聶曉龍

西北政法大學，陜西 西安 710000

一、我國專利臨時保護中存在的問題

由于我國對于專利臨時保護的不重視，關于專利臨時保護的法規(guī)也是比較少的，主要有以下幾方面的規(guī)定：《專利法》第13條、第68條第2款，《專利法實施細則》第85條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第18條。從以上規(guī)定可以看出：我國對專利的臨時保護在使用費用請求權、程序保障、費用標準和范圍標準都有所規(guī)定，但這些規(guī)定還不能強有力的保障專利申請人的權益，還存在諸多不足：

(一)專利臨時保護權的權利內容單一

目前我國專利臨時保護權不是一個完整的權利，其申請人只享有支付費用的請求權，即申請人在臨時保護期內只可以要求實施其發(fā)明的個人或單位支付費用；并且在此期間，專利申請人也不享有獨立的訴權。雖然《專利法》第68條第2款也規(guī)定了專利申請人請求支付費用的訴訟時效，但其行使的條件必須是專利授權以后，因此專利申請人在臨時保護期內無法得到司法保護。

(二)臨時保護力度有限

專利申請人所獲得的專利臨時保護權力度是有限的，具體表現為以下兩方面：①對實施者而言，在臨時保護期間實施申請專利的行為不為專利法所禁止，根據私法領域奉行平等和意思自治的原則，法不禁止即自由，第三人實施專利申請的發(fā)明的行為就不構成侵權；②對申請人而言，其是“可以”而不是“有權”要求實施其發(fā)明的單位或個人支付費用，法律沒有以“有權”的形式來賦予申請人享有使用費用請求權，當申請人發(fā)現實施者使用其專利要求其賠償時，實施者往往以此技術不是授權專利為由拒絕支付費用。

(三)程序保障不完善

一方面實質審查的時間過長，我國的專利臨時保護期至少也需要18個月，許多新技術只能在較短期內獲得收益，實質審查時間過長，不利于保護專利申請人的利益；另一方面調解和訴訟的滯后性，我國對于臨時保護期內的使用行為，專利申請人要求支付費用的請求權只有在專利授權后，才可以向管理專利工作的部門提出調解或到法院提起訴訟，直接的結果就是專利申請人得不到及時和有效的自我救濟和司法救濟。

二、專利臨時保護權的權利內容新探析

我國專利臨時保護權的權利內容單一，導致臨時保護力度有限，需要探索新的權利內容來進行加強保護。鑒于申請中的公開專利的公開性和非壟斷性，賦予專利申請人對其申請中的公開專利(或技術成果)享有有限的財產權，特別是附條件許可權，增加專利申請人的權利內容，加大對專利臨時保護的力度，是符合我國民法中關于財產權利的基本原理的。

在此基礎上提出合理的立法構思：“發(fā)明專利申請公布后，專利申請人有權與實施其發(fā)明的單位或個人訂立附條件技術許可合同。但申請人應當在15日之前向實施者發(fā)出通知，實施者可以在15日內向該申請專利的審查管理部門提出異議，該申請專利的審查管理部門可以就爭議的申請專利進行優(yōu)先審查和調解。15日異議期過后，實施者不異議不簽訂合同，又繼續(xù)使用申請中的公開專利時，申請人可以向法院提起訴訟，請求停止使用并支付惡意使用費用”。具體內容分析如下：

(一)時間：須是專利申請公布到授予專利權期間內

臨時保護的客體是申請中的專利，權益的主體是專利申請人，專利申請人有權訂立附條件合同的時間必須在專利公布以后，只有專利公布后才能獲得臨時保護，而且當專利授予以后就由專利權來保護，專利權人就有權與他人訂立專利許可合同。

(二)行使條件：實施者使用了專利申請人公開的技術成果

他人實施專利申請人公開的技術成果，應當落入公布文本權利要求保護范圍之中。對于專利申請人而言，其權利要求劃定的保護范圍就是申請人在專利申請公布文本劃定的保護范圍，該文本劃定的范圍是受國家法律保護的，此時公眾知道的內容也是以該文本內容為限的，因此他人只要使用了專利公布文本的技術內容，申請人就可以認定他人實施了其專利。

