宋 煒 王 英

1.江蘇神闕律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000；2.上海銀行股份有限公司南京分行，江蘇 南京 210000

一、重整融資簡述

(一)概念及模式

重整融資在理論上有廣義和狹義之分，廣義的重整融資是困境企業(yè)為獲取重整期間繼續(xù)經(jīng)營所需資金而進(jìn)行的融資活動，包括提供擔(dān)保以獲取現(xiàn)金，出售企業(yè)營運不必要資產(chǎn)以獲取現(xiàn)金，以及借貸資金(包括銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款和民間借貸)。狹義的重整融資僅指困境企業(yè)在重整期間獲得的借貸資金。①根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，重整融資主要有三種方式：一是借款融資，《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款規(guī)定，“在重整期間債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)?！保鞔_規(guī)定債務(wù)人企業(yè)可進(jìn)行借貸融資。二是資產(chǎn)融資，《企業(yè)破產(chǎn)法》第69條規(guī)定，“管理人轉(zhuǎn)讓涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益、探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，全部庫存或者營業(yè)，債權(quán)和有價證券及實施對債權(quán)人利益有重大影響的其他處分行為應(yīng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會”，明確規(guī)定管理人可在全體債權(quán)人授權(quán)下用債務(wù)人資產(chǎn)進(jìn)行融資。三是發(fā)行債券、非公開發(fā)行股票、債轉(zhuǎn)股等方式融資，由《證券法》、《上市公司證券發(fā)行管理辦法》、《上市公司非公開發(fā)行股票實施細(xì)則》等相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)范，此處不再詳述。本文探討的重整融資僅限于銀行債權(quán)人提供的重整借款。

(二)重整借款的債務(wù)屬性

作為重整受理后的融資，主流觀點認(rèn)為屬于破產(chǎn)程序中的共益?zhèn)鶆?wù)。共益?zhèn)鶆?wù)是指破產(chǎn)程序中基于全體債權(quán)人共同利益考量所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，或因?qū)鶆?wù)人財產(chǎn)的管理、變現(xiàn)、分配而產(chǎn)生的債務(wù)。其在學(xué)理上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有二，一是程序標(biāo)準(zhǔn)，即時間必須在破產(chǎn)申請受理后，二是結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，即必須基于全體債權(quán)人的共同利益而非個人或部分人利益，尤其后者是認(rèn)定的核心要素。②我國2007年破產(chǎn)法首次規(guī)定了共益?zhèn)鶆?wù)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條列舉了共益?zhèn)鶆?wù)六種類型，其中第(四)項“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”，被普遍認(rèn)為是“重整借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)”的法定依據(jù)。

由于共益?zhèn)鶆?wù)具有隨時清償且優(yōu)于普通債權(quán)的法律地位，理論界、實務(wù)界最初均對第42條的解讀及適用頗為慎重，將第(四)項共益?zhèn)鶆?wù)限縮解釋、適用為“為債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用”。但近年來，隨著破產(chǎn)實踐的縱深發(fā)展，此種解讀不足以指導(dǎo)應(yīng)對破產(chǎn)實務(wù)的新情況新問題，故破產(chǎn)法庭嘗試從法理上去判斷、認(rèn)定共益?zhèn)鶆?wù)，通過案例逐步明確第(四)項“由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”的外延范圍，包括為債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)而支付的水電費用、與他人簽訂的新合同所產(chǎn)生的債務(wù)等。其中，深圳市億商通進(jìn)出口有限公司訴東莞市清溪金臥牛實業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，是重整程序中新融資借款認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)的典型案例，該案中兩級法院的不同判定正體現(xiàn)了前述法條解讀的變遷。一審法院認(rèn)為只有《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條明確規(guī)定的六種債務(wù)才屬于共益?zhèn)鶆?wù)，該條并不包括破產(chǎn)企業(yè)重整期間的借款；而二審法院廣東高院改判支持企業(yè)重整期間發(fā)生的融資借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)，因該筆借款明確約定用于“企業(yè)重整期間繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬、水電費用、安保費用和社會保險費用及由此產(chǎn)生的其他費用”，系維護(hù)全體債權(quán)人和破產(chǎn)財產(chǎn)利益而發(fā)生。③2019年3月27日，最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》)第二條規(guī)定“……提供借款的債權(quán)人主張參照企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條第四項的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持……”，該條屬于首次以司法解釋的方式明確了破產(chǎn)申請受理后為債務(wù)人企業(yè)繼續(xù)營業(yè)提供的借款為共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)的法律地位。

