有更好生活的可能，所以就不會有煩惱和生活的匱乏感?；蛘哒f，如果在那樣的條件下奉行個體利益間的界限和差別，就會成本過高，人們的生活就會比以往更糟糕從而不可接受。而到了韓非時代，人們常常感到的是“貨財寡”，這是由于認知水平已經使得人們能想象更好的生活。如果匱乏真的觸及了最為基本的生存資源，那么就不是爭的問題，而必然是亂的事實了。實行個體利益上的界限和差別，原因固然是在更好可能觀照下的匱乏事實，但理由卻不是因為匱乏本身，而是因為通過法治上的界限和區(qū)分，能更好地解決匱乏的問題。法治上的區(qū)分和界限乃是在法制統(tǒng)一的前提下的“制分”，統(tǒng)一是第一性的，“制分”是第二性的，是進步的不是退步的，是總體上能夠更好地解決這種匱乏而奔向“國富兵強”?！胺蚍Q上古之傳頌，辯而不愨，道先王仁義而不能正國者，此亦可以戲而不可以為治也。”（《外儲說左上》）

法治是基于利害之道的表達和要求，這為認識法的力量提供了全新的重要視角。“法有立而有難”。法治不僅僅是法治，還意味著更好的治理以及需要面對并克服的困難，這就對治國者提出了更高的期待和要求。韓非的法治思想還需要從法與勢、術的關系中進一步把握。

二、人設之勢的法治意義

法和勢的關系涉及到法治的基本面向。法的治理要面對一個兩難問題：法要得到實現(xiàn)，人主就必須能“執(zhí)柄以處勢”。而人主一旦擁有“勝眾之資”的勢，是不是就可以脫離法的規(guī)范和約束？這樣的思考還伴隨著這樣的常見主張：如果有了堯舜式的圣人，就不需要法了。而如果是桀紂式的人主，那么有了法也沒有用。圍繞著這些相關主題，韓非進行了審慎的思考，給出了明確的答案，為法和術的關系作了必要的理論鋪墊。

韓非認為，勢是一個復雜的概念，“夫勢者，名一而變無數(shù)者也?！保ā峨y勢》）在不同的層面上有不同的涵義。韓非子將勢界分為自然之勢和人設之勢。自然之勢是純粹概念上的，其特點是和治亂沒有必然的關系，“本末有位也”“夫勢者，非能必使賢者用已，而不肖者不用已也?！保ā峨y勢》）自然之勢包括勢治和勢亂兩種情形。所謂勢治是指，“夫堯、舜生而在上位，雖有十桀、紂不能亂者?！保ā峨y勢》）所謂勢亂是指，“桀、紂亦生而在上位，雖有十堯、舜而亦不能治者?！保ā峨y勢》）總起來講，“勢治者則不可亂，而勢亂者則不可治也?！保ā峨y勢》）

韓非反駁慎子的“專任勢”的主張。在慎子看來，桀紂的治理方式屬于“勢之足以治天下”的類型，韓非并不以為然，他認為這不是勢治，相反屬于自然之勢中的勢亂。在慎子看來，“桀為天子，能亂天下”，所以“勢位之足恃”。（《難勢》）在韓非看來，這種自然之勢走到了治理的反面，屬于“天下不免乎大亂者”，并搞亂了人主自身，屬于勢位不足恃之勢亂。

韓非也反對“必待賢乃治”的觀點。“夫賢之為勢不可禁，而勢之為道也無不禁，以不可禁之勢，此矛盾之說也。”（《難勢》）賢意味著不受約束，而勢則是沒有什么不能約束的，因此，賢和勢的結合屬于“名不可兩立”的自相矛盾。

