孫振慶

談起當(dāng)今對(duì)民眾道德引領(lǐng)影響較大的案件，彭宇案、于歡案赫然在目，二者都引發(fā)中國(guó)民眾特別是網(wǎng)絡(luò)與輿論的強(qiáng)烈關(guān)注。至今對(duì)彭宇案判決的“缺德”指責(zé)紛紛，有的媒體甚至稱彭宇案是中國(guó)道德滑坡的一個(gè)里程碑。①《彭宇案是中國(guó)道德滑坡的里程碑事件之一，它開啟了最為畸形的產(chǎn)業(yè)：碰瓷業(yè)》，載http：//www.kunlunce.com/ssjj/guojipinglun/2018-06-02/125717.html，2018年6月28日訪問。當(dāng)前司法如何對(duì)接道德輿論才能較快走出彭宇案陰影，回應(yīng)好“人心訴求”并得到民眾“信任”呢？

一、于歡案的“官民”互動(dòng)和江歌案的中日輿論反差

（一）于歡案的“官民”互動(dòng)

2016年4月14日發(fā)生于山東省聊城市的“于歡案”，一開始并未引起媒體與受眾的廣泛關(guān)注與熱議。直至2017年，《南方周末》發(fā)布深度調(diào)查報(bào)道《刺死辱母者》，該事件才迅速進(jìn)入公眾視野并引爆輿論場(chǎng)，網(wǎng)友展開了對(duì)司法的公正性、倫理道德與法理的矛盾等問題的激烈聲討。由新浪新聞發(fā)起的話題“兒子刺死辱母者被判無(wú)期”，截止到2017年7月5日，共有1.2萬(wàn)用戶參與了話題討論，話題閱讀量高達(dá)5285.3萬(wàn)人次。微博用戶@山東高法于2017年6月23日發(fā)布的“于歡案二審宣判判決結(jié)果”帖子，截止到7月5日，轉(zhuǎn)發(fā)量過萬(wàn)，評(píng)論量過4萬(wàn)，點(diǎn)贊量過4萬(wàn)。②《“于歡案”輿論背后的社會(huì)心態(tài)及媒體引導(dǎo)研究》，載人民網(wǎng)http：//media.people.com.cn/n1/2018/0205/c416774-29806543-2.html，2018年5月26日訪問。

與網(wǎng)民熱情高漲相呼應(yīng)，相關(guān)多級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家背景的機(jī)構(gòu)也積極發(fā)聲并較快展開行動(dòng)。

2017年2月，山東聊城中院一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑。3月23日，《刺死辱母者》一文首發(fā)于《南方周末》。3月25日，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)布評(píng)論《辱母殺人案：法律如何回應(yīng)倫理困局》。評(píng)論稱，回應(yīng)好人心的訴求，審視案件中的倫理情境、正視法治中的倫理命題，才能“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”。③該評(píng)論強(qiáng)調(diào)：轉(zhuǎn)型期中國(guó)的法治建設(shè)，無(wú)論是立法還是司法，需要更多地正視這些人心經(jīng)驗(yàn)，正視轉(zhuǎn)型時(shí)代保護(hù)倫理價(jià)值的重要性，從而把握好邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系、條文與人情的關(guān)系、法律與倫理的關(guān)系。參見《辱母殺人案：法律如何回應(yīng)倫理困局》，人民日?qǐng)?bào)評(píng)論，載http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-03-26/doc-ifycsukm3673118.shtml，2018年6月23日訪問。3月26日，山東省高級(jí)人民法院發(fā)布關(guān)于于歡故意傷害一案的情況通報(bào)。稱已于2017年3月24日受理此案，并依法由資深法官組成合議庭。

3月26日，最高人民檢察院發(fā)布通報(bào)稱，近日，媒體報(bào)道山東省“辱母殺人案”，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。最高人民檢察院對(duì)此高度重視，已派員赴山東閱卷并聽取山東省檢察機(jī)關(guān)匯報(bào)，對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行全面審查。同日，山東省公安廳發(fā)布稱，對(duì)媒體報(bào)道的聊城于歡故意傷害案高度重視，當(dāng)日上午已派出工作組，赴當(dāng)?shù)貙?duì)民警處警和案件辦理情況進(jìn)行核查。

3月26日，《人民日?qǐng)?bào)》再度發(fā)表評(píng)論《辱母殺人案：對(duì)司法失去信任才是最可怕的》。①評(píng)論稱，當(dāng)刑事個(gè)案成為公共事件時(shí)，它所帶來(lái)的討論關(guān)乎我們對(duì)法治未來(lái)走向的信心。司法不僅關(guān)乎紙面規(guī)則的落地，還關(guān)乎規(guī)則背后的價(jià)值訴求，更關(guān)乎人心所向，倫理人情。否則，于歡承擔(dān)的，就不止是辱母者杜志浩帶來(lái)的羞辱。參見《【解局】辱母殺人案：對(duì)司法失去信任才是最可怕的》,人民日?qǐng)?bào)評(píng)論，載http：//news.163.com/17/0326/03/CGE2VSFH00018AOR.html，2018年6月23日訪問。