筆者也認(rèn)同重整借款形成的債務(wù)理應(yīng)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，理由有三：

一是符合共益?zhèn)鶆?wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即重整借款發(fā)生在人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后且基于全體債權(quán)人、債務(wù)人的共同利益。處于重整階段的債務(wù)人企業(yè)往往缺少流動資金來支付日常營運的必要開支，新融資借款能提供債務(wù)人所需的資金來維持繼續(xù)經(jīng)營直至重整成功，實現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化。

二是唯有認(rèn)定共益?zhèn)鶆?wù)才能保障債務(wù)人企業(yè)獲得新融資借款。瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)自身融資信用已消失殆盡，償債能力減弱，故融資渠道縮小、融資難度增加。法律如能賦予提供新融資方的特殊地位和權(quán)利，以保障其安全退出，才能吸引潛在的新債權(quán)人。基于對各破產(chǎn)債權(quán)的分類及清償順位分析，認(rèn)定新借款為共益?zhèn)鶆?wù)是最優(yōu)選擇，且重整借款也并未突破共益?zhèn)鶆?wù)的法定外延?！镀飘a(chǎn)法司法解釋三》第二條雖刪除了征求意見稿的表述“共益?zhèn)鶆?wù)”，但從優(yōu)先于普通債權(quán)的規(guī)定，再結(jié)合破產(chǎn)法體系解釋，實質(zhì)就是共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)。

三是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款規(guī)定的重整借款借鑒了美國破產(chǎn)重整DIP融資制度。該制度給予新債權(quán)人以分層級的優(yōu)先保護(hù)，即便是最低層級的借款融資也會被認(rèn)為是管理費用(相當(dāng)于我國破產(chǎn)法的破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù))，甚至還設(shè)計了具有超級優(yōu)先層級的超級債權(quán)以及混合擔(dān)保制度以全方位的保護(hù)。因此從立法借鑒上分析，重整借款形成的債務(wù)也應(yīng)推定為共益?zhèn)鶆?wù)。

二、銀行提供重整借款融資的風(fēng)險分析

(一)重鋼股份重整案的借款融資

重鋼股份是重慶市的鋼鐵龍頭企業(yè)，是重慶鋼鐵集團(tuán)旗下A+H股上市公司，實際控制人是重慶市國資委。自2012年起，重鋼股份陷入債務(wù)危機(jī)、經(jīng)營困難，2015年至2016年累計虧損238億元，嚴(yán)重資不抵債，被上交所以連續(xù)兩年虧損為由處以“退市風(fēng)險警示”。重鋼股份歷時停牌一年自救重組失敗后，2017年7月3日經(jīng)重慶市第一中級人民法院裁定受理重整，同年11月20日裁定批準(zhǔn)重整計劃、終止重整程序，2018年1月公告重整計劃執(zhí)行完畢。重鋼股份分六步順利完成了重整：1、意向投資方出資40億新設(shè)投資平臺重慶長壽鋼鐵有限公司作為投資人參與重整；2、平臺公司長壽鋼鐵以該40億元購買重鋼股份資產(chǎn)，成為第一大股東、持股23.5%；3、重鋼集團(tuán)以30億元購買重鋼股份的低效、無效資產(chǎn)；4、國家開發(fā)銀行提供35億元重整借款融資；5、重鋼股份以前述共計105億元作為償債資金支付有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)、職工債權(quán)、稅收債權(quán)等各類優(yōu)先債權(quán)；6、普通債權(quán)組債權(quán)人超過50萬元債權(quán)部分，按每100元分16股重鋼股份A股股票，每股股票定價3.68元，清償該部分債權(quán)所需的股票通過實施資本公積轉(zhuǎn)增股票的方式籌集。

作為重鋼股份最大的債權(quán)人，國家開發(fā)銀行擔(dān)任債權(quán)人會議主席一職，牽頭債委會履行監(jiān)督職責(zé)，為重整程序順利推進(jìn)奠定基礎(chǔ)。同時，作為重鋼股份最大的有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人，國家開發(fā)銀行通過對重鋼股份核心資產(chǎn)的抵質(zhì)押權(quán)，在重整中控制了關(guān)鍵表決權(quán)，確保了重整方向。④根據(jù)《重組計劃》顯示，在重整融資條件滿足國家開發(fā)銀行提出的要求，重整投資人及債務(wù)人向國家開發(fā)銀行融資借款35億元，其中重整投資人申請并購貸款24億元，債權(quán)人重鋼股份申請流動資金貸款11億元。