無論堯舜還是桀紂都是“千世而一出”的人物，探討和他們相對應的自然之勢沒有什么直接的實際意義。對自然之勢的概念分析為的是引出人設之勢的可能性和必要性。人設之勢是不能離開法來理解的“抱法守勢”。對于大多數(shù)“上不及堯、舜，而下亦不為桀、紂”的人主而言，“抱法處勢則治，背法去勢則亂?！保ā峨y勢》）抱法處勢即使是遭遇到桀紂這樣的人主，乃是“治千而亂一”;如果“背法去勢”，翹首等待堯舜的降臨，則是“千世亂而一治也”。兩者比較，如何抉擇，昭然若揭。

回到現(xiàn)實、面對實際，“無慶賞之勸，刑罰之威，釋勢委法，堯、舜戶說而人辨之，不能治三家?！保ā峨y勢》）堯舜不能停留在由仁愛為主導的自然之勢上，需要依賴人設之勢，才能實現(xiàn)治理的可預期目標。按照不“離理失術”的通常判斷，桀紂也不希望出現(xiàn)“不可治”的后果，若早知道，他們也會“抱法守勢”。無論如何，僅僅關注堯舜或者桀紂的極端情形，乃是“兩末之議也”。

三、作為制度化要求之術

判斷人主為明主還是亂主，其標志就是能否做到抱法守勢。而法和勢都需要通過人主得到聯(lián)結，聯(lián)結是否有效，這取決于明主是否屬于有術之主。術是使得法和勢一體化的內置要素。只有對術的正確理解，才能認識韓非的法治立場，否則，就會誤讀為術治主義。

術作為方法、方式和策略，有著和法不一樣的特點。有學者指出，“法治之對象為民，術專為臣所設，此其一;法者君臣所共守，術則人主所獨用，此其二;法者公布眾知之律文，術則是心中暗用之機智。”[2]242另有學者主張：法治臣民，術防重人，法是規(guī)范性的，術則是預防性的。[3]

法和術之間什么是主導型的因素？這是解讀韓非法學思想的關鍵點。前述觀點的一個特點就是放大了法和術之間的不同，由于涉及官吏的治理，術成了主導性的因素，或者是和法可以平行性的概念。這種理解遮蔽了韓非子的本意。前述特點乃是法和術某些方面的區(qū)別。從根本上而言，法是第一位的，而術是第二位的。術有著自身的特點，這種特點在總體上是服務于抱法守勢的基本要求。術和法具有一致性，韓非反對離開法來談論所謂的“智”“巧”“慧”“心”“言”。當人們缺乏對法治認識時候，韓非將其歸之為無術的表現(xiàn)。不僅法是規(guī)范性的，術也是規(guī)范性的。如果離開術的規(guī)范性來談論術的預防作用，那么這種預防就不能體現(xiàn)人主應有的主導性。就會把術等同于脫離法來認識的“智”“巧”的法外因素，預防的效果就會是不確定的，這樣，人主就不能實現(xiàn)術治重人的目標。

術作為方法要求靈活、周密，“明主之行制也天，其用人也鬼。天則不非，鬼則不困?！保ā栋私洝罚┬g的運用不能破壞法的穩(wěn)定性和可預期性，否則就會適得其反，術需要順應法治的要求。如果術使得法變得不確定，反復無常，前后矛盾，那么就會給奸臣造成可乘之機?！安簧闷浞ǎ灰黄鋺椓睿瑒t奸多。故利在故法前令則道之，利在新法后令則道之，利在故新相反，前后相勃，則申不害雖十使昭侯用術，而奸臣猶有所譎其辭矣?！保ā抖ǚā罚┬g的不可知性乃是服務于法，是法可知性的例外和補充，而不是對法的穩(wěn)定性可預期的否定，如果認為法和術的關系是交替使用的一明一暗的關系[4]，則是不恰當?shù)摹?/p>

術在不同的語境之中有著不同的含義?？偟膩碚f，術乃是實現(xiàn)法的各種方式的制度性要求及內含的原理。“立法術，設度數(shù)，所以利民萌便眾庶之道也”，具體而言，術的含義表現(xiàn)在三個方面：