山東省高院二審審判結(jié)果公布后，“于歡案二審宣判結(jié)果”帖子后的點(diǎn)贊量超過4萬(wàn)，為司法與輿論的良性互動(dòng)劃上一個(gè)較為圓滿的句號(hào)。

（二）江歌案的中日輿論大差異

對(duì)于江歌案,國(guó)內(nèi)輿論激烈澎湃,不亞于于歡案、彭宇案等，對(duì)江歌室友的忿對(duì)至今依然強(qiáng)烈。這與日本輿論形成一定反差。②日本韓國(guó)也都曾有非常重視道德的時(shí)期，至今也有駐日基地美軍殘忍奸殺日本少女，韓國(guó)也有學(xué)校校長(zhǎng)、主任性侵失障學(xué)生而引發(fā)全國(guó)輿論，但當(dāng)事人大都對(duì)法院都抱有信心，抗議也主要是通過聚眾示威和團(tuán)體遞交抗議書以及極少數(shù)的征集簽名等方式解決。參見《江歌母親行為令人感動(dòng)，評(píng)點(diǎn)世界上通過輿論而改變法律的真實(shí)案例》，載http：//baijiahao.baidu.com/s?id=1587393676959081241，2018年6月16日訪問。據(jù)《環(huán)球時(shí)報(bào)》報(bào)道，雖然，在兇案發(fā)生時(shí)，日本媒體和網(wǎng)民對(duì)該案關(guān)注度很高，對(duì)陳世峰強(qiáng)烈譴責(zé)，對(duì)江歌家人表示了同情。但不久，就淡下來(lái)。③參見《面對(duì)江歌案日本人的看法因何與中國(guó)人不同》，載新浪網(wǎng)http：//news.sina.com.cn/s/sd/2017-11-20/doc-ifynwnty5724996.shtml，2018年6月16日訪問?？傮w上看，日本民眾對(duì)江歌案的反映并不像在中國(guó)國(guó)內(nèi)那樣引爆輿論。以江歌媽媽赴日簽名為例。中國(guó)國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)馬上引爆，而日本主流媒體卻對(duì)這基本沒有什么關(guān)注。只有一家日本媒體翻譯轉(zhuǎn)發(fā)了中國(guó)一家媒體的相關(guān)報(bào)道，而報(bào)道下面日本網(wǎng)友的留言僅3條。這家媒體翻譯轉(zhuǎn)發(fā)江歌媽媽在國(guó)內(nèi)征集簽名的報(bào)道，下面日本網(wǎng)友僅有6人留言評(píng)論。對(duì)于江歌母親的一些做法，甚至，有不少日本人提出批評(píng)，認(rèn)為“道德審判”對(duì)解決此案并無(wú)促進(jìn)作用。④對(duì)審判結(jié)果，日本律師和辯護(hù)人都有共識(shí)，不會(huì)與預(yù)期產(chǎn)生太大的差距。日本社會(huì)公眾對(duì)審判結(jié)果出現(xiàn)極大轉(zhuǎn)向的期待度低，類似簽名呼吁這樣的行動(dòng)在日本人看來(lái)“不現(xiàn)實(shí)”，因此也無(wú)法獲得很大響應(yīng)。而日本媒體的報(bào)道首先建立在對(duì)法律的高度理解上，不會(huì)在判決前做大規(guī)模高密度報(bào)道，一般不會(huì)要求判處嫌疑人重刑。參見《面對(duì)江歌案日本人的看法因何與中國(guó)人不同》，載新浪網(wǎng)http：//news.sina.com.cn/s/sd/2017-11-20/doc-ifynwnty5724996.shtml，2018年6月16日訪問。

