胡 超 趙 炎

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

一、訴訟標(biāo)的的概念

(一)訴訟標(biāo)的的來源

要說起“訴訟標(biāo)的”的概念，早在羅馬法《十二表法》就有記載，隨后法的思想流入大陸法系國家，學(xué)者們紛紛對訴訟標(biāo)的概念進(jìn)行精而細(xì)的研究。在羅馬法中民事訴訟程序經(jīng)歷了三個階段，即“法定訴訟”、“程式訴訟”和“非常審判”，對訴訟標(biāo)的理論的構(gòu)建開始于“程式訴訟”階段。

1.訴訟標(biāo)的的分類

在程式訴訟時期，訴的分類的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以訴訟標(biāo)的為主要內(nèi)容的，比如以債的法律關(guān)系和物權(quán)的所屬關(guān)系為訴訟標(biāo)的，可以將訴分為“對人之訴”和“對物之訴”。對于當(dāng)時的“市民法之訴”和“裁判官法之訴”都是以這些訴是否在實體法上有規(guī)定而確立的。前者訴訟標(biāo)的是市民法所規(guī)定的某種權(quán)利，后者是裁判官可以擬制市民法沒有規(guī)定的權(quán)利或者值得司法保護(hù)的事實。

2.訴訟標(biāo)的范圍

在法定訴訟時期，訴訟標(biāo)的被定義在法定權(quán)利的范圍。在程式訴訟時期訴訟標(biāo)的被裁判官擴(kuò)張到“權(quán)利擬制”、“權(quán)利變更”和“值得司法保護(hù)的事實”。

所謂權(quán)利擬制，法官根據(jù)已有的訴訟程式，擬制法律或者程式(如美國的法官造法)，這些新擬制的在適用新的案件。比如：裁判官擬制的“賽爾維之訴”，即在此訴訟中，財產(chǎn)買受人繼承了死者的債權(quán)，并有權(quán)要求破產(chǎn)者的債務(wù)人繼續(xù)履行其債物義務(wù)。

所謂權(quán)利變更，原告與被告并非是民法上的法律關(guān)系的適格當(dāng)事人，但是裁判官仍然根據(jù)市民法規(guī)定或裁判官指定的程式作出判決。比如，“魯?shù)诶镏V”，破產(chǎn)人在財產(chǎn)售空后仍不能擺脫其債務(wù)人的身份，裁判官不在允許債權(quán)人對債務(wù)人起訴，而是讓債權(quán)人對破產(chǎn)的財產(chǎn)受買人起訴。而這種債權(quán)人以財產(chǎn)受買人的債權(quán)關(guān)系并不是市民法規(guī)定的，起源于裁判官的司法權(quán)。

對于值得司法保護(hù)的新的事實和利益關(guān)系的，裁判者可以根據(jù)司法需要創(chuàng)造新的程式，使這種新的關(guān)系法律化和正當(dāng)化。國家權(quán)力的重要組成就有司法權(quán)，主要是由對案件適用法律的裁判官進(jìn)行法律審準(zhǔn)備的，而法官只是按照裁判官指出的程式完成事實審判而已。裁判官可以創(chuàng)造訴訟程式，將它們納入司法保護(hù)從而使新的事實和利益關(guān)系上升為司法保護(hù)的訴訟標(biāo)的。

3.訴訟標(biāo)的的識別

在程式訴訟時期，程式訴訟包括：請求原因、原告請求、分配裁判和判決程式。不是所有程式都包括以上四個要素，但是必須包括“原告請求”。對于原告請求不一定是市民法上規(guī)定的，也可以是法律上沒有規(guī)定，但事實上確實存在，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人以司法保護(hù)。但在這項程式前，有的還設(shè)置的“訴求前書”，它指對原告進(jìn)行訴訟請求時的范圍進(jìn)行限制，賦予當(dāng)事人對訴訟請求范圍內(nèi)忘記的的事項進(jìn)行再次起訴的權(quán)利。這項規(guī)定對于部分請求和后發(fā)性請求有著重要意義，當(dāng)然對訴訟請求范圍的限定是個難題，在這個范圍內(nèi)不能重復(fù)起訴，不在這一范圍就可以另行起訴。