術首先指向對官吏的治理。人主的職責在于“守法責成以立功”“明主治吏不治民”“聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨治之吏?！保ā锻鈨φf右下》治理要求官吏履職富有功效并忠于職守、受到約束，“審得失有法度之制者，加以群臣之上，則主不可欺以詐偽。”（《有度》）

依據(jù)治理的目標，設置不同類別的職位和確定具體的任務，“因任”并“因能而受官”。出于對實踐經驗和能力的重視和強調，官吏應依照法制逐級選任?！懊髦髦?，宰相必起于州部，猛將必發(fā)于卒伍?！保ā讹@學》）對官員的評價不根據(jù)以賢、善、名聲或者其他的模糊標準而是根據(jù)實際的功效，即“見功而與賞”，避免“愚者任事”“愚者得斷”。

職位應是專門化的，臣子“各守其職”“守所長、盡所能”，這樣易于確定和培養(yǎng)責任，形成制約，便于監(jiān)督，有助于防止對人主構成威脅的重人的形成和做大。韓非并沒有簡單地認同臣子間的權力制衡。因為“人主釋法而以臣備臣，則相愛者比周而相譽，相憎者朋黨而相非。非譽交爭，則主惑亂矣。”（《南面》）監(jiān)督的依據(jù)是法的規(guī)定，而監(jiān)督則需要打破上下等級的限制，“以下議上”。通過各種類型的遍及各個層面的協(xié)約和要求，利用獎懲機制，鼓勵告奸、懲罰知情不報行為，把相關臣子置于有效的監(jiān)督網(wǎng)絡之中，以杜絕奸臣、重人的出現(xiàn)。

術的含義也指向人主自身的規(guī)范。歷史經驗表明：“人主之疾死者不能處半?！保ā秱鋬取罚吧舷乱蝗瞻賾?zhàn)”（《揚權》）人主被劫殺，基本原因不在于外部，而在于自身。人主必須保持足夠的警醒和敏銳?！胺罘ㄕ邚姟辈粌H于國而言，也是人主“危而不險”的不二選擇。因此之故，人主應有必知之術和不可侵之術。

做到必知之術，人主就要充分利用眾人的智慧，防止自身執(zhí)迷于一孔之見而不可自拔，或者因為先入為主而陷入被動。利用自身能集中信息的優(yōu)勢地位，“聽無門戶”?！胺虿皇官v議貴，下必坐上，而必待勢重之均也，而后敢相議，則是益樹壅塞之臣也?！保ā秲葍φf上七術》）“主道者，使人臣必有言之責，又有不言之責?！保ā赌厦妗罚┮脤嶋H發(fā)生的事實來驗證、對照群臣的所言所說：既要從已知的事實來了解臣子的忠誠與否，也要根據(jù)臣子的忠誠度來進一步了解更多的情況，善于從利害關系來找出問題之所在?！笆且悦髦髦撘?，國害則省其利者，臣害則察其反者。”（《內儲說下六微》）從多渠道的信息及其內在的關聯(lián)中，確定事物的真?zhèn)?，以獲得循名責實的效果。對人主構成巨大威脅的重人不是短時間形成的，要及早“察端而觀失”“善持勢者，蚤絕奸之萌?！保ā锻鈨φf右上》）韓非子在《亡征》一文中列出了種種可亡之行為，可亡并非是必亡，然而任其發(fā)展，就會走向必亡。