筆者認(rèn)為，國家開發(fā)銀行之所以敢于提供如此大額重整借款支持，除了自身實力雄厚、大債權(quán)人身份優(yōu)勢外，還具備三個關(guān)鍵因素：首先，重鋼股份具備重整價值，這是融資授信審核通過的基礎(chǔ)；重鋼股份坐鎮(zhèn)市場需求旺盛的西南地區(qū)，在國家推進(jìn)鋼鐵產(chǎn)業(yè)去產(chǎn)能的大背景下仍具有800萬噸產(chǎn)能指標(biāo)，且作為上市公司具有稀缺的價值，對戰(zhàn)略投資者極具吸引力。其次，府院聯(lián)動模式下的政府參與，這是成功獲取重整借款的關(guān)鍵；重整程序雖由法院主導(dǎo)，但具有重大影響的重整案件因涉及各方利益眾多、矛盾多元，往往需要當(dāng)?shù)卣膮f(xié)調(diào)和統(tǒng)籌，在本案中，就是基于重慶市政府的協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌，國家開發(fā)銀行通過與重整投資人、債務(wù)人簽訂借款合同，為本案重整成功提供了關(guān)鍵性的巨額資金。第三，重整計劃切實可行，這是重整成功的根本要件，更是重整借款安全退出的最終保障。重鋼股份重整計劃以產(chǎn)業(yè)升級政策為指導(dǎo)，有效提升了計劃的可行性，成功完成債務(wù)清理和企業(yè)拯救兩大任務(wù)，最終保障國家開發(fā)銀行的重整借款安全退出。

(二)我國重整借款的法律困境

1.現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整借款的規(guī)定僅一條，即第75條第2款“在重整期間債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)?！?，賦予重整程序中提供借款的新債權(quán)人予以新?lián)?quán)。當(dāng)重整企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)時，大概率已無清潔資產(chǎn)可供新債權(quán)人予以擔(dān)保，且要求第三人為信用喪失、風(fēng)險極大的重整企業(yè)新增借款提供擔(dān)保也很難實現(xiàn)，此時只有在原擔(dān)保債權(quán)人的優(yōu)先標(biāo)的資產(chǎn)上再設(shè)新債權(quán)擔(dān)保。2019年3月27日頒布實施的《破產(chǎn)法司法解釋三》)第二條規(guī)定：新債權(quán)人可優(yōu)先于普通債權(quán)人獲得清償，但不得優(yōu)先于此前已就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人；如為該新債權(quán)設(shè)定抵押擔(dān)保的，該新?lián)?quán)利行使不得優(yōu)先于破產(chǎn)申請受理前已設(shè)定抵押權(quán)?？梢姡F(xiàn)行破產(chǎn)法在實施十幾年未對新?lián)?quán)作出進(jìn)一步規(guī)定后，最終選擇明確其不具備優(yōu)先于既有擔(dān)保權(quán)利的權(quán)利順位。

筆者認(rèn)為，該條司法解釋對權(quán)利優(yōu)先順位的法益選擇值得思考。首先，物權(quán)法對擔(dān)保物權(quán)的相關(guān)規(guī)定不能隨意突破，否則將損毀商法框架下的交易安全、交易信賴；其次，“超級優(yōu)先權(quán)”的創(chuàng)設(shè)不宜采取概括性的一元化標(biāo)準(zhǔn)，否則將不可避免發(fā)生濫用超級優(yōu)先地位、損害原有債權(quán)人利益的情況。但，僅給予新借款債權(quán)共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)的優(yōu)先地位、在已設(shè)擔(dān)保的財產(chǎn)上新設(shè)不優(yōu)先于原擔(dān)保債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)利制度框架下，當(dāng)新舊擔(dān)保債權(quán)人在優(yōu)先順位上發(fā)生利益沖突時，并不能保障新債權(quán)人的安全退出。