（三）問題與思考

通過對(duì)于歡案“官民”互動(dòng)和江歌案的中日輿論反差及民眾對(duì)司法審判的態(tài)度可見兩大特點(diǎn)和四個(gè)問題。兩大特點(diǎn)之一是輿論特點(diǎn)，日本民眾一時(shí)激憤，但很快激情淡化。反觀中國(guó)輿論，群情洶涌，經(jīng)久不息。二是輿論與司法的關(guān)系。日本輿論上對(duì)受害人總體理解但不支持干涉司法，認(rèn)為判決由法院說(shuō)了算。⑤這整體上存在有社會(huì)發(fā)展階段之差異，個(gè)別與案件的特殊性有關(guān)。福田孝行案發(fā)生后，日本國(guó)內(nèi)輿論沸騰，全國(guó)紛紛支持受害人家的男主人為慘遭殺害的母女二人討回公道，要求法院再審改判福田孝行死刑并最終得到支持。我們不能僅囿于應(yīng)對(duì)當(dāng)前輿論，而應(yīng)著眼于司法的未來(lái)。參見《福田孝行殺人案》，載https：//baike.sogou.com/v53633056.htm，2018年8月3日訪問。而中國(guó)輿論則強(qiáng)烈傾向積極深入干預(yù)審判，看重“人情審判”。四個(gè)問題是：1.司法審判該如何面對(duì)洶涌輿論？2.中國(guó)司法常為輿論所指責(zé)，誰(shuí)之過？怎樣避免輿論對(duì)司法的無(wú)端指責(zé)？3.為何中日民眾（對(duì)司法的）態(tài)度反差如此之大？4.司法（法律）該不該管道德？這四個(gè)問題大致可歸結(jié)為一大問題：道德應(yīng)以何種方式介入司法？亦即司法應(yīng)如何處理案件相關(guān)社會(huì)輿論及道德問題。

二、司法審判與道德應(yīng)如何對(duì)接

（一）中國(guó)古代司法的答卷

中國(guó)古代司法有著濃濃的人情味。很多古代判詞追求情理法兼顧，甚至有不少以情屈法，“申明大義”的判例。①與前段時(shí)間出現(xiàn)的“電梯勸阻吸煙案”有很多相似之處，雖然法律上有爭(zhēng)議甚至有瑕疵，但能弘揚(yáng)正能量，大快人心。法律不是萬(wàn)能的，有時(shí)不處理法律爭(zhēng)議，先處理道德問題，可能取得更好的社會(huì)效果。當(dāng)然，也可交由司法之外的機(jī)構(gòu)解決。茲舉一例，袁子才斷遺產(chǎn)案。②馮愛冰主編：《儒家法律思想在定紛止?fàn)幹械膽?yīng)用》，法律出版社2017年版，第256-257頁(yè)。

1.基本案情：曾冠群曾任甘肅糧道，家財(cái)萬(wàn)貫，有三個(gè)兒子都已中秀才，分戶而居，生活應(yīng)是沒有問題了。不想曾冠群病故后，枕頭邊有文具箱子一口，據(jù)說(shuō)內(nèi)藏古玩珠寶，可值十余萬(wàn)貫，三兄弟平日早就瞄上這口小箱子，只是一時(shí)不好下手。當(dāng)父親死時(shí)，老大、老二都不在場(chǎng)，老三把箱子扭開，將內(nèi)里的黃白之物傾在懷中，從后花園匆忙溜走。待兩個(gè)哥哥聞信趕來(lái)，只有空箱子一口。二人不由大怒，急尋老三算賬。老三佯裝不認(rèn)，于是兄弟三人相互揪扭到公堂。袁子才一聽三人訴說(shuō)，不由大怒，他先不問箱子被誰(shuí)打開，卻立即治三兄弟的不孝之罪，革除了三兄弟的秀才功名。

2.經(jīng)典判詞：父尸未寒，兄弟爭(zhēng)產(chǎn)。空箱一口，黃白全無(wú)。兄弟三人，大打出手。投訴到庭，只說(shuō)錢財(cái)。死人不守住棺材；活人卻爭(zhēng)奪遺物。枉為人子，全無(wú)一片孝心；枉為秀才，哪知半點(diǎn)禮義。先王治國(guó)，重在孝行；朝廷教民，首倡倫理。法律條條，不赦逆子；人言嘖嘖，辱沒斯文。父母有病，衣不解帶；父母之喪，痛哭流連。不料你們毫無(wú)人性，父死之后，竟操同室之戈；葬禮未辦，居然兄弟內(nèi)訌。爭(zhēng)產(chǎn)一案，先行不理；忤逆之罪，卻不能饒。先將你們拘押，革去秀才功名。為不孝子之炯戒。此判。③《袁子才斷案：不葬先父爭(zhēng)遺產(chǎn)革去功名》，載http：//www.china.com.cn/law/txt/2007-12/19/content_9402327.htm，2018年6月26日訪問。

