武 飛

內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010051

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，交易時機越來越成為了人們心目中獲得財富的金鑰匙。為了避免錯失交易時機，預(yù)約合同在現(xiàn)實交易中被廣泛應(yīng)用，預(yù)約合同約定的內(nèi)容也是五花八門，層次不齊。因此，預(yù)約合同糾紛在司法實踐中大量涌現(xiàn)。由于我國現(xiàn)有法律對預(yù)約合同的認定、法律效力和違約責(zé)任未作出明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界對預(yù)約合同的效力存在不同的觀點和學(xué)說，致使我國的法律工作者對預(yù)約合同的理解和把握缺乏統(tǒng)一標準，對同一類預(yù)約合同糾紛案件不同法院出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果，不同代理律師出現(xiàn)了不同方向的代理意見。預(yù)約合同同案不同判和同案不同評的現(xiàn)象，給當事人和法律工作人員帶來了巨大的困惑，給投機取巧者帶來了可乘之機。

一、預(yù)約合同的法律概念

“預(yù)約”是相對“本約”提出的一個特定法律概念。預(yù)約合同，是合同當事人為促成現(xiàn)實交易，以防錯失交易機會，而當下訂立本約合同存在客觀阻礙，雙方約定在將來條件成熟時訂立本約的合同。在我國，預(yù)約合同的法律雛形最早出現(xiàn)在法釋[2003]7號《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房合同司法解釋》)第四條和第五條，該解釋并未使用預(yù)約合同字樣，只是列舉了幾種預(yù)約合同的形式，如認購、訂購、預(yù)定等協(xié)議。預(yù)約合同字樣最初正式出現(xiàn)在法釋[2012]8號《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第二條。至此，在我國的司法實踐中，認定預(yù)約合同有了直接依據(jù)。

《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定可能會給人一種錯誤的印象，只要合同名出現(xiàn)類似“認購書”、“訂購書”、“預(yù)訂書”、“意向書”、“備忘錄”等，就可直接把該類合同認定為預(yù)約合同。筆者認為不然。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條之規(guī)定，要想認定為預(yù)約合同，一個必不可少的構(gòu)成要件就是，合同雙方必須約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同，且該“將來一定期限”必須是確定的、可操作的期限，如在某一具體的時間段內(nèi)或某條件成就時等等。相反，如果合同雙方約定在將來一定期限內(nèi)協(xié)商或考慮訂立本約合同，該合同就不能認定為預(yù)約合同，就不能作為預(yù)約合同來處理，因為該合同的目的是無法實現(xiàn)的，將來訂不訂立本約合同需要雙方進一步協(xié)商來解決，該合同并未給雙方設(shè)定真正的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，在實質(zhì)上也并未對雙方當事人產(chǎn)生真正的約束，只是雙方訂立本約合同的一個前期意向。所以說，“約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同”，是預(yù)約合同必須包含的內(nèi)容，且期限必須是明確的、具體的和可操作的。

二、預(yù)約合同的認定

司法實踐中，在認定預(yù)約合同的過程中存在兩種司法實踐困境。

一是直接將該類預(yù)約合同作為無效合同處理。在訂立預(yù)約合同時，雙方當事人除了約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同外，往往會將當時能夠確定的本約合同的主要條款約定在預(yù)約合同中。在處理該類預(yù)約合同糾紛時，法律工作者會以違反《合同法》第五十二條第一款第(五)項規(guī)定為由提出該預(yù)約合同無效的抗辯。這在很大程度上會影響當事人繼續(xù)堅持拿到裁判的決心，往往會以守約一方放棄自己的利益而調(diào)解結(jié)案，甚至和解撤訴結(jié)案，給投機取巧的違約方造成了可乘之機。筆者認為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，《合同法》第五十二條第一款第(五)項所涉及的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定，并非管理性強制性規(guī)定，其所涉及的法律和行政法規(guī)是指全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，并非地方性法規(guī)、行政規(guī)章。在處理合同內(nèi)容違法強制性規(guī)定的案件中，法律工作者要認真分析該合同違反的是何種強制性規(guī)定，該強制性規(guī)定是否為效力性強制性規(guī)定，以及該合同所違反的規(guī)范性文件是否為法律和行政法規(guī)，為正確處理案件提供保障。

