夏增民，陳 慧

(華中科技大學(xué) 歷史研究所，湖北 武漢 430074)

秦王嬴政即位的那一年(1)得之第一次上訴為“元年四月”，秦國(guó)施行逾年改元，因此推測(cè)本案發(fā)生在秦王嬴政即位的當(dāng)年，即公元前247年。，南郡當(dāng)陽縣，一天夜晚，離異女子走在離家不遠(yuǎn)的街上，遇到了前夫“得之”(人名)。得之見夜黑無人，向求歡，被拒。得之遂將打倒在地，欲行強(qiáng)奸。強(qiáng)烈反抗，又遭到得之的毆打。為避免受到更大傷害，急中生智，假意讓得之隨其一起回住處。正當(dāng)?shù)弥{迫走到她住處的門口時(shí)，遇到了里人“顛”(人名)，向顛大聲呼救。得之慌忙向顛辯解一番后匆匆離去，顛也未深究。又把自己的遭遇告訴了“雎”(人名)，并向官府告發(fā)了得之。官府將得之拘捕，經(jīng)過審理，“論耐得之為隸臣”。得之申訴，官府復(fù)審后維持原判，得之因“乞鞫不如辭”，被依法加刑，“系得之城旦六歲”。得之不服，又第二次申訴，因同樣的原因再次被加刑，“論系十二歲”。此案審結(jié)[1]160-162。

本案經(jīng)過三次審理，可謂事實(shí)清楚，是一起明確的強(qiáng)奸未遂案，但也由此引申出一些思考：首先，一個(gè)“棄妻”身份的女性，其在當(dāng)時(shí)的權(quán)利地位如何；其次，此案判決的依據(jù)是什么，由此又說明了什么問題。從社會(huì)性別的視角重新審視本案，可能會(huì)有與以往結(jié)論不同的認(rèn)識(shí)。

一、“棄妻”的權(quán)利

關(guān)于秦代婚姻關(guān)系的成立、存續(xù)與解除的研究，學(xué)界已基本取得共識(shí)(2)具體觀點(diǎn)可詳見程天權(quán)：《秦律婚姻家庭關(guān)系探索》，載《政治與法律叢刊》1982年第3期，第114—122頁；翟宛華：《從出土〈秦律〉看秦的婚姻家庭制度》，載《社會(huì)科學(xué)》1988年第5期，第74—78頁；趙浴沛：《睡虎地秦墓簡(jiǎn)牘所見秦社會(huì)婚姻、家庭諸問題》，載《中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究》2003年第4期，第6—11頁；黃愛梅：《戰(zhàn)國(guó)末期至西漢初年的婦女婚姻家庭生活：以睡虎地秦簡(jiǎn)和張家山漢簡(jiǎn)為主要研究對(duì)象》，載《史林》2009年第4期，第117—126頁；祖晶然：《從睡虎地秦簡(jiǎn)看秦國(guó)婦女的婚姻狀況》，載《蘇州科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第54—58頁；等等。。根據(jù)秦漢時(shí)期的律令規(guī)定，婚姻關(guān)系必須要在政府登記才能成立。《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問》載：“女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當(dāng)論不當(dāng)？已官，當(dāng)論；未官，不當(dāng)論?！盵2]132這里的“已官”和“未官”，即是指已在政府和未在政府登記的婚姻狀態(tài)。

這說明，《周禮》所要求的“納采”“問名”“納吉”“納征”“請(qǐng)期”“親迎”等從議婚至完婚的“六禮”程序，僅僅是存在于民俗層面。當(dāng)然，民俗意義上的“六禮”程序符合習(xí)慣法，是民間尤其是鄉(xiāng)里宗族社會(huì)認(rèn)可的婚姻關(guān)系成立程序，并且在一定程度上，政府的法律也會(huì)認(rèn)可民間婚姻關(guān)系成立程序的事實(shí)結(jié)果。這在《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(三)》所錄“識(shí)劫案”中可以得到印證。識(shí)本是大夫“沛”(人名)的妾，后為御婢，沛的妻子去世后，沛免為庶人，并與之結(jié)婚，生育一兒一女。由于秦國(guó)法律不允許娶妾為妻，故而沛未到政府登記。但他將此事告于宗人和里人，并“令入宗，出里單賦，與里人通飲食”，讓宗人和里人承認(rèn)了兩人在事實(shí)上的婚姻關(guān)系，以故后來在“識(shí)”(人名)要挾的時(shí)候，司法機(jī)構(gòu)認(rèn)可了“為大夫沛妻”的事實(shí)[1]151-154。