綜上所述，在程式訴訟階段，羅馬法提供了可以借鑒的理論基礎(chǔ)，將原告請求和訴訟前書作為法官識別訴訟標(biāo)的的依據(jù)，將權(quán)利擬制、權(quán)利變更和值得司法保護(hù)的事實關(guān)系作為訴訟標(biāo)的的擴(kuò)展范圍，在羅馬法時代，訴訟標(biāo)的已經(jīng)展露崢嶸，后來學(xué)者紛紛效仿和延伸。

(二)我國訴訟標(biāo)的的本質(zhì)認(rèn)識

我們研究訴訟標(biāo)的不僅要體現(xiàn)它的解釋性概念還要體現(xiàn)其功能性概念，我國堅持了關(guān)于訴訟標(biāo)的的舊實體法理念，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告請求法院作出審判的民事法律關(guān)系(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)或某項民事實體權(quán)利，可以看出我國仍以舊實體法說為主流觀點(diǎn)，但是這種觀點(diǎn)在請求權(quán)競合時無法正確的適用，法官在司法實踐中往往對同一事實和同一給付目的下的案件一次性處理，這很明顯體現(xiàn)了新訴訟標(biāo)的說，法官有意識或者無意識的適用新訴訟標(biāo)的二分肢說，在我國為了加快辦案的效率又滿足當(dāng)事人的請求，二分肢說上的請求權(quán)可以看成不再是實體上明文規(guī)定的請求權(quán)，而是訴訟上的請求權(quán)，可以理解為權(quán)利主張或權(quán)利要求，總之，從實體上看可以應(yīng)有多個請求權(quán)，但是程序中出于同一給付目的這些實體上的請求權(quán)可以認(rèn)為是達(dá)到這種給付目的的權(quán)利主張。

總體來說，我國對訴訟標(biāo)的的定義與我國民事訴訟實踐高度契合，民事實體法律關(guān)系在民事訴訟中的地位根深蒂固，所以有必要明確的區(qū)分訴訟標(biāo)的與訴訟請求的關(guān)系，按照最高人民法院的闡述，“訴訟請求是建立在訴訟標(biāo)的基礎(chǔ)上的具體聲明”，并且這樣的界定也出現(xiàn)再法律職業(yè)資格考試中：案例一：乙由于欠甲的房租，甲向法院起訴，要求乙支付房租6000元。但是法院審理時甲提出書面材料已經(jīng)過去一個月，要求乙應(yīng)該將房租增加到7000元。關(guān)于法院對甲增加房租的要求處理，正確答復(fù)是作為訴訟請求的增加，繼續(xù)審理。案例二：再上一個案例的事實基礎(chǔ)上，甲放棄起訴乙支付拖欠的房租的請求，請求法院判令解除與乙的房屋租賃合同，在這里甲主張的是訴訟請求的變更，而不是訴訟標(biāo)的、訴訟理由或原因事實的變更。通過案列可以看出訴訟標(biāo)的是訴訟中識別是否是一個是訴的標(biāo)準(zhǔn)，而訴訟請求是在實體上的具體的當(dāng)事人的需求(可以說程序上的訴訟請求也可以是實體上的請求)。再2000年最高人民法院出臺了《民事案件案由規(guī)定》并將其分成四大部分，其中前兩個部分均直接以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)加以確定，分別為合同糾紛案由和權(quán)屬、侵權(quán)及不當(dāng)?shù)美?、無因管理糾紛案由。最高法院明確指出：“第一審法院立案時可根據(jù)當(dāng)事人的起訴為案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系和實際訴爭時的法律關(guān)系不符時，結(jié)案時以法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)”。在2008年和2011年的《民事案件案由規(guī)定》明確指出：“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系性質(zhì)來確定”，我們應(yīng)該充分了解《民事案件案由規(guī)定》，正確的認(rèn)識在訴訟程序中所包含的民事法律關(guān)系，有利于我們正確的適用法律和選擇訴由。