二是只認可將來訂立本約的合同目的，不考慮預(yù)約合同中包括本約條款的內(nèi)容。在處理預(yù)約合同糾紛司法實踐中，有的裁判者認為預(yù)約合同的唯一目的是訂立本約合同，僅以還未訂立本約合同為由即駁回當事人要求履行預(yù)約合同的請求。筆者認為，這種裁判忽略了合同是雙方當事人意思表示一致的體現(xiàn)，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)。這樣的判決將給守約方帶來沉重的訴累，如果守約方放棄預(yù)約合同中約定的關(guān)于本約合同的內(nèi)容，而與違約方重新訂立本約合同，雖然表面看上去雙方實現(xiàn)了預(yù)約合同的目的，但將會給守約方帶來巨大的經(jīng)濟損失。

綜上，在處理預(yù)約合同糾紛案件中，法律工作者既要堅信預(yù)約合同的目的之一是訂立本約合同，又要堅持合同雙方必須依約履行自己的義務(wù)，使誠實信用原則貫穿契約始終，維護契約權(quán)威和社會穩(wěn)定。

三、預(yù)約合同的履行

在預(yù)約合同的履行過程中，由于合同雙方還未簽訂本約合同，加之交易市場的變幻莫測，預(yù)約合同的按約履行成為了合同雙方爭議的核心焦點，也是司法實踐中預(yù)約合同糾紛產(chǎn)生的根源。理論界關(guān)于預(yù)約合同的履行效力學(xué)說較多，總結(jié)起來主要有四種學(xué)說，分別是應(yīng)當締約說、必須磋商說、內(nèi)容決定說、視為本約說。

應(yīng)當締約說基于誠實信用原則，認為合同雙方必須按照預(yù)約合同的約定締結(jié)本約合同，這是合同雙方必須履行的義務(wù)，也是必須遵守合同所設(shè)定的法律約束力的具體體現(xiàn)；必須磋商說基于合同自由原則，認為合同當事人依法享有自愿訂立本約合同的權(quán)力，任何單位和個人不得干預(yù)，雙方當事人訂立預(yù)約合同后，只承擔(dān)繼續(xù)磋商訂立本約合同的義務(wù)；內(nèi)容決定說認為，合同雙方訂立預(yù)約合同后，合同怎么履行要根據(jù)預(yù)約合同的內(nèi)容來確定。如果預(yù)約合同的內(nèi)容比較詳盡，則合同雙方就必須遵照執(zhí)行。如果預(yù)約合同的內(nèi)容不夠完備，則合同雙方僅有繼續(xù)誠信磋商訂立本約合同的義務(wù)；視為本約說認為，如果預(yù)約合同約定的內(nèi)容全面，包含了本約合同的主要內(nèi)容或核心內(nèi)容，可以將預(yù)約合同視為本約合同，而無效再訂立本約合同。

筆者認為，應(yīng)當締約說能夠很好地約束合同雙方依約履行自己的義務(wù)，能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)約合同的最初目的，有利于固定交易機會，避免社會矛盾，維護社會公平正義和誠實信用。必須切磋說的關(guān)鍵在于“誠信磋商”，而“誠信磋商”對于合同雙方的標準往往是不一致的，“誠信磋商”很容易演變?yōu)楹贤p方的“利益磋商”，采用該學(xué)說的前提是合同雙方對“誠信”的重視性要遠大于“自身利益”。內(nèi)容決定說根據(jù)合同內(nèi)容確定履行方式，在預(yù)約合同的履行過程中較為實用。視為本約說的思想與《商品房合同司法解釋》第五條的內(nèi)容基本一致，是依據(jù)預(yù)約合同的內(nèi)容來確定預(yù)約合同的性質(zhì)，在滿足條件的情況下，可以直接將預(yù)約合同視為本約合同來處理，大大地簡化了預(yù)約合同向本約合同過度的步驟，是誠實信用原則實現(xiàn)的有力保障，為契約精神建設(shè)做出了重大貢獻。

綜合以上分析，關(guān)于預(yù)約合同的履行，應(yīng)辯證地理解和適用以上四種學(xué)說觀點。首先，依約履行是前提。只要預(yù)約合同沒有合同無效或合同內(nèi)容部分無效的法定情形，合同雙方就應(yīng)依照合同約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。其次，要全面履約，既包括訂立本約合同，又要在本約合同中承認預(yù)約合同約定的內(nèi)容。如果預(yù)約合同約定的內(nèi)容較為全面，滿足“視為本約說”的要求，就可以直接將預(yù)約合同視為本約來處理；如果預(yù)約合同約定的內(nèi)容不夠全面，在本約合同中必須認可預(yù)約合同約定的內(nèi)容的前提下，依照“應(yīng)當締約說”訂立本約合同，依照“必須磋商說”和“內(nèi)容決定說”磋商本約合同的內(nèi)容，對于合同雙方達不成協(xié)議的內(nèi)容，應(yīng)依照《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。再次，違約時，要按照法律規(guī)定和預(yù)約合同約定判決違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，賠償損失既包括守約方信賴利益的損失，又包括預(yù)見利益的損失，讓違約方在違約中無利可圖，彰顯預(yù)約合同獨立的法律地位。