同樣的，婚姻關(guān)系的解除也需要到政府機(jī)構(gòu)登記。據(jù)《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問》：“棄妻不書，貲二甲。其棄妻亦當(dāng)論不當(dāng)？貲二甲。”[2]133如果夫妻解除婚姻關(guān)系不到政府登記，雙方都要受到“貲二甲”的處罰。政府之所以做出如此規(guī)定，不僅是為了維護(hù)正常的家庭秩序和社會(huì)秩序，還因?yàn)榛橐鲫P(guān)系是否存續(xù)，與當(dāng)時(shí)賦役制度、司法制度、財(cái)產(chǎn)權(quán)制度等密切相關(guān)。

值得注意的是，“棄妻”一詞，完全是基于夫權(quán)立場(chǎng)的稱謂，表明了當(dāng)時(shí)丈夫在婚姻關(guān)系中的主導(dǎo)地位。當(dāng)然，也存在婚姻關(guān)系中的妻子主動(dòng)提出解除婚姻關(guān)系的情況，比如西漢時(shí)期的朱買臣之妻，她離婚的理由是朱買臣的落魄。但是，哪怕是妻子一方主動(dòng)提出離婚，在司法術(shù)語乃至在社會(huì)上，仍然是以“棄妻”稱之。

另外，丈夫“棄妻”的原因?yàn)楹?，目前尚不明確。張伯元認(rèn)為，后世“出妻”的概念在當(dāng)時(shí)還沒有出現(xiàn)，“棄妻”的理由可能是多樣化的[3]7。

從法律的角度上講，夫妻之間婚姻關(guān)系的解除，意味著原來夫妻之間存續(xù)的一切基于法律的權(quán)利和義務(wù)的終結(jié)。在這樣的情況下，一個(gè)退出婚姻家庭法律關(guān)系的女性將如何面對(duì)社會(huì)呢？

據(jù)漢初《二年律令·戶律》記載：“為人妻者不得為戶?！盵4]227這就體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)婚姻關(guān)系中妻子的依附地位，即在一個(gè)核心家庭中，女性沒有單獨(dú)立戶的資格。然而《二年律令·置后律》又記載：“其棄妻，及夫死，妻得復(fù)取以為戶。棄妻，畀之其財(cái)?！盵4]239當(dāng)婚姻關(guān)系解除后，在一定條件下女性也是可以單獨(dú)立戶的；妻子結(jié)婚時(shí)帶入家庭中的財(cái)產(chǎn)，也可以完全帶走。這樣看，后世《孔雀東南飛》中的劉蘭芝被迫離婚后回到原生家庭的情況，在秦漢之際是可以避免的。

