章天怡

杭州市富陽(yáng)區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311400

基本案情：2014年，被害人倪某某與被告人祝某某結(jié)識(shí)。2014年7月，被害人倪某某因不愿與前夫分割共同財(cái)產(chǎn)，委托被告人祝某某以祝某某的名義在建設(shè)銀行辦理儲(chǔ)蓄卡一張，密碼由被害人倪某某設(shè)定并保管銀行卡。2014年7月，被害人倪某某在該卡內(nèi)存入人民幣10萬(wàn)元。2014年10月至11月，被告人祝某某采用掛失并補(bǔ)卡的方式，在本區(qū)富春街道建設(shè)銀行各網(wǎng)點(diǎn)的ATM機(jī)上分9次從銀行卡內(nèi)取走現(xiàn)金人民幣82500元，用于個(gè)人揮霍及外借并中斷與被害人倪某某的聯(lián)系。

主要問(wèn)題：將自己名義開(kāi)戶(hù)的銀行卡借給他人使用后，通過(guò)掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，如何定性？

分歧意見(jiàn)：對(duì)于被告人祝某某的行為，在裁判時(shí)主要存在兩種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人祝某某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。

1.被告人祝某某主觀(guān)上有非法占有的目的。被害人倪某某雖然借用了被告人祝某某的身份證辦理銀行卡，但該銀行卡的密碼由倪某某設(shè)定，卡也由倪某某保管。被告人祝某某雖為名義上的銀行卡申領(lǐng)人，但因其不掌握銀行卡和密碼，對(duì)該卡內(nèi)的資金不具備占有權(quán)和支配權(quán)。被告人祝某某明知該卡內(nèi)資金非其所有，通過(guò)掛失補(bǔ)辦的方式，提取卡內(nèi)資金用于個(gè)人揮霍和外借。之后被害人倪某某多次聯(lián)系被告人祝某某，但被告人祝某某更改了聯(lián)系方式和地址，可以推知其不愿歸還該筆錢(qián)款，因此可以認(rèn)定其主觀(guān)上有非法占有的目的。

2.被告人祝某某客觀(guān)上實(shí)施了秘密竊取的行為。因該銀行卡和密碼由倪某某保管，被告人祝某某對(duì)該卡無(wú)直接使用的可能性。在被害人倪某某不知情的情況下，被告人祝某某利用其申領(lǐng)人身份，到銀行對(duì)該卡進(jìn)行掛失并且重新補(bǔ)辦，系秘密竊取手段。后被告人祝某某先后九次從銀行ATM機(jī)上取用卡內(nèi)的82500元資金。直到被害人倪某某使用原有銀行卡時(shí)，才發(fā)現(xiàn)原有銀行卡已經(jīng)失效，而卡內(nèi)的8萬(wàn)多元錢(qián)已經(jīng)被人取走。因此，可以認(rèn)定被告人祝某某客觀(guān)上有通過(guò)秘密手段竊取他人財(cái)物的行為。

3.從被告人祝某某掛失補(bǔ)辦該卡之時(shí)起，該卡內(nèi)錢(qián)款的占有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，被告人祝某某已經(jīng)取得了對(duì)該10萬(wàn)元錢(qián)的支配權(quán)和控制權(quán)，其盜竊行為已經(jīng)完成。后續(xù)的取錢(qián)行為只是對(duì)盜竊所得的處置行為。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人祝某某的行為構(gòu)成侵占罪。

1.被告人祝某某對(duì)該卡內(nèi)資金具有法律形式上的占有權(quán)。因我國(guó)對(duì)辦理銀行卡實(shí)行實(shí)名制，必須由本人攜帶有效身份證才能申領(lǐng)，銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)均由申領(lǐng)人享有和承擔(dān)，即銀行卡申領(lǐng)人被視為銀行卡相關(guān)權(quán)利的所有人，其具有支配、使用卡內(nèi)全部資金，凍結(jié)卡內(nèi)資金，申請(qǐng)掛失及停止銀行卡的使用等各項(xiàng)權(quán)利。因此，無(wú)論銀行卡由誰(shuí)實(shí)際持有并使用，銀行卡的權(quán)利和義務(wù)都有申領(lǐng)人承受，卡內(nèi)資金在法律形式上都處于申領(lǐng)人的控制之下。借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來(lái)的卡內(nèi)，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領(lǐng)人的控制之下。雖然被害人倪某某持有銀行卡并掌握密碼，但是該卡內(nèi)的資金在法律形式上處于被告人祝某某的控制之下，被告人祝某某可以隨時(shí)通過(guò)將該銀行卡掛失的方式實(shí)際控制該銀行卡內(nèi)的資金。被告人祝某某到銀行辦理掛失和補(bǔ)辦的行為，也正是其對(duì)該銀行卡及卡內(nèi)資金行使支配控制權(quán)的體現(xiàn)，且該掛失行為系正常、合法的民事行為，開(kāi)戶(hù)銀行不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(這也是本案不成立詐騙罪的主要原因)。

2.被告人祝某某對(duì)其控制下的他人財(cái)物進(jìn)行非法侵吞。被告人祝某某將銀行卡掛失補(bǔ)辦后，分多次從ATM機(jī)上取款8萬(wàn)余元。被告人祝某某明知該筆錢(qián)款實(shí)際上為被害人倪某某所有，仍取出后用于個(gè)人揮霍和外借。因被告人祝某某對(duì)該10萬(wàn)元具有控制權(quán)，雖有掛失補(bǔ)辦銀行卡的行為，但該10萬(wàn)元的控制權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3.關(guān)于該筆錢(qián)款是否是被害人倪某某交由被告人祝某某代為保管的問(wèn)題。被害人倪某某稱(chēng)其因不愿與前夫分割共同財(cái)產(chǎn)，就提出讓被告人祝某某幫其保管一部分的存款，并基于對(duì)祝某某人品的信任，提出以祝某某的身份證辦理銀行卡并將其個(gè)人存款存在該卡內(nèi)的建議。因此，被害人倪某某雖然掌握銀行卡和密碼，但是其主觀(guān)上也有將錢(qián)交由被告人祝某某保管的意思。即使被害人倪某某無(wú)主動(dòng)將其交由被告人祝某某保管的意思，但因現(xiàn)金存入被告人祝某某名義開(kāi)設(shè)的銀行卡內(nèi)，事實(shí)上也已經(jīng)形成一種代為保管的關(guān)系。

就筆者本人而言，更傾向于第二種意見(jiàn)。2015年12月25日，杭州市富陽(yáng)區(qū)人民法院判決被告人祝某某犯盜竊罪。