3.古代經(jīng)驗(yàn)：該案的處理現(xiàn)在感覺仍然大快人心！對(duì)于不孝之子，沒有人味、沒有人性的當(dāng)事人先直接給予嚴(yán)厲懲處，④當(dāng)前，法院沒有權(quán)力直接對(duì)不孝等違逆社會(huì)倫常行為進(jìn)行懲戒，但按多元糾紛解決渠道，可先交由老齡委、文明辦、居委會(huì)或組織部、（紀(jì)委）安監(jiān)委等先行處理。公務(wù)人員、社會(huì)知名人士應(yīng)受到更多的社會(huì)關(guān)注，為社會(huì)在孝會(huì)或誠(chéng)信等方面作出表率，否則，相關(guān)機(jī)構(gòu)按照黨紀(jì)民規(guī)、文明公約、組織紀(jì)律予以相應(yīng)處置，嚴(yán)重的移交司法機(jī)關(guān)處理。以申大義、弘揚(yáng)孝心孝行和家庭和睦之正能量！對(duì)于這種判決，民眾輿論在道義上還會(huì)有挑剔指責(zé)？輿論回饋的是鼓勵(lì)贊揚(yáng)，輿論還有什么可怕的？古代很多判決之所以有較好的法律與社會(huì)效果，一個(gè)主要原因是：“在傳統(tǒng)法官心中，司法的最終目的是對(duì)破壞的人倫秩序、情感關(guān)系的修復(fù)……法律的根本目的在于順應(yīng)人的基本人性與倫理。傳統(tǒng)法官以情理解釋法律、在判決中闡釋個(gè)案中的人倫與法意的經(jīng)驗(yàn)，不僅可以更好地增加普遍性法律在特殊案件中適用的合理性，起到正確適用法律的作用，而且可以同時(shí)做到使法律順應(yīng)公眾的樸素人倫情感，也能使公眾對(duì)法律產(chǎn)生信任?！雹倮畹录危骸缎煸獞c復(fù)仇案所蘊(yùn)含的法理爭(zhēng)議》，載《法律適用》2018年第8期。我國(guó)古代司法理念值得我們冷靜思考和認(rèn)真學(xué)習(xí)。

（二）日本司法管法律又管道德

日本法律與文化道德具有強(qiáng)烈的一體性。1.立法上德法一體。法律只是規(guī)范化了的和成文化了的道德。這種關(guān)系之下，刑罰以道德為基礎(chǔ)，道德上的是與非、道德與不道德與刑法上的罪與非罪幾乎完全同義、范圍一致。犯罪的意義首先是違反了道德。2.司法上看重道德。日本法院審理案件注重道德評(píng)價(jià)，非常重視道歉，將之作為罪責(zé)輕重的一個(gè)主要依據(jù)。因?yàn)?，日本道德文化和法治文化認(rèn)為，認(rèn)錯(cuò)道歉是愿意承擔(dān)責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)，也是愿意悔改的第一步。日本法律與文化道德強(qiáng)烈的一體性也體現(xiàn)在民事法和行政法之中，法院判決時(shí)往往是基于道德觀念來(lái)解釋公序良俗的具體含義。②王云海：《江歌案和日本的司法文化》，載《法律適用（司法案例）》2018年第3期?？梢?，日本司法與中國(guó)古代司法相似度非常高。

（三）近代至今中國(guó)司法的回應(yīng)

1.道德與法律分離原則的“瘋狂”中國(guó)化。近代中國(guó)，隨著西法東漸的深入，法律與道德分離原則在中華大地開始蔓延甚至橫行。以西方為榮，學(xué)習(xí)西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)幾乎成了照抄照搬和全盤西化，中國(guó)道德與法律一體的法治觀念和法治模式被鄙視和拋棄。五四運(yùn)動(dòng)和“文革”無(wú)情批駁拋棄傳統(tǒng)進(jìn)一步導(dǎo)致法律與道德分離甚至對(duì)道德仇視。2.禮與法關(guān)系上“盲目”崇外。“在諸多的誤解和偏頗之論中，有兩點(diǎn)對(duì)今天的學(xué)界影響甚大，一是將古代社會(huì)中的禮與法視為對(duì)立物，過分強(qiáng)調(diào)禮與法的矛盾，強(qiáng)調(diào)古代社會(huì)中禮對(duì)法的擱置與破壞作用……這種目前頗為“時(shí)尚”的誤解和偏見正是以西方模式、價(jià)值觀為唯一標(biāo)準(zhǔn)而造成的。”③馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2017年版，自序第1頁(yè)。

（四）反思與危機(jī)：近代中國(guó)司法（法治）現(xiàn)代化是否走了“大彎路”