不過，回歸本家還是獨(dú)立居住，應(yīng)該是離婚女性的個(gè)人選擇。秦漢時(shí)代女性離異后單獨(dú)成戶，涉及戶口登記、授田、賦稅征收以及女性所生育子女的撫養(yǎng)權(quán)等問題。以戶為單位征收賦稅時(shí)，政府應(yīng)該樂見戶數(shù)的增多，更何況“秦代算賦是向婦女專門征收的賦”[5]1-7。據(jù)同是岳麓書院藏秦簡(jiǎn)所錄的“同、顯盜殺人案”，其載：“大女子?jì)氲雀妫簵墜D毋憂縛死其田舍，衣襦亡?！盵1]155該案記錄了“棄妻”身份的女子“毋憂”(人名)在自家的田舍中被害的情況，揭示了“棄妻”可以為戶主并有自己獨(dú)立的田宅，具有獨(dú)立的身份。漢文帝即位之初，“其赦天下，賜民爵一級(jí)，女子百戶牛酒，酺五日”(3)漢代曾多次下詔“女子百戶牛酒”，如東漢章帝元和二年五月詔，《后漢書》卷三《肅宗孝章帝紀(jì)》李賢注曰：“此謂女戶頭，即今之女戶也?！狈稌希骸逗鬂h書》，中華書局1965年版，第152頁。，這一詔令也印證了女戶的存在。當(dāng)然，這種情況主要是在戶內(nèi)男性缺失的情況下才會(huì)出現(xiàn)(4)關(guān)于秦漢時(shí)期女戶出現(xiàn)的研究，詳見鄭金剛：《秦漢婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)問題再析》，載《婦女研究論叢》2014年第1期，第54—59頁；趙寵亮：《走馬樓吳簡(jiǎn)所見“女戶”》，載《石家莊學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期，第26—34頁。[6]。

單獨(dú)立戶，在一定程度上顯示了女戶的高度獨(dú)立性，即避免了與前夫及其家庭在法律上的糾葛，也能夠在某種條件下規(guī)避本家犯罪受連坐的風(fēng)險(xiǎn)。

《漢書》卷八一《孔光傳》記淳于長(zhǎng)大逆案，有議者欲論事發(fā)前業(yè)已離婚的淳于長(zhǎng)小妻，孔光反對(duì)，其言：“夫婦之道，有義則合，無義則離。長(zhǎng)未自知當(dāng)坐大逆之法，而棄去乃始等，或更嫁，義已絕，而欲以為長(zhǎng)妻論殺之，名不正，不當(dāng)坐?！盵7]孔光的意見得到了朝廷的認(rèn)可。夫妻雙方離異，恩義已絕，不再承擔(dān)夫妻間的法律義務(wù)。

《二年律令·收律》還記載：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅。其子有妻、夫，若為戶、有爵，及年十七以上，若為人妻而棄、寡者，皆勿收。”[4]159此法條則表明，“棄妻”或出嫁而寡的女性，在法律上可免于本家連坐。此規(guī)定原因未明，但女戶的獨(dú)立性應(yīng)該是基本考慮之一。

與此相對(duì)應(yīng)的是“棄妻”子女的地位問題。按《二年律令·置后律》：“棄妻子不得與后妻子爭(zhēng)后”；“后妻無子男為后，乃以棄妻子男”[4]238-239。法律規(guī)定，離異女性的兒子在身份繼承上后于前夫“后妻”的兒子；只有在前夫“后妻”沒有兒子的前提下，“棄妻”的兒子才有繼承的機(jī)會(huì)。

在基于嫡長(zhǎng)子繼承制的繼承順序中，根據(jù)《二年律令·置后律》，男性戶主去世后，如無子男，將依次由父母、寡妻、女兒、孫、耳孫、祖父母、在同一戶主登記下的侄子代戶[4]238。那么，很有可能，“棄妻”子男的繼承順序還在男性戶主侄子之后。這將意味著，從法律上來看，極有可能“棄妻”的子女會(huì)跟隨母親去單獨(dú)立戶。這一方面加強(qiáng)了“棄妻”女戶的獨(dú)立性，同時(shí)，也極大地削弱了“棄妻”子男對(duì)親生父親及其家庭的繼承權(quán)，而且，對(duì)于“棄妻”的女兒來說，在法律規(guī)定上根本就毫無繼承的可能了。

在原丈夫家庭內(nèi)，哪怕是偏妻，甚至偏妻單獨(dú)立戶或不在同一名籍之下，都是與丈夫發(fā)生法律聯(lián)系的。如《二年律令·收律》載：“為人偏妻，為戶若別居不同數(shù)者，有罪完舂、白粲以上，收之。”[4]160而“棄妻”則在法律上與夫家完全切割，可能只是兒子基于血緣關(guān)系在親情上有一點(diǎn)點(diǎn)聯(lián)系而已，這與我們的想象以及后世的情形是完全不同的。