2.可借鑒的立法模式

目前賦予優(yōu)先權(quán)的主流融資模式是美國破產(chǎn)重整中的DIP融資制度。DIP(debtor in possession)即重整程序中的債務(wù)人自行經(jīng)營，DIP融資主要是指重整受理后，由債務(wù)人申請、經(jīng)法院批準(zhǔn)，重新獲取新的借款融資，用于維持重整期間繼續(xù)經(jīng)營的各項開支。雖然美國破產(chǎn)法賦予債務(wù)人在DIP模式下?lián)碛凶孕薪?jīng)營管理的權(quán)利，但同時規(guī)定DIP重整融資必須征得法院的許可：首先，需債務(wù)人在提出重整申請的同時或此后不久，向法院遞交DIP重整融資協(xié)議申請；其次，破產(chǎn)法庭啟動有關(guān)DIP重整融資的聽證會，聽取其他債權(quán)人對該融資的意見后，最終決定融資金額、條件及清償順位等。⑤美國1978年破產(chǎn)法第364條建立了重整申請后的融資層級制度，賦予提供重整融資的新債權(quán)人以更優(yōu)的擔(dān)保權(quán)利。根據(jù)第364條，重整融資優(yōu)先權(quán)分為三級：一是在債務(wù)人不需要提供擔(dān)保就可獲得融資的情況下，新債權(quán)作為與管理費用(相當(dāng)于我國破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù))同等地位的債權(quán)優(yōu)先于其他普通債權(quán)受償；二是在債務(wù)人無法以無擔(dān)保獲得融資的情況下，法院準(zhǔn)許新債權(quán)優(yōu)先于其他管理費用受償或為新債權(quán)設(shè)定擔(dān)保；三是在新舊擔(dān)保權(quán)沖突的情況下，法院可賦予新債權(quán)超級優(yōu)先權(quán)，即在已擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)定新?lián)２?yōu)先于重整受理前的擔(dān)保債權(quán)人。另外，新債權(quán)人還可要求把DIP融資協(xié)議納入重整計劃，獲得法院批準(zhǔn)后即具有強(qiáng)制效力，新債權(quán)人有權(quán)監(jiān)督債務(wù)人重整計劃的執(zhí)行，以防DIP融資的濫用。

3.我國破產(chǎn)立法完善及制度配套建議

一是細(xì)化重整借款提供方(新債權(quán)人)的法律地位，建立重整借款層級優(yōu)先權(quán)制度，解決新舊擔(dān)保債權(quán)人之間的利益沖突，以鼓勵新債權(quán)人為重整企業(yè)提供借款。如果新債權(quán)人不能獲得安全退出的立法保障，將不會承擔(dān)巨大投資風(fēng)險來給予借款融資支持，債務(wù)人企業(yè)對現(xiàn)金流的迫切需求將無法解決，企業(yè)的營運價值也將巨幅貶值或喪失殆盡。

二是修改重整借款的決策程序。考慮到重整借款不可避免地影響或改變原有債權(quán)人利益的分配，應(yīng)爭取把重整借款安全退出時間、路徑等內(nèi)容納入重整計劃，作為重整計劃執(zhí)行內(nèi)容的一部分，為新債權(quán)人監(jiān)督債務(wù)人使用借款資金、執(zhí)行重整計劃等提供合理途徑，降低債務(wù)人企業(yè)重整投機(jī)的風(fēng)險。

三是健全信息披露制度。我國破產(chǎn)法關(guān)于信息披露的規(guī)定過于零散，沒有形成完整體系，重整程序中的信息不對稱，導(dǎo)致融資人在決定是否提供重整借款時無法作出快速、準(zhǔn)確判斷，或提供巨額借款后無法行使知情權(quán)造成投資權(quán)益受損，因此需要建立和完善信息披露制度。首先，重整全過程都應(yīng)進(jìn)行合理信息披露，尤其在重整申請階段，債務(wù)人企業(yè)向法院提交財產(chǎn)狀況說明、資產(chǎn)負(fù)債表、債權(quán)債務(wù)清冊等材料，應(yīng)及時向全體債權(quán)人披露，以使債權(quán)人、尤其是能成為潛在重整借款提供方的銀行債權(quán)人，盡早獲悉企業(yè)是否具備信貸能力、重整價值。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)范信息披露的程序，賦予相關(guān)利害關(guān)系人申請召開聽證會的權(quán)利。最后，應(yīng)當(dāng)追究違反信息披露制度的責(zé)任方的相關(guān)法律責(zé)任，管理人、債務(wù)人等存在信息披露違法違規(guī)行為的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償和刑事責(zé)任。⑥