1.司法近代化的“遺失”。分離法律與道德，忽視了中國(guó)道德對(duì)于中國(guó)社會(huì)和民眾極為重要的作用。④“法律自法律，禮教自禮教，各適其適，民人安就其范圍，初不自覺。使必借刑律之力量以為維持禮教之資，其為禮教也亦幾何矣。人民以畏犯刑律之故，而戢戢以從禮教，是既無(wú)道德之質(zhì)性，特處于勉強(qiáng)之行為?！眳⒁姟缎滦搪芍疀_突》，載《大公報(bào)》1910年9月25日。結(jié)合沈家本對(duì)子孫違犯教令、和奸等問題的處理，可以看出清末“禮法之爭(zhēng)”中的法理學(xué)派對(duì)西方法律與道德分離原則的理解和運(yùn)用有些簡(jiǎn)單僵化，但卻成為中國(guó)法制近代化進(jìn)程中奉行的基本原則與實(shí)踐。參見吳志輝：《清末“禮法之爭(zhēng)”的評(píng)價(jià)與啟示》，載《人民論壇》總第416期，http：//history.rmlt.com.cn/2013/1008/160098.shtml，2018年7月26日訪問。中國(guó)近代教育體系主要只剩下知識(shí)教育，忽視了倫常道德的傳承教育。①劉夢(mèng)溪：《國(guó)學(xué)與國(guó)民教育》，載《法制》2013年第3期。法律和司法的近代化也是同樣遭遇，②西法東漸主要起緣于1900年《辛丑條約》簽訂后，英、日、葡諸國(guó)在與中國(guó)續(xù)訂商約時(shí)曾表示，如果中國(guó)律例與東西各國(guó)改為一律，即放棄在華的領(lǐng)事裁判權(quán)。由此，“落后挨打”與“變法自強(qiáng)”的雙重?cái)D壓下，西方很多法律原則逐漸取代中國(guó)原有法律原則成為中國(guó)法律的神圣圭臬。參見江隱龍：《西法東漸——法律人眼中的上海百年變局》，首發(fā)上海高級(jí)人民法院微信平臺(tái)“庭前獨(dú)角獸”，載http：//www.360doc.com/content/17/0528/00/451431_657855758.shtml，2018年8月2日訪問。丟失了國(guó)家和法律的精神乃至民族的信仰。③［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1995年版，第85-150頁(yè)。

2.日韓等國(guó)的“反超”。反觀日本法治，其特點(diǎn)是高度重視道德。無(wú)獨(dú)有偶，韓國(guó)對(duì)傳統(tǒng)優(yōu)良道德的遵循令國(guó)人汗顏。2013年，韓國(guó)還專門修訂了“過度曝光法令”來(lái)遏制有傷風(fēng)化的穿衣打扮。④《韓國(guó)立法禁止衣著暴露性感女星淚奔》，載中國(guó)服裝網(wǎng)http：//www.efu.com.cn/data/2013/2013-03-27/509678.shtml，2018年5月27日訪問。在這方面，我們古代的法治原是楷模，以《唐律疏議》為代表性法典的中華法系是東亞法治的核心。但我們幾千年來(lái)禮法融合的傳統(tǒng)到近代被打破了；作為東亞文化圈中的主導(dǎo)者自我手術(shù)直至解體。其精華在中國(guó)遭到摒棄，反而，日韓等子法系國(guó)呵護(hù)、傳承了中華法系的很多優(yōu)良傳統(tǒng)。

3.彭宇案“毒”果的“壯大”。近年來(lái)，法律不能有力遏制道德滑坡的事件和行為，以至于出現(xiàn)大量合法缺德現(xiàn)象。彭宇案現(xiàn)象也正是時(shí)代影響的“毒”果。道德底線不斷被突破，見死不救，傷不起和扶不起事件⑤冬君：《信任“傷不起”更不能“扶不起”》，載人民網(wǎng)http：//cpc.people.com.cn/pinglun/n/2013/1125/c241220-23647408.html；《2011傷不起：十大熱門事件你HOLD住了嗎》，載央視網(wǎng)http：//kejiao.cntv.cn/program/jinjijiuyuan/20120727/100111.shtml，2018年6月28日訪問。都與被“法律與道德必須分離”誤導(dǎo)以致法律不能及時(shí)有力地保障優(yōu)良道德傳承有很大關(guān)系。遺憾的是，至今很多專家學(xué)者還在堅(jiān)持道德與法律必須分離，各行其道，奉西方法原則為圣經(jīng)，把一些中華法系優(yōu)良傳統(tǒng)丟棄不理。