不可侵之術要求人主做到自恃，“然害與不侵，在自恃而已矣。”（《難三》）“恃人不如自恃也，明于人之為己者不如己之自為也?！保ā锻鈨φf右下》）“法政獨制于主”“毋專信一人”“人主之患在于信人，信人，則制于人?！保ā秱鋬取罚┘词谷酥饔辛斯苤倌菢拥臅缡蕾t才，也不能完全放手。自恃的重要體現(xiàn)是人主在職務活動中必須始終保持適合于做出判斷的狀態(tài)，“去喜去怒”“守靜虛無”，不能將和職務無關的私人念頭、愿望帶入到職務活動中來。人主奉行守正之道、恪守公義，“必明于公私之分，明法制，去私恩?！薄懊髦髟谏蟿t人臣去私心行公義，亂主在上則人臣去公義行私心”。（《飭令》）重人的產生有兩個原因：一是人主的寵幸?！胺布槌冀杂樔酥髦囊匀∮H幸之勢者也?！保ā都榻購s臣》）“亂臣者必重人，重人者，必人主所甚親愛也。”（《外面儲說右上》）重人通過博取歡心使得人主無法保持自恃。二是徭役多?！搬嬉鄱鄤t民苦，民苦則權勢起，權勢起則復除重，復除重則貴人富?？嗝褚愿毁F人，起勢以藉人臣，非天下長利也。故曰：徭役少則民安，民安則下無重權，下無重權則權勢滅，權勢滅則德在上矣?！保ā秱鋬取罚┽嬉鄱酁榧槌忌舷缕涫?、推卸責任、爭奪民心創(chuàng)造了條件。

術的含義還指向作為實踐的法所具有的制度性體系性的要求和主張。術乃是法治本身的內在之術，需要從內在的也是實踐的視角去把握?！笆ト酥詾橹蔚勒呷阂辉弧弧?，三曰‘名。夫利者，所以得民也;威者，所以行令也;名者，上下之所同道也。”（《詭使》）法的制度化體系化的要求將“治道者”的基本要素進行統(tǒng)合。

人主擁有“四美”：“萬物莫如身之至貴也，位之至尊也，主威之重，主勢之隆也。此四美者，不求諸外，不請于人，議之而得之矣?！保ā稅鄢肌罚┤酥鲹碛凶罡叩淖饑篮蜋嗤?，必須“天下一力共載之”“眾同心以共立之”。

人主地位的最高性，使得“令無二貴”，“明王賢臣而弗易也，則人主雖不肖，臣不敢侵也?！保ā吨倚ⅰ罚┤酥鳘q如“冠”，人臣猶如“履”，“冠雖穿弊，必戴于頭;履雖五采，必踐之于地?！保ā锻鈨φf左下》）“權勢不可以借人”“能獨斷者，故可以為天下主?！保ā俄n非子·外儲說右上》）任何人都不能享有和人主同等的尊榮和權威，以“定位一教之道”。

按照現(xiàn)代學者的說明和解釋，權威乃是一種排除其他理由的優(yōu)先性理由，是不需要理由的更強理由?！俺姓J權威意味著人們必須放棄在理由權衡中按照自己判斷行為的權利”。[5]22人們不能去考察權威做出決定背后的理由，再來決定是否服從權威的決定。如果說人們需要考察權威做出決定的背后的理由之后，才決定是否服從，那么權威也就不存在了。權威乃是社會實踐理性的產物，雖然是無言的不能表達的，卻不是無意識沒有道理的。社會生活總是會面臨各式各樣的、反復出現(xiàn)的糾紛和矛盾，而人們認識和解決社會協(xié)調性問題的時間總是極為有限的。為了減少錯誤，提高效率，社會要根據(jù)具體狀況將有限的信任資源通過明示或者默示分配給不同的人，人主及其權威的認可就是如此分配的產物。法律如果沒有不受審查的權威性實踐，必須無條件承受各式無窮無盡的追問和反思，那么不僅法會失去神圣性，而且，作為社會規(guī)劃事業(yè)的法的獨有特點[6]218，也會消失殆盡，其所擔負的社會規(guī)劃及其落實的任務，也將無從體現(xiàn)。