四、預(yù)約合同的違約責(zé)任

《買賣合同司法解釋》第二條明確規(guī)定了預(yù)約合同的違約方要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，具體承擔(dān)方式包括：繼續(xù)履行、賠償損失或違約金和定金等。

(一)繼續(xù)履行

《合同法》第一百一十條對非金錢債務(wù)的違約責(zé)任進行了規(guī)定，在不滿足法定不能繼續(xù)履行的情況下，守約方可以要求繼續(xù)履行。因此，繼續(xù)履行應(yīng)當作為預(yù)約合同違約責(zé)任的一種首選方式，是預(yù)約合同目的實現(xiàn)的重要保障。但在理論界和司法實務(wù)界，對預(yù)約合同的繼續(xù)履行存在反對態(tài)度：1.根據(jù)合同自由原則，預(yù)約合同雙方是否要繼續(xù)訂立本約合同，要根據(jù)當事人自己的意愿來決定，不應(yīng)受任何單位或個人的約束。2.預(yù)約合同繼續(xù)履行的一種重要方式是訂立本約合同，但雙方簽訂的本約合同內(nèi)容無法確定，預(yù)約合同的繼續(xù)履行不具有可操作性。

針對以上反對理由，結(jié)合民法理論和學(xué)術(shù)界的觀點，筆者認為，預(yù)約合同的繼續(xù)履行具有可操作性。理由如下：1.合同自由原則的前提是當事人的自由未受到任何限制，并非任意自由和無限自由。簽訂預(yù)約合同后，訂立本約合同的自由就不再適用合同自由原則，而要受預(yù)約合同設(shè)定的訂立本約的義務(wù)所限制，否則，預(yù)約合同的存在就無現(xiàn)實意義，不符合合同自由原則的立法初衷。2.根據(jù)《合同法司法解釋(二)》第一條，人民法院強制執(zhí)行預(yù)約合同雙方訂立本約合同時，只要預(yù)約合同約定了關(guān)于本約合同的雙方當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量三項內(nèi)容，人民法院就可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確定本約合同的內(nèi)容。如果預(yù)約合同關(guān)于本約的約定較為全面，人民法院可以直接將預(yù)約合同視為本約合同予以執(zhí)行。

(二)損害賠償或違約金

根據(jù)《合同法》第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條之規(guī)定，只要違約方出現(xiàn)違約情形，守約方除了可以要求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)或采取補救措施外，如果給守約方造成損失的，守約方還可以要求賠償損失，損失包括信賴利益損失和預(yù)見利益損失；如果合同雙方已經(jīng)約定了違約金計算方法，違約方應(yīng)按約定支付違約金。在司法實踐中，如何計算預(yù)約合同的預(yù)見利益損失是裁判的難點，人民法院往往會采用“酌定賠償”的裁判方法。筆者認為，為促使合同雙方以善意方式履行其合同義務(wù)，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權(quán)益，“酌定賠償”的預(yù)見利益損失應(yīng)大于違約方因違約而多獲取的利益，讓違約方真正承擔(dān)違約損失，確保交易的健康、穩(wěn)定。

(三)定金責(zé)任

預(yù)約合同當事人有時還會附帶訂立定金合同，作為將來訂立本約合同的擔(dān)保，當一方違約時，守約方可以按照《合同法》第一百一十五條之規(guī)定要求違約方承擔(dān)定金責(zé)任。但預(yù)約合同的定金數(shù)額不應(yīng)受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超高過主合同標的額的20%的限制，因為預(yù)約合同的目的是訂立本約合同，其并無明確的合同標的額，而訂立預(yù)約合同時本約合同的標的額往往還未最終確定。當然，如果預(yù)約合同約定的內(nèi)容較為全面，可以作為本約合同處理時，定金數(shù)額應(yīng)受上20%的限制。

五、結(jié)語

預(yù)約合同雖不同與一般合同，但仍然是合同當事人意思表示的合意，同樣適用《民法理論》、《民法總則》、《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)。當事人依法訂立的預(yù)約合同，應(yīng)受到法律的保護，應(yīng)對雙方具有法律約束力，應(yīng)根據(jù)我國關(guān)于合同的法律法規(guī)進行處理。