二、禁止重復(fù)起訴時訴訟標(biāo)的的識別

在民事訴訟活動中，以法院為審判中心，針對的當(dāng)事人對席糾紛活動，必須以訴訟標(biāo)的為識別標(biāo)準(zhǔn)展開訴訟活動，訴訟標(biāo)的不論是在區(qū)分訴的種類還是在判斷案件是否構(gòu)成重復(fù)起訴上都扮演著重要的角色，它與既判力理論和“一事不再理”原理有著密切的關(guān)系。我國《民事訴訟法司法解釋》詳細(xì)而準(zhǔn)確規(guī)定禁止重復(fù)起訴制度的四個標(biāo)準(zhǔn)：第一，前后兩訴當(dāng)事人不變，第二，前后兩訴訴訟標(biāo)的不變，第三，前后兩訴訴訟請求沒有更改，第四，進(jìn)行后訴只是為了否定前訴的裁判結(jié)果。可以看出訴訟標(biāo)的是識別重復(fù)起訴客觀要素之一。我國在司法實踐中，并不是一味的采取舊實體法說，而是更偏向于新訴訟標(biāo)的說，并且在實務(wù)中結(jié)合各家學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)，靈活的運(yùn)用訴訟標(biāo)的理論。

(一)對一般案件訴訟標(biāo)的的識別

對訴訟標(biāo)的的概念定義除了體現(xiàn)它的描述性價值，還更要體現(xiàn)它的功能性價值，訴訟標(biāo)的對訴的變更與合并、解決請求權(quán)競合的問題、既判力的客觀范圍和判斷是否重新起訴具有重要意義，為了節(jié)約司法資源，法院對當(dāng)事人的部分請求與后發(fā)性請求是否給予受理，這些都體現(xiàn)訴訟標(biāo)的功能性價值。由于請求權(quán)競合問題的出現(xiàn)導(dǎo)致傳統(tǒng)的舊實體法說遭到了創(chuàng)傷，解決請求權(quán)競合的問題對禁止當(dāng)事人重復(fù)起訴有著重要的實踐意義。

在德國民事訴訟法學(xué)界，倫特教授將請求權(quán)從實體法和訴訟法上加以區(qū)分，赫爾維希雖然沒有提出這一觀點(diǎn)，但是在其論述中承認(rèn)了這一區(qū)分。訴訟法的訴訟標(biāo)的只是在內(nèi)容上有實體法決定，其核心概念是當(dāng)事人對實體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。在設(shè)計請求權(quán)競合即可能存在多個實體請求權(quán)的情形時，比如最經(jīng)典電車發(fā)生交通事故導(dǎo)致乘客遭受傷害時，分別以違約和侵權(quán)為由請求損害賠償?shù)那樾沃校V訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，倫特認(rèn)為這是訴訟標(biāo)的定義的例外，若原告只要求判決二隊何種理由出于無所謂的態(tài)度，而堅持以兩種理由作出判決也屬例外。