人主及法的存在是社會事實，并蘊含著規(guī)范性的主張。強調人主的尊嚴和權威，也是在表達“天下一力”“眾同心”的愿望和要求，以實現(xiàn)社會的和平及“期于利民”的目標。和平的首要性以及人主權威的最高性必然性，乃是后來其他國家所謂的實證法學流派的基本主張?！疤煜鲁Ｒ詾橹巍薄爸我舱撸纬Ｕ咭?道也者，道常者也?！保ā吨倚ⅰ罚ι鐣B(tài)造成破壞的是重人的“獨制”，而人主的“獨制”是對社會常態(tài)的維護而不是背離。人主權威的維護乃是為了從“正名”的意義上防止重人的出現(xiàn)。這不僅是人主的任務也是法的制度化體系化的要求。人主“通過自己掌握最后決斷權而成為精英的核心，讓精英們圍繞著這個核心組織起來，成為一支合力，而不是只能單打獨斗的武林高手。”[7]463

四、韓非法治思想的不完全性

如同其他法家人物一樣，韓非的法治思想也有很強的實踐品格，這有利于展示法治理論的獨有品格和理論水準。理論必須保持其內在的一致性、自洽性，才能發(fā)揮理論對實踐的指導意義。就此而言，韓非的法治思想做的是不夠的，存在著不周延、不完全的方面。其表現(xiàn)有三：

其一，君主的私人身份和公職身份未能得到清晰的界定。法治的重要特征在于能夠做到明公私、去私恩?！懊鞴健币髤^(qū)分人主的職務身份和私人身份。韓非子認為，賢者能否“制不肖”，在于“有勢之與無勢也”，反之，“不肖之制賢也以勢?！保ā豆γ罚﹦輳娜粘ＬN含的意義來看，不僅指向合乎法的，也指向法之外的。也就是說，由于服從僅僅是停留在有勢這一事實層面，并沒有上升到法的層面來說明服從的根據(jù)，因而，人主的私人身份和公職身份就處于混沌和易于混淆的狀態(tài)。

為人主的健康而祈禱，一般屬于私人意愿的活動，民眾可以祈禱也可以不祈禱。如果出于特殊的理由，需要做出允許與否的規(guī)定，那么也只能是不溯及既往的。沒有禁止不可以禱告，就被認定為“非令而擅禱”，（《外儲說右下》）并實施懲罰。看似對法治的追求，實際上是不當擴大了人主公職行為的范圍，是對法治的偏離。

當民眾遭遇“大饑”之際，人主就負有法定義務去進行救助，這種救助并非是人主的私恩，而是法治的公義。然而，該行為居然被認為違背了“使民有功而受賞”的要求，屬于“使民有功與無功俱賞者，此亂之道也”。（外儲說右下》）

法治要體現(xiàn)公義。公義不僅是包括有功受賞的公平要求，也包括在必要時候要維護和體現(xiàn)不可分開的共同利益。公平公正固然重要，然而并不是公義的全部。在情況特殊時候，即使沒有功勞也是可以得到在通常情況下不屬于自己的東西，這種類型的公義是對公正公平的補充而不是否定，不能認為在饑荒時候的必要救濟是對法治的否定。的確，對于背離法治的道德要堅決反對，然而，這不意味著法治沒有自身的德性。認識法治自身的德性才能準確界定公私之分以及人主的私人身份和公職身份。

法治的基本任務是對各種類型的利益進行調整和安排。但是，不同的利益類型有著不同的特點。對于民眾而言，其利益在于不違背公平公正的利益計算;對于臣子而言，其利益在于法的規(guī)定中去致力于功效;而人主的利益在于維護體現(xiàn)整體利益的公義，通過正確的判斷來維護法治的實施和尊嚴。正是人主的判斷性和整體性的特點，才使得其可以完全借助臣子的才干和辛勞?！懊骶?，使智者盡其慮，而君因以斷事，故君不躬于智;賢者勑其材，君因而任之，故君不躬于能”。（《主道》）人主對臣子的功過是非的判斷，并非是為了臣子，而是為了法律的維護和尊嚴。如果人主還要如同臣子般將“有其成功”（《主道》）作為目標進行追求，那么人主自身的公職定位就存在著偏差。