在秦代，男子棄妻之后，雙方之間不再存在法律義務(wù)和道德義務(wù)，也正是如此，男子與“棄妻”發(fā)生違背女方意志的性關(guān)系，則明確地構(gòu)成了奸罪。

二、強(qiáng)奸未遂與女性權(quán)利

由于出土文獻(xiàn)的不斷發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)秦漢時(shí)期的奸罪也已經(jīng)有了較為深入的研究，這些研究涵蓋了秦漢時(shí)期奸罪的犯罪類型、構(gòu)成要件、司法判決以及社會(huì)影響等(5)該類文章主要有賈麗英：《秦漢時(shí)期奸罪論考》，載《河北法學(xué)》2006年第4期；王輝：《秦漢奸罪考》，載《甘肅理論學(xué)刊》2007年第3期；孫聞博：《秦漢簡(jiǎn)牘中所見特殊類型奸罪研究》，載《中國(guó)歷史文物》2008年第3期；顧麗華、劉舉：《秦漢時(shí)期的和奸罪：以簡(jiǎn)牘資料為中心的考察》，載《古代文明》2009年第2期；劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019年。。以此得知，秦漢時(shí)期奸罪分為強(qiáng)奸、和奸、親屬相奸、良賤相奸四類[8]；自秦代始,對(duì)奸罪的認(rèn)定就有了一個(gè)必須要件——“必案之校上”，即抓到現(xiàn)行；強(qiáng)奸罪的量刑在西漢時(shí)期先后經(jīng)歷肉刑(宮刑)、死刑(轉(zhuǎn)重)到徒刑(轉(zhuǎn)輕)的變化[9]。

西漢初，據(jù)《二年律令·雜律》：“強(qiáng)與人奸者，府(腐)以為宮隸臣?！盵4]167至西漢后期，據(jù)《懸泉置漢簡(jiǎn)》：“強(qiáng)與人奸者及諸有告劾言辭訟治者，與奸皆髡以為城旦。其以故枉法及吏奸駕(加)罪一等?！盵10]11處罰不謂不重。

至于和奸，劉欣寧總結(jié)說，其量刑應(yīng)據(jù)張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》中所言，“奸者，耐為隸臣妾”。岳麓書院藏秦簡(jiǎn)“田與市和奸案”對(duì)此亦有反映，其中“田”(人名)“提出乞鞫曰：‘不與女子市奸，夏陽論耐田為隸臣，不當(dāng)。’顯示和奸之刑亦為‘耐為隸臣妾’”(6)《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(三)》的整理者也提到這一點(diǎn)，但他們似乎認(rèn)為，“耐為隸臣妾”，是對(duì)普通奸罪，亦即未婚者之間和奸的量刑；對(duì)于有配偶者則有加重情節(jié)，如《二年律令·雜律》所載。見朱漢民、陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(三)》，上海辭書出版社2013年版，第203頁，注十一。[11]229。但西漢初，《二年律令·雜律》則載：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂?！盵4]166年代為西漢后期的懸泉置漢簡(jiǎn)也有類似記載：“諸與人妻和奸，及所與□為通者，皆完為城旦舂；其吏也以強(qiáng)奸論之。其夫居官……”[10]9“完為城旦舂”的處罰較“耐為隸臣妾”重一個(gè)刑等，可能是區(qū)分了女方婚姻狀況，未婚則輕，已婚則重；這同樣反映了夫妻關(guān)系中對(duì)丈夫權(quán)利的維護(hù)，是不平等夫妻關(guān)系的表現(xiàn)[12][13]。具體到“得之強(qiáng)與棄妻奸案”，本案既非強(qiáng)奸，也非和奸——雖然犯罪嫌疑人得之試圖以和奸為自己辯護(hù)；同樣也不是強(qiáng)奸中止，而是強(qiáng)奸未遂。簡(jiǎn)單來說，強(qiáng)奸中止主要是指犯罪嫌疑人主動(dòng)放棄正在進(jìn)行的犯罪行為而未造成重大后果；強(qiáng)奸未遂則指犯罪嫌疑人被迫放棄正在進(jìn)行的犯罪行為。本案中，得之在實(shí)施犯罪時(shí)，受到了被害人的強(qiáng)烈反抗，在施以緩兵之計(jì)并向第三方顛呼救后，得之才不得不放棄離開現(xiàn)場(chǎng)。因此在本案中，得之的犯罪行為是強(qiáng)奸未遂。