如果實施者使用了專利申請人公開的技術成果一段時間后停止不用，被專利申請人發(fā)現其曾有過使用行為，專利申請人有權與實施者補簽附條件技術許可合同，對于合同中使用費用的起算時間應該從實施者使用之日起開始計算。

(三)通知：實施者有15日的異議期

賦予實施者15日的異議期，是為了保護實施者的合法權益。畢竟申請中的專利不是受專利權利保護的對象，其屬于申請人的技術成果，不可排除社會公眾擁有相同的技術成果；也不排除申請中的專利不符合我國專利法實質審查的規(guī)定而被撤銷……申請中的專利被撤銷，則實施者的使用就不構成侵犯。若實施者沒有異議，證明其認可申請人的技術成果，有必要為自己的使用行為支付費用。

(四)結果：專利申請人有權與實施者訂立附條件的技術許可合同

專利申請人與實施者訂立的技術許可合同的具體內容，可以參照《中華人民共和國合同法》中的技術合同的相關規(guī)定，但是要注意的是，專利臨時保護階段訂立的技術許可合同也有其特殊的必備條款，主要有三項：使用費用起算時間、生效條件、使用范圍的確定。使用費用起算時間應從申請專利公開后，實施者第一次使用時開始計算；生效條件是申請中的公開專利被授權；使用范圍最后應符合《若干解釋(二)》的“雙重標準”。最后，等專利授權以后，經雙方同意，可以把專利臨時保護期訂立的附條件技術許可合同轉為專利許可合同。

(五)救濟：優(yōu)先審查，調解，訴訟

在實施者提出的15日的異議期間，專利管理部門有權提前進行實質審查，有權被動干預申請人與實施者的行為，并且可以適時的調解雙方利益關系人，使他們促成附條件的技術許可合同。15日異議期過后，實施者不簽訂合同，又繼續(xù)使用申請中的專利的，申請人可以向法院提起訴訟請求停止使用并支付惡意使用費用。我們可以明確看出附條件合同的方式是考慮雙方的利益而確定的，實施者縱使簽定了合同，對其當前的利益是無損壞的，而且更使自己的行為有理有據，實施者不簽訂合同而使用申請中的公開專利是對申請人權利的不尊重，申請人有權請求法院讓其停止使用并支付惡意使用費用。

三、附條件許可權確立的意義

(一)豐富了專利臨時保護權的內容，強化了臨時保護階段的保護力度

以增加附條件許可權等財產權利來強化專利臨時保護權，較目前的不完整的費用請求權，不僅增加了臨時保護期中申請人的財產權利，豐富了申請中的專利的保護方式，而且通過訂立附條件技術許可合同，使申請人有權自我獲得使用費，而不是“可以”要求實施者支付使用費，使其的保護力度大大加強。

(二)“附條件許可權”保護方式操作規(guī)范化，賦予申請人自救的權利

賦予申請人訂立附條件合同的權利，使申請人可以通過更具體化和規(guī)范化的合同形式來維護自己申請中的公開專利，而且使用費用也可以通過合同自己取得，比之前沒有任何具體形式的保護更便于實踐。

(三)有利于實現申請人與實施者之間的實質公平

附條件許可權既賦予申請人訂立合同的權利，又規(guī)定了其警告的義務；既規(guī)定了實施者接受合同的義務，又賦予了其異議的權利。這樣的權利和義務設置，使申請人有權保護自己的專利利益，實施者使用申請中的專利合理又合法，實現兩者之間的實質公平。

(四)以合同方式加強臨時保護，便于侵權后的請求權和救濟權行使

專利申請人有權訂立合同，若實施者不同意訂立合同，也不申請異議，繼續(xù)使用該申請中的公開專利成果，則申請人可對實施者行使請求權和救濟權，以保障自己的技術成果，這與原先專利授權以后才能司法救濟，是無法比擬的。