4.德法合治之必要及歷史教訓(xùn)。（1）德法合治必要性。從國(guó)家治理角度而言，德的主要功用是以德化民。德法之所以被稱為治國(guó)的“二柄”，就在于二者在實(shí)際功用上有所不同。一為直接的治國(guó)手段，如法是也；一為間接的化民為治。二者著力點(diǎn)和價(jià)值取向不同，但綜合為治推進(jìn)著中華文明的發(fā)展。⑥當(dāng)然，法治工具論的價(jià)值取向也有其局限性。參見張晉藩：《論中國(guó)古代的德法共治》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第2期。（2）德法治理的中國(guó)教訓(xùn)。通觀我國(guó)古代歷史，法治和德治運(yùn)用得當(dāng)?shù)臅r(shí)期，大多能出現(xiàn)較好的治理和發(fā)展局面。如漢唐時(shí)期的盛世，正是禮法并舉、德法合治的時(shí)期。反之，主要依靠德治如周代，最終導(dǎo)致禮崩樂壞天下大亂；而單純法治如秦代，則最終導(dǎo)致二世而亡。域外經(jīng)驗(yàn)也是如此。歷史證明，凡是既注重法治又注重德治的國(guó)家，治理效果都比較好；單純靠法治或德治，都難以把國(guó)家治理好。⑦徐顯明：《堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合》，載《求是》2017年第6期。因此，德法合治是中國(guó)古代社會(huì)治理的傳統(tǒng)模式，其內(nèi)含著中華法系和中國(guó)古代文明的傳統(tǒng)智慧，應(yīng)珍視和借鑒而不能簡(jiǎn)單拋棄。

三、當(dāng)前司法審判、道德輿論的妥善對(duì)接之道

（一）信奉“法律是成文的道德，道德是不成文的法律”

1.習(xí)近平德法合治理論。“法律是成文的道德，道德是不成文的法律”；治國(guó)理政應(yīng)“以德治國(guó)與依法治國(guó)相結(jié)合”。①習(xí)近平：《堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，載人民網(wǎng)http：//cpc.people.com.cn/n1/2016/1211/c64094-28940092.html，2018年5月26日訪問。這是習(xí)近平對(duì)中國(guó)社會(huì)治理長(zhǎng)期忽視道德和傳統(tǒng)的英明糾偏。2.德法合治的當(dāng)前關(guān)鍵著眼點(diǎn)。習(xí)近平德法合治的真正含義并不是要古代社會(huì)治理的泛道德化，而是強(qiáng)調(diào)法治的德性，是對(duì)中國(guó)法制近代化乃至法治現(xiàn)代化“缺德”的“補(bǔ)課”。尤其是行政法的德性和行政行為的德性是當(dāng)前最急切、最長(zhǎng)遠(yuǎn)的“民心工程”。

（二）區(qū)分輿論的公平正義與司法的公平正義

1．輿論的迷霧與實(shí)質(zhì)。（1）輿論的迷霧與揭開?，F(xiàn)在，有時(shí)輿論洶涌澎湃，鋪天蓋地。很多群眾高舉習(xí)近平“努力讓人民群眾在每一起案件中都感受到司法的公平正義”這句經(jīng)典作為大帽子來(lái)抨擊審判，批評(píng)法官。然而，正視輿論和重視人心訴求并非指司法必須盲從輿論、也不是對(duì)民眾暴怒妥協(xié)而是應(yīng)重視輿論背后隱含的正當(dāng)性。民意也不等于所有意見的簡(jiǎn)單混同或總和。（2）輿論的實(shí)質(zhì)及分析。洶涌的輿論大多其實(shí)是以“人民的名義”搶占道德制高點(diǎn)來(lái)大肆展開批判的。輿論總體上不專業(yè)，大多數(shù)人都是從道德立論，以道德倫常為依據(jù)，以“正義之名”來(lái)批判司法違背社會(huì)常理之處。但正義有一張普羅米修斯的臉，是一種感覺，因人而異。②［美］博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第262頁(yè)。所以，關(guān)鍵是看輿論所說(shuō)的公平正義含義是什么？指責(zé)方是否是公平正義的？能否代表公平正義？不能斷章取義，更不能人云亦云，應(yīng)從法律和道義兩方面都要作具體分析。司法是否合法、是否尊重公序良俗？是否不悖核心價(jià)值觀和傳統(tǒng)的基本道德倫常？即便如此，對(duì)公平正義仍可能是仁者見仁，智者見智，因?yàn)槊癖姷姆芍R(shí)、道德水準(zhǔn)等往往存在種種差異。

2．道德愿望與法律預(yù)期更需理清。（1）預(yù)期不等于愿望。訴訟中，應(yīng)以事實(shí)和法律為基礎(chǔ)來(lái)對(duì)判決作出預(yù)期而不能以一己之私或單方的理想和愿望來(lái)要求法官。愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)，而義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)，它確立了使有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則。③［美］富勒：《法律的道德性》，商務(wù)印書館2014年版，第8-113頁(yè)。（2）兩種公平正義有別。群眾輿論中的公平正義往往是以愿望的道德為出發(fā)點(diǎn)，超出法律的所能。法律的公平正義所要維護(hù)和保障的主要是義務(wù)的道德，是社會(huì)得以有序發(fā)展的基本的倫常道德。（3）于歡案的預(yù)期判決。從這個(gè)角度看，辱母者也是嚴(yán)重違逆群眾所能承受的道德底線，從而導(dǎo)致“公認(rèn)”為其死亡是“咎由自取”。于歡案二審判決正是重視社會(huì)基本道德倫常、及時(shí)回應(yīng)人心訴求的結(jié)果。