本案應(yīng)該是目前所見中國(guó)歷史記錄中最早、最為完整的強(qiáng)奸未遂案件，犯罪嫌疑人得之還有毆打被害人的情節(jié)，最初卻僅被判處“耐為隸臣”，與和奸量刑同等，這一問題令人頗費(fèi)思量。

在中國(guó)古代，一般認(rèn)為，直到南宋才有對(duì)“強(qiáng)奸未遂”的處罰。南宋寧宗時(shí)期的法令匯編《慶元條法事類》卷八十《雜門·諸色犯奸》記載：“諸強(qiáng)奸者(女十歲以下雖和亦同)，流三千里，配遠(yuǎn)惡州。未成，配五百里。”[14]其后《大明律》卷二五《刑律八·犯奸》載：“強(qiáng)奸者，絞。未成者，杖一百，流三千里。”[15]《大清律例》卷三三《刑律·犯奸》繼之，其云：“強(qiáng)奸者，絞(監(jiān)候)。未成者，杖一百，流三千里?！盵16]可見，南宋以前，成文法中沒有對(duì)強(qiáng)奸未遂的明確處罰，明清也是延續(xù)了南宋時(shí)期的司法精神。這其中又涉及兩個(gè)問題，一是強(qiáng)奸未遂此前為何沒有成罪，二則是對(duì)強(qiáng)奸未遂的犯罪行為如何處罰。

強(qiáng)奸未遂為何沒有成罪，不能單純從法律不完善的角度去考慮。秦律已經(jīng)是很細(xì)密的法律體系，在男女關(guān)系犯罪方面應(yīng)該不存在這樣的法律盲區(qū)問題。因此，應(yīng)轉(zhuǎn)換視角，從社會(huì)性別狀況的角度來分析，即當(dāng)時(shí)法律并沒有對(duì)女性的人身權(quán)利保護(hù)予以充分重視，正如前文所言，對(duì)奸罪的重視，主要從夫家的權(quán)益考慮，而非重視女性本身(7)這一提法是筆者一以貫之的觀點(diǎn)，詳見夏增民：《女性連坐的社會(huì)性別分析：從長(zhǎng)沙尚德街東漢簡(jiǎn)牘的一條律文說起》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第104—110頁；《秦代家庭中兩性關(guān)系再評(píng)估：以出土文獻(xiàn)為中心》，載《華中國(guó)學(xué)》2017年第1期，第107—115頁；又見《從張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉推論漢初女性社會(huì)地位》，載《浙江學(xué)刊》2010年第1期，第85—90頁。。從這一視角出發(fā)，冨谷至的觀點(diǎn)則有一定的道理，他認(rèn)為，未婚男女之間的性關(guān)系在秦漢時(shí)期并不構(gòu)成犯罪，直到魏晉南北朝時(shí)期才開始入罪(8)(日本)冨谷至的觀點(diǎn)出自《男女間の性的犯罪——姦罪について》，轉(zhuǎn)引自劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，第227頁?！，F(xiàn)在看來，斷定這一法律觀念的轉(zhuǎn)變發(fā)生在南北朝時(shí)期，還是有些太早，也許冨谷至是考慮到了法律的儒家化問題，但實(shí)際上這一觀念的轉(zhuǎn)變應(yīng)該晚至宋代才發(fā)生，必須指出的是，是儒家的價(jià)值觀念深入民間以后才開始的。宋代儒學(xué)教育取得了長(zhǎng)足發(fā)展，并普及到社會(huì)基層，真正成為中國(guó)人的文化認(rèn)同，至此儒家價(jià)值觀對(duì)女性貞節(jié)的要求才受到民眾和官府普遍的重視，其結(jié)果是，南宋時(shí)期強(qiáng)奸未遂開始進(jìn)入成文法。這一標(biāo)志性事件并不意味著女性人身權(quán)利更加受到重視，恰恰相反，法律和社會(huì)風(fēng)俗讓女性披上了一層遵守貞節(jié)道德義務(wù)的外衣。因此，強(qiáng)奸未遂的入刑，其本質(zhì)是文化上對(duì)女性的規(guī)訓(xùn)，在懲戒男性犯罪的同時(shí)，更增加了女性受到騷擾、侵害之后的恥感。