其二，漠視民眾的內在價值。對于法治的認識是和民眾主體性的健全認識相聯(lián)系的。韓非極力主張維護人主的權威，并且也沒有忽視民眾的存在和作用，提出“刑罰必于民心”“用兵者，服戰(zhàn)于民心”“國事務先而一民心”“明君之所以立功成名者四：一曰天時，二曰人心，三曰技能，四曰勢位?！保ā豆γ罚┝硪环矫?，韓非還指出：“今不知治者必曰：‘得民之心。欲得民之心而可以為治，則是伊尹、管仲無所用也，將聽民而已矣。民智之不可用，猶嬰兒之心也?！保ā讹@學》）“適民心者，恣奸之行也。”（《南面》）

韓非之所以對民眾的價值和作用有相互矛盾的見解，直接原因是“民愚而不知亂”，原本為了治安的種種措施，“而民不知悅也”。從深層根據(jù)來看，則是和作為韓國公子的韓非看待民眾的方式有關。民眾知道追求自身的大利，從這個意義上看，民智并非如同“嬰兒之心”。對于民眾大利的界定，是從服務于人主的富國強兵的意義上來說的。如果民眾的行為和富國強兵的目標不一致，那么民眾就是無用之人，甚至會被認為是要遭受懲罰的沒有合法身份的“黑戶”。民眾的合法地位并沒有按照韓非所聲稱的圣人治國的標準來對待，即“夫圣人之治國，不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”。（《顯學》）由于民眾不能合法地去感知和表現(xiàn)自身的內在價值，由此，民眾就需要被視作“猶嬰兒之心也”。而當民眾追求的大利順應了富國強兵的目標時候，那么贏得民心就成了明君立功成名的不可或缺的重要因素。

對于大利這樣的外在的價值的追求，乃是要和對自身內在價值的體會和表達相一致的，這是利和道、工具價值和目的價值相統(tǒng)一的要求。道在通過法變得明確的同時也需要保留其自身的靈動性因素。如果將工具性價值和目的性價值加以剝離和強力拆分，那么外在的工具性價值就會處于沒有歸屬的迷失狀態(tài)。人們應當追求外在的大利，但是并不必然要追求。外在大利之標準看起來是客觀的，實際上具有相當?shù)男问叫院椭饔^性，外在的價值標準應和社會的發(fā)展需要、個體的自我認知和完善等因素統(tǒng)合起來才是完備的、確當?shù)?。漠視民眾的內在價值，容易導致勢治主義的滋生蔓延，對法的遵守也會根基不牢，流于形式，其法治思想的基本指導作用更難于達到更高的水平。

其三，重刑主義的主張是對明法的誤讀。法治乃是“緣道理而治”，由此，“明主立可為之賞，設可避之罰”。（《用人》）“用賞過者失民，用刑過者民不畏。”（《飾邪》）法必須體現(xiàn)自身的嚴厲性和威懾力，不嚴格等于放縱，故“寬難”。嚴格執(zhí)法是為了防止人們以身試法。“刑者，愛之自也?！保ā缎亩取罚┲敺篮鸵?guī)制“小過”非常重要，“夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也。”（《重輕罪》）。

處理好法的理論和實踐間的關系，是體現(xiàn)法治水準的關鍵點。法的理論怎么把握又和對實踐中的問題關注有關。法家主張嚴刑峻法，“必以嚴蒞人”（《內儲說七術》）。并進而提出了“重輕罪”的觀點和命題，即“行罰：重其輕者，輕其重者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑”（《商君書·靳令》），韓非繼受這一觀點：“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。罪重而刑輕。刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削?！保ā讹喠睢罚爸剌p罪”是出于“欲治甚者”的強烈愿望，并能達到“重一奸之罪而止境內之邪，此所以為治也?！保ā读础罚┧?，韓非主張重刑主義。