（三）明確行使審判權(quán)的是法院而非人情與輿論

劉鑫所就讀的文化大學(xué)的一學(xué)生說(shuō)“我們有權(quán)投票選舉國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，但無(wú)權(quán)投票決定人的生死”；該校三井壽教授認(rèn)為，“從這一做法中可以看出，中國(guó)人至今仍然深受自漢代開始的儒法結(jié)合的影響。但現(xiàn)代社會(huì)，行使法律的應(yīng)該是司法系統(tǒng)而不是人情與輿論”。①《日本人質(zhì)疑江歌案：她的死是否自己有責(zé)任？》，載http：//edu.sina.com.cn/a/2017-11-16/docifynstfi0247033.shtml，2018年6月16日訪問。當(dāng)然，我們也要警惕司法的泛道德化，但是日本教授顯然有誤解。中國(guó)古代群眾對(duì)“家法和王法”及司法判決等是敬畏的，不像現(xiàn)在這樣隨意指責(zé)司法和法官。于歡案中，《南方周末》一個(gè)報(bào)導(dǎo)帶動(dòng)了全國(guó)幾乎“一邊倒”的輿論，也不盡符合理性平和社會(huì)的特征。

（四）將道德作為審判要件② 司濤濤、孫振慶：《裁判之道德關(guān)懷》，全國(guó)法院第27屆學(xué)術(shù)研討會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐摹Ｊ堑路嫒陂L(zhǎng)效機(jī)制

1.司法的“倫理命題”。司法是治國(guó)理政的一個(gè)重大方面。信訪與立案登記制等推動(dòng)當(dāng)前司法在“前線”“一線”直面各種社會(huì)矛盾。法院在嚴(yán)格遵循法律辦案的同時(shí)也要如《人民日?qǐng)?bào)》評(píng)論要求的那樣“回應(yīng)好人心的訴求，正視法治中的倫理命題”。2.鄒碧華的“得意”與“遺憾”?！兑徟芯挪椒ā分饕腔诿裆淌聦徟欣碚摵蛯?shí)踐提出的審判方法和審判思路方面的創(chuàng)新舉措。它既為一線辦案法官審理案件提供了操作性強(qiáng)的“萬(wàn)能模板”；同時(shí)幫助當(dāng)事人正確行使權(quán)利，充分行使訴權(quán)并正確理解判決結(jié)果。但是，要件審判九步法未能“審視案件中的倫理情境”。鄒碧華意識(shí)到“要將法官思維中沉積著的大量觀念、意識(shí)和情感的精神要素內(nèi)化到裁判文書中”，③鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第181頁(yè)。但未能成行，實(shí)為一種缺憾。3.補(bǔ)足“遺憾”之策?？稍谝挪椒ň璧幕A(chǔ)上更進(jìn)一步，將對(duì)案件的道德考量作為一個(gè)“必經(jīng)要件”，從而有效彌補(bǔ)審判機(jī)制對(duì)社會(huì)倫理道德影響較大的案件缺乏相應(yīng)道德考量等方面的缺陷。以社會(huì)主義核心價(jià)值觀等指導(dǎo)下的重要的“義務(wù)的道德”為主要考量標(biāo)準(zhǔn)，則能抑惡揚(yáng)善，維護(hù)社會(huì)道德底線，積極弘揚(yáng)社會(huì)正能量，“為法治營(yíng)造良好的文化倫理環(huán)境”，④江必新：《構(gòu)建理性法治文化》，載《中國(guó)法治文化》2015年第2輯，第13-19頁(yè)。從而“增強(qiáng)全體人民的法治信仰”。⑤陳冀平：《用法治文化夯實(shí)法治中國(guó)建設(shè)根基》，載《中國(guó)法治文化》2015年第2輯，第4-6頁(yè)。