因此，在此之前，強(qiáng)奸未遂案中如果受害人同時(shí)沒有受到暴力傷害，施害人可能不被施加處罰(9)劉欣寧認(rèn)為，《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問》所載：“內(nèi)(納)奸，贖耐。今內(nèi)(納)人，人未蝕奸而得，可(何)論？除?！贝艘嗫梢暈槭菍?duì)強(qiáng)奸未遂的判決意見。劉欣寧提出，“奸”與“姦”在秦漢時(shí)期所指不同，“凡論及男女私通皆用‘奸’字，無涉男女之事則用‘姦’字”，故此條也應(yīng)該是指強(qiáng)奸未遂，因此按秦律，強(qiáng)奸未遂，不予處罰。見劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，第227頁。但是，注釋小組的意見則是：納奸，當(dāng)指容使壞人進(jìn)入，并不認(rèn)為指兩性犯罪。雖然如此，對(duì)“納奸”的處罰似又偏輕。這一問題仍有討論的空間。。如現(xiàn)場(chǎng)有搏斗發(fā)生，則可能參照斗毆處理。

根據(jù)秦律的規(guī)定，斗毆，要根據(jù)是否使用器具、傷情以及當(dāng)事人的身份處以不同的刑罰。

按《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問》：

律曰：“斗夬(決)人耳，耐。”

或與人斗，縛而盡拔其須麋(眉)，論可(何)也？當(dāng)完城旦。

或斗，嚙斷人鼻若耳若指若唇，論各可(何)也？議皆當(dāng)耐。

士五(伍)甲斗，拔劍伐，斬人發(fā)結(jié)，可(何)論？當(dāng)完為城旦。

斗以箴(針)、鉥、錐，若箴(針)、鉥、錐傷人，各可(何)論？斗，當(dāng)貲二甲；賊，當(dāng)黥為城旦。[2]112-114

又參考《二年律令·賊律》：

斗而以刃及金鐵銳、錘、錐傷人，皆完為城旦舂。其非用此物而眇人，折肢、齒、指，胅體，斷決鼻、耳者，耐。其毋傷也，下爵毆上爵，罰金四兩。毆同列以下，罰金二兩；其有疻痏及囗，罰金四兩。

鬼薪白粲毆庶人以上，黥以為城旦舂。城旦舂者也，黥之。

奴婢毆庶人以上，黥頯，畀主。

斗毆變?nèi)?，耐為隸臣妾。懷子而敢與人爭(zhēng)斗，人雖毆變之，罰為人變者金四兩。

妻毆夫，耐為隸妾。[4]100-103

從《睡虎地秦簡(jiǎn)·法律答問》以及《二年律令》所錄斗毆案件的量刑來看，使用暴力傷害他人身體權(quán)益，最基本的處罰是“耐”刑，然后根據(jù)不同的情況在“耐”刑的基礎(chǔ)上加刑，比如“耐為隸臣”“完為城旦”等。在本案中，得之被判處“耐為隸臣”，正是比照了和奸罪；或是以斗毆來判處，因?yàn)楸景概c“斗毆變?nèi)恕薄捌逇颉钡牧啃滔嗤?。就本案而言，以普通斗毆案件來看，偏重；以重大斗毆案件來看，則偏輕。

根據(jù)《二年律令·具律》：“氣(乞)鞫不審，駕(加)罪一等?！盵4]139在事實(shí)清楚的情況下，得之為什么冒險(xiǎn)兩次申訴呢？劉欣寧認(rèn)為，得之強(qiáng)與棄妻奸案與田、市和奸案之奸者“皆不服判決為奸而乞鞫，正可能由于奸的認(rèn)定存在模糊空間”[11]229。