盡管在解決請求權(quán)競合的問題上，用舊實體法說依然有很多待解決的缺陷，但是在訴訟中絕大多數(shù)是非請求權(quán)競合的案件，所以在我國舊實體法還是有其獨(dú)到的適應(yīng)性。舊實體法說的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生于規(guī)范出發(fā)型訴訟，但對一些特殊問題解決不了，學(xué)者們拋棄規(guī)范出發(fā)型訴訟思維模式從自然事實的角度定義訴訟標(biāo)的，產(chǎn)生出新訴訟標(biāo)的二分肢說，即案件事實加訴之聲明就是訴訟標(biāo)的，二者只有全部相同時訴訟標(biāo)的才是獨(dú)一的，只要有一個不同訴訟標(biāo)的就不一樣，新訴訟法說從民事法律關(guān)系獨(dú)立出來，本著被實體法秩序所承認(rèn)的“一次性給付”現(xiàn)狀，形成獨(dú)立于訴訟法領(lǐng)域的“訴訟標(biāo)的”概念，其對解決請求權(quán)競合問題具有實踐意義，我國對訴訟標(biāo)的的概念深受法國、德國、日本的影響，將其訴訟標(biāo)的理念本土化，形成了以舊實體法說為主流的訴訟標(biāo)的理論，但是實務(wù)中訴訟標(biāo)的理論與實踐并不能相適應(yīng)，原因是訴訟標(biāo)的并沒有統(tǒng)一的識別標(biāo)準(zhǔn)，大家都停留在當(dāng)請求權(quán)競合時，想找一個統(tǒng)一學(xué)說來界定訴訟標(biāo)的，但最終只能找彼此的瑕疵。對于請求權(quán)競合問題王澤鑒教授作了明確的界定，指出以同一給付目的的數(shù)個請求權(quán)并存，當(dāng)事人得擇一行使，其中一個請求權(quán)因目的達(dá)到而消滅，其他請求權(quán)因目的達(dá)到而消滅。

但是也有缺陷，若當(dāng)事人只提出一個事實請求但是敗訴，因為判決既判力的約束，就其他實體權(quán)利不能再次起訴。所以建議法院有闡明制度，法官對當(dāng)事人提出的案件的事實和主張的實力權(quán)利既有闡明的權(quán)利也有闡明的義務(wù)，闡明要適度，要保證法官對雙方當(dāng)事人的不偏不倚，出于中立者的姿態(tài)，在“度”的制約下闡明，提高訴訟的效率。第二，充分的利用律師援助對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行充分的闡明和救濟(jì)，本著“一次性給付”原理和以解決當(dāng)事人糾紛為目的，實施律師援助。各個學(xué)說都有優(yōu)劣，結(jié)合我國現(xiàn)實的訴訟標(biāo)的使用現(xiàn)狀，以及實體法與訴訟法的關(guān)系，二分肢說更貼合實際，具有實踐價值。

(二)對特殊案件的訴訟標(biāo)的識別

1.一部請求訴訟與后發(fā)性請求

案例：甲酒后駕車將乙撞倒，乙的頭部和臉部被撞傷。乙將甲告上法庭，請求判決甲賠償醫(yī)療費(fèi)用、誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)，甲認(rèn)諾判決且沒有上訴，賠償了以上的費(fèi)用。

所謂一部請求，是指原告向法院起訴時主張了部分權(quán)利。對于同一案件和同一訴訟標(biāo)的，同一原告對同一被告可以提出全部請求也可以提出部分請求，這完全是原告處分權(quán)的范疇，對于沒有主張的權(quán)利原告是否可以再提起訴訟，學(xué)術(shù)界對此有兩種看法，肯定說認(rèn)為，原告享有權(quán)利行使的自由性，依據(jù)處分主義分別請求的權(quán)利應(yīng)該被允許，同時法院可以本著當(dāng)事人自愿的原則，就新的訴訟請求進(jìn)行調(diào)節(jié)，調(diào)解不成，另行起訴。而否定說認(rèn)為，前后兩訴的當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的相同，本著一個訴一個訴訟標(biāo)的的原則，否定部分請求的權(quán)利。對于這種情形，法院可以向乙闡明他可以提出全部請求，若乙執(zhí)意只提出部分請求，根據(jù)判決生效的既判力則不允許再次就一個案件重復(fù)起訴，如被告向法院提出反訴認(rèn)為原告的其他部分的訴訟請求不存在，那么法院應(yīng)將兩訴合并審理，這樣既可避免重復(fù)起訴的問題，又能提高訴訟效率。