（五）引“德”入法外化措施：法院發(fā)布德法兼融優(yōu)秀判例

1.日本“涉德”案件的社會(huì)共識(shí)。日本社會(huì)也曾出現(xiàn)過李昌奎案和于歡案那樣輿情洶涌，民眾對(duì)道德判斷非常看重的時(shí)期，但司法實(shí)踐積累了大量的案例，使日本社會(huì)逐漸對(duì)此類“涉德”案件形成一定的共識(shí)，使得律師、辯護(hù)人和群眾對(duì)判決的預(yù)期沒有較大反差，公眾對(duì)審理結(jié)果出現(xiàn)極大轉(zhuǎn)向的期待度低，當(dāng)然輿論就不會(huì)掀起大的風(fēng)浪。①《劉迪：江歌案，日本人的看法因何不同》，載環(huán)球網(wǎng)http：//phone.huanqiu.com/r，2018年7月25日訪問。2.中國(guó)“涉德”案件社會(huì)共識(shí)的快捷提升之道。（1）“拿”他山之石。最高人民法院及有條件的法院大可借鑒日本司法德法兼顧和法國(guó)行政法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，以指導(dǎo)性案例逐步示范引“德”入法，以判彰“德”，形成一系列指導(dǎo)全國(guó)德法兼融的優(yōu)秀判例以作為各級(jí)法院和群眾的參考和指引。判例的系列發(fā)布會(huì)大大增進(jìn)群眾乃至全體國(guó)民對(duì)法律與道德的共識(shí)，對(duì)司法乃至執(zhí)法的預(yù)期則不致因生大落差而掀起輿論風(fēng)暴。（2）司法實(shí)踐創(chuàng)新。最高人民法院已發(fā)布過弘揚(yáng)和踐行核心價(jià)值觀案例，②《最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例》，載http：//www.sohu.com/a/111550438_117927；《重視規(guī)范引導(dǎo)保障促進(jìn)作用發(fā)揮教育評(píng)價(jià)指引示范功能最高法院通報(bào)踐行核心價(jià)值觀有關(guān)情況和典型案例》，載http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-24921.html，2018年7月29日訪問。這個(gè)引“德”入法的創(chuàng)新實(shí)踐，是彌補(bǔ)和完善“缺德”法治的一大步驟和進(jìn)步，將有力推動(dòng)法治德性建設(shè)。

結(jié) 語(yǔ)

我們不能做歷史虛無(wú)主義和文化虛無(wú)主義者，③我們不是歷史虛無(wú)主義者，也不是文化虛無(wú)主義者，不能數(shù)典忘祖、妄自菲薄。一個(gè)國(guó)家的治理體系和治理能力是與這個(gè)國(guó)家的歷史傳承和文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的。解決中國(guó)的問題只能以中國(guó)大地為“根”來(lái)探索適合自己的道路和辦法。參見習(xí)近平《在中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時(shí)講話》，載http：//cpc.people.com.cn/n/2014/1014/c64094-25827156.html，2018年6月26日訪問。德法合治的傳統(tǒng)不能簡(jiǎn)單加以批判乃至丟棄不用。奉行法律與道德分離原則已給近代以來(lái)的中國(guó)法治和社會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重問題，該“到此止步”了，呵護(hù)與保障優(yōu)良道德的傳統(tǒng)必須傳承下去。立法有滯后性，行政執(zhí)法與“不能拒絕審判”的司法可率先行動(dòng)。官方與輿論的良性互動(dòng)是當(dāng)前處理“涉德”案件的較佳現(xiàn)實(shí)途徑。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，將道德考量作為審判要件是司法與道德人心融洽相處的長(zhǎng)效良方，應(yīng)在與道德輿論良性互動(dòng)中，逐漸構(gòu)建起獨(dú)立權(quán)威的司法的道德考量體系。司法在法律與道德上皆做到位，則群眾與輿論會(huì)自然信服而少言。④司法的公正與公信是國(guó)家與社會(huì)切實(shí)尊重和堅(jiān)實(shí)保障培育出來(lái)的，這是大前提和基礎(chǔ)。本文所探尋的群眾信服和輿論平息方法是在此大前提的基礎(chǔ)上，司法系統(tǒng)響應(yīng)習(xí)近平號(hào)召而積極的自我努力作為與發(fā)奮突破。參見孫振慶：《簡(jiǎn)析建立司法威信的必要性和實(shí)現(xiàn)途徑》，全國(guó)法院第26屆學(xué)術(shù)討論會(huì)一等獎(jiǎng)?wù)撐摹⒁婑R懷德：《馬懷德：現(xiàn)行司法體制必須要“動(dòng)大手術(shù)”》，載http：//news.sina.com.cn/pl/2013-11-13/144628699048.shtml，2018年6月26日訪問。由此，司法不僅可逐步清除彭宇案滋生土壤，還可利用其與時(shí)俱進(jìn)的優(yōu)勢(shì)，弘揚(yáng)德性，引領(lǐng)國(guó)人道德建設(shè)從而有力推進(jìn)中國(guó)現(xiàn)代法治文明建設(shè)。