三、銀行提供重整融資的風(fēng)控建議

在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大背景下，破產(chǎn)重整制度對產(chǎn)能、優(yōu)化資源配置具有重要意義。近兩年隨著重整程序運用率的上升，困境企業(yè)的融資需求也日益旺盛，作為我國資本市場中最大的資金提供方，銀行應(yīng)正視重整程序中債務(wù)人企業(yè)的融資需求。對于有重整能力、營運價值的困境企業(yè)，適時給予現(xiàn)金融資即可使債務(wù)人財產(chǎn)價值、債權(quán)人利益最大化的雙贏，對重整程序的相關(guān)利害關(guān)系人均是最優(yōu)選擇。

相較一般企業(yè)授信，銀行應(yīng)加強(qiáng)對重整企業(yè)的重整能力的審核，提前安排資金退出時間及路徑，以此降低投資誤判風(fēng)險，保障資金安全。

(一)貸前審查環(huán)節(jié)

進(jìn)入重整程序的困境企業(yè)大多喪失清償能力，不能用正常企業(yè)的評級模型來審查其還款能力，而應(yīng)重點考察企業(yè)的重整能力。重整能力包括再建可能和重整價值兩部分內(nèi)容。再建可能，即債務(wù)人通過重整程序繼續(xù)經(jīng)營以獲得經(jīng)濟(jì)收益，清理債務(wù)和擺脫困境、恢復(fù)活力的可能性。重整價值，包括社會價值和經(jīng)濟(jì)價值兩方面。社會價值，是指債務(wù)人生存與否關(guān)系國計民生、關(guān)系維護(hù)社會穩(wěn)定等方面；經(jīng)濟(jì)價值，是指從經(jīng)濟(jì)角度測算，債務(wù)人的重整價值高于清算價值，即挽救債務(wù)人使其繼續(xù)存活的收益將高于對其破產(chǎn)清算使其退出市場所能獲得的利益。⑦判斷債務(wù)人是否具有重整價值，必須對其社會價值、經(jīng)濟(jì)價值進(jìn)行綜合評判。

(二)貸中簽約環(huán)節(jié)

銀行與重整企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照授信批復(fù)簽訂借款協(xié)議，并通過金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會或政府協(xié)調(diào)，為重整借款爭取最優(yōu)先的清償順序。雖然《破產(chǎn)法司法解釋三》第二條明確了重整借款的共益?zhèn)鶆?wù)性質(zhì)，但為重整借款新設(shè)擔(dān)保并不優(yōu)先于原擔(dān)保債權(quán)人，而對于重整企業(yè)來講，原擔(dān)保權(quán)債人基本為各大銀行等金融機(jī)構(gòu)，銀行可利用金融機(jī)構(gòu)債委會的行業(yè)機(jī)制，對重整借款的退出予以最優(yōu)先清償順位，以期吸引更多銀行為債務(wù)人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營提供資金“輸血”，分散、規(guī)避信貸風(fēng)險。

(三)貸后管理環(huán)節(jié)

在重整計劃執(zhí)行過程中，銀行不僅應(yīng)跟蹤執(zhí)行，同時應(yīng)對重整計劃失敗的可能性進(jìn)行預(yù)判，一旦出現(xiàn)執(zhí)行不能跡象，則應(yīng)更加審慎地評估借款清收風(fēng)險，并獲得必要的擔(dān)保增信措施。同時，為控制風(fēng)險，對重整借款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資金監(jiān)管、專戶?？顚Ｓ茫乐菇杩钯Y金被濫用或再向其他債權(quán)人提供擔(dān)保，確保對專戶?？畹膬?yōu)先權(quán)。

[ 注 釋 ]

①賀丹.破產(chǎn)重整控制權(quán)的法律配置[M].中國檢察出版社，2010：125.

②陳偉.共益?zhèn)鶆?wù)的認(rèn)定——從“絕對程序標(biāo)準(zhǔn)”到“雙重標(biāo)準(zhǔn)”[J].南京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2017(1).

③李震東.重整中的新融資債務(wù)屬于破產(chǎn)程序中的共益?zhèn)鶆?wù)[J].人民司法，2014(24).

④趙菁.論上市公司破產(chǎn)重整中的金融債權(quán)保護(hù)——基于重慶鋼鐵破產(chǎn)重整案例的實證分析及建議[J].法律適用，2018(22).

⑤張思明.美國破產(chǎn)重整DIP融資制度研究[J].商業(yè)研究，2016(總第470期).

⑥同注④.

⑦霍敏編.破產(chǎn)審查前沿問題研究[M].人民法院出版社，2012：217.