若上述案例中乙在前訴判決生效后，又提出后發(fā)性損害賠償，法院可否受理。案件理由是，由于上述的交通事故造成乙頭部受傷，間接造成鼻子嗅覺出現(xiàn)了間接性可嗅，經(jīng)查實，確定是該交通事故造成，之前乙已經(jīng)獲得該有的賠償，那么這后發(fā)性損害賠償之訴，法院是否再次審理。日本學(xué)者高橋宏志教授主張，由于后發(fā)性請求是存在的，且其與一部請求并不一樣，原告在起訴時并沒有想到還存在剩余部分的請求，兩者在起訴時主觀的心理狀態(tài)不一樣，應(yīng)對方法上應(yīng)該也不同。所以，不能教條的用訴訟標(biāo)的的識別來適用既判力或一事不再理，不能為了禁止重復(fù)起訴而摒棄民事訴訟的目的，要保證當(dāng)事人的權(quán)利充分得到救濟(jì)。

2.前訴和后訴的牽連關(guān)系

例如，甲乘坐公交車，因為第三人橫穿馬路發(fā)生交通事故而遭到損害，甲向公交司機(jī)剔除戶合同違約之訴。獲得判決之后，對事故造成者又提起侵權(quán)之訴，嚴(yán)格來說這是兩個不同的訴訟，因為訴訟主體不盡相同，由于造成損害的過程中必須要經(jīng)過違約的過程，二者具有牽連關(guān)系，所以原告只能獲得一次給付，而法院往往當(dāng)做請求權(quán)競合來處理，如果原告敗訴，后訴就能受理。實務(wù)中，可以將事故責(zé)任人和公交司機(jī)為共同被告提起訴訟，也可以將事故責(zé)任人作為第三人而引入訴訟，形成訴的合并，還可以是原告提出訴的預(yù)備合并或者訴的選擇合并，這樣就可禁止重復(fù)起訴情況的發(fā)生。

3.前訴與后訴是包含關(guān)系

若一個案件中涉及給付之訴和確認(rèn)之訴，且確認(rèn)之訴的確認(rèn)聲明是完成給付之訴給付請求的必經(jīng)過程，即這兩個訴有一種牽連關(guān)系在內(nèi)，法院不應(yīng)受理。例如，甲借款給乙，在還款協(xié)議上注明還款日期和方式，但是乙逾期不還，甲向法院起訴，要求乙還款，判決后甲又向法院提出返還借款的確認(rèn)之訴，法院應(yīng)當(dāng)不予受理，因為要完成對甲的給付請求必然要對財產(chǎn)的支配權(quán)加以確認(rèn)，因此沒有必要浪費(fèi)司法資源繼續(xù)受理后訴，但是原告可以在案件審理中提起所有權(quán)的確認(rèn)之訴加以追訴。在同一個案件事實下比如(離婚訴訟)，當(dāng)事人分別提出了給付之訴(如財產(chǎn)分割)和形成之訴(當(dāng)事人身份關(guān)系的破裂且判決具有既判力約束)，因為夫妻離婚必然會導(dǎo)致財產(chǎn)分割的給付，法官可以將這些訴訟進(jìn)行單一合并，但是對于財產(chǎn)分割的請求可能再庭并不明確，允許當(dāng)事人就當(dāng)庭沒有分割的財產(chǎn)再次起訴。

綜上所述，我國依然堅持舊實體法說為通說，因為除了一些特殊的情形之外，舊實體法說可以輕松的結(jié)合我國司法實踐。在實務(wù)中我們衡量重復(fù)起訴，也不是單純的采用舊實體法說，為了更好地處理案件和節(jié)約司法資源，法官們都會變通的吸收各家學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)，如果死守某個學(xué)說的立場，那么會導(dǎo)致處理結(jié)果與法官實務(wù)中的做法相悖。在禁止重復(fù)起訴中，當(dāng)請求權(quán)競合時，新訴訟標(biāo)的二分肢說表現(xiàn)出良好的適應(yīng)性，基于我國國民法律素質(zhì)，原告提出的一部請求和后發(fā)性請求時，為了避免重復(fù)起訴法官可以積極地使用闡明權(quán)，告知當(dāng)事人所享有的實體權(quán)利，避免當(dāng)事人訴權(quán)的濫用。