“重輕罪”和明法不是沒有關系，然而也存著沖突?！爸剌p罪”并非是如同韓非子所言的能夠達到“去刑”的目標。從概念上看，重刑也是一種惡，輕罪是一種惡，前者大，后者小，因而不能達到“去刑”的目標。法的威懾力不能等同于重刑，而是表現(xiàn)為懲罰的必然性、對應性和相稱性。也就是說，“重輕罪”就一般而言是難于正當化的。僅僅在特殊情況下才可以正當化。只有當“重輕罪”是解決社會緊急情況的唯一措施的時候，重輕罪才是正當?shù)?。并且什么是緊急情形，必須是從法自身的層面來認定，而不是僅僅因為社會處于“急世”之下發(fā)生的所有情況都可以直接轉化為法對緊急情況的認定。否則，容易造成防衛(wèi)過當或者假想式防衛(wèi)。如果將特殊情況下的“重輕罪”直接轉化為常態(tài)下的法的實施方針，那就不是“明法”了，是“無法術”的表現(xiàn)。

在社會實踐中，人們往往奉行的是置法治要求而不顧的江湖式情義準則，而且，“仁政”的追求也常常游離于法治之外。[從歷朝歷代的實踐看，在所謂“仁政”標榜下，大赦的實施非常隨意。如漢平帝（1-5）五年之中行赦七次;宋代三年常赦一次，有的君主頻頻肆赦，宋徽宗（1101-1125）在位二十五年，肆赦六十六次;光宗（1190-1194）在位五年肆赦六次，其中四次施行于一年之內。[8]]從而使得法的嚴肅性和威懾力得不到應有的體現(xiàn)，在這種大的情勢下，為了體現(xiàn)法的威懾力，似乎就有必要“重輕罪”了。這種看法契合了人們急功近利的心理傾向，并怠于進一步把握“重輕罪”的原因和理由的不同。法沒有得到嚴格遵守、認真對待是導致“重輕罪”的原因，有原因可以減輕責任或者免除責任，但是并不是可以證成“重輕罪”的理由。分清“重輕罪”的原因和理由，才能維護法的穩(wěn)定性，否則法的實施就會難于走出搖擺不定、惡性循環(huán)的怪圈。

韓非的法治思想是利害之道的表達，對于權力的維護和制約也給出了審慎的闡述。在文明社會早期，韓非就開始注重對利益的剖析，從而使其法治主張有著更為積極進取的色彩，更為清晰、務實。在西方，真正將利益的因素納入到法治的理解和論證中，乃是伴隨著工業(yè)革命取得巨大的成就、神學的隱退及自然科學的興起才真正得到重視。雖然人們廣泛引用的亞里士多德的“良法之治”的法治思想有著很強的人文性和形式性。然而，就清晰性實踐性而言，韓非的法治學說有其獨特風格和優(yōu)勢，并具有開拓性的意義，僅僅認為其屬于最低限度的法治思想是不客觀的。可以不夸張地說，韓非的法治思想的成就是在非理想條件下取得的卓越成就。

我們所以能夠指出其思想上的不足，很重要的是得益于其所取得的成就使得我們能夠站在更高的起點上去思考和評判。從法治發(fā)生學的層面，韓非所代表的法家學說，屬于我們本土法治實踐的原生態(tài)樣式的表達和概括，這種范本所表現(xiàn)出的注重秩序、整體、安定、效果的風格及其價值傾向，從意識的深層中應更能引發(fā)對法治的感受和共鳴。

當今以韓非學說為代表的新法家思想在一些新興國家的勃興及被廣泛認可[9]103-131，也表明，構成我們自身傳統(tǒng)的韓非法治思想的積極而深遠的意義尚需更新認識、認真對待，以使得我們的法治觀念更具有建設性、指導性和生命力。

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