而事實(shí)未必如此。當(dāng)然，按得之的供訴是：“幸吏不得得之情”，亦即心存僥幸，希望官府不會(huì)識(shí)破真相。實(shí)際上，得之兩次申訴，極有可能是他根本就未意識(shí)到這一行為是犯罪行為。毆與奸，皆是用暴力手段控制女方，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)性別文化中，夫妻關(guān)系中丈夫的此種行為是不被指責(zé)的。得之后來承認(rèn)了毆打棄妻并欲強(qiáng)與奸的事實(shí)，卻依然不認(rèn)同判決結(jié)果，甚至兩次申訴，是他不懂得“‘棄妻’表明已報(bào)告登記，從法律上解除了婚姻關(guān)系，強(qiáng)與棄妻奸不受法律保護(hù)，必將受到依法制裁”[3]7。說到底，是當(dāng)時(shí)社會(huì)性別觀念與法律的沖突，決定了得之看似不可思議的行為。

三、 結(jié)語

岳麓書院藏秦簡(jiǎn)“得之強(qiáng)與棄妻奸案”，涉及秦朝婚姻制度、司法審判等諸多問題，從社會(huì)性別的視角重新審視本案，則能在棄妻權(quán)利、強(qiáng)奸未遂罪以及女性地位等方面得出一些新的認(rèn)識(shí)。

本案的特殊之處，在于犯罪嫌疑人與受害者曾經(jīng)的婚姻關(guān)系。得之與婚姻關(guān)系的解除，雙方基于婚姻而享有的權(quán)利和需要履行的義務(wù)也不再存在，婚姻關(guān)系的終止無論由哪一方主動(dòng)提出，均以“棄妻”稱呼前妻，這一稱謂本身就體現(xiàn)了男性在婚姻關(guān)系中的主導(dǎo)地位及其在社會(huì)領(lǐng)域中對(duì)語言和命名權(quán)力的掌握。

“棄妻”離異以后，可能會(huì)成為女戶，享有獨(dú)立身份，在法律上規(guī)避前夫與本家犯罪受連坐的風(fēng)險(xiǎn)。這意味著，秦漢婦女在婚姻自主、財(cái)產(chǎn)繼承與支配、司法等方面得到了部分法律保障，享有一定的獨(dú)立性和自由度，并非完全受夫權(quán)的支配。然而，本案也進(jìn)一步表明，奸罪問題涉及性別關(guān)系、家族利益和社會(huì)等級(jí)秩序諸方面，尤其在性別關(guān)系上，女性的人身權(quán)利保護(hù)未能受到充分重視，強(qiáng)奸未遂長(zhǎng)期并未入刑，而南宋時(shí)期強(qiáng)奸未遂的入刑，本質(zhì)上則是文化上對(duì)女性的規(guī)訓(xùn)，實(shí)際上是從法律層面進(jìn)一步規(guī)定了女性從屬男性的性別意識(shí)形態(tài)。

同時(shí)，在本案中，在事實(shí)清楚的情況下，得之依然兩次申訴，很有可能是未意識(shí)到婚姻關(guān)系解除后自己的強(qiáng)迫行為不再被法律允許。這在一定程度上反映了法律對(duì)離異女性獨(dú)立性的承認(rèn)與普通民眾的認(rèn)知并非完全一致。當(dāng)時(shí)社會(huì)普遍認(rèn)為妻子是丈夫的附屬物，可以予以控制，而且至少一部分人更是認(rèn)為，在婚姻關(guān)系解除后，男方的這種控制權(quán)仍可以持續(xù)。離異女性乃至整個(gè)社會(huì)中的女性，就是在這樣人身權(quán)利缺失的環(huán)境下，承擔(dān)著家庭勞動(dòng)和社會(huì)勞動(dòng)，經(jīng)歷了秦漢之際改朝換代的大動(dòng)蕩時(shí)代。