王新清, 胡晴晴

(1.中國社會科學院大學, 北京 100811; 2.中國人民大學 法學院, 北京 100871)

2018年10月26日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》(以下簡稱《修改刑訴法決定》)，在我國首次設立了刑事缺席審判程序。這個程序適用的案件，主要是被告人在境外的貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的案件。

設立刑事缺席審判程序是我國反腐敗和國際追逃追贓工作的迫切需要，也是預防和打擊危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的需要[1]，具有一定的正當性。但是，我們必須清醒地認識到，缺席審判與對席審判在保護被告人訴訟權利方面，是有很多差別的。在對席審判中，由于被告人出席法庭，他可以親自行使以辯護權為核心的一系列訴訟權利，實現(xiàn)控辯雙方的平等對抗，防止不公正的司法行為侵害其合法權益，保障法院裁判的公平和正義?！氨桓嫒说牡酵チx務本質(zhì)上乃植根于國家，為了預防裁判錯誤之故?！盵2]在被告人不能出庭的審判程序中，因為缺少被告人辯護的支撐，庭審無法進行充分的對抗，控辯雙方力量對比會嚴重失衡，原本由控、辯、審三方構(gòu)成的“等腰三角形”審判結(jié)構(gòu)，自然會向控訴一方傾斜。所以，如何保障被告人的訴訟權利，便成為維護刑事缺席審判程序正當性的重要問題。

本文以2018年10月26日通過的《修改刑訴法決定》所規(guī)定的缺席審判程序為依據(jù)，探討在這種新型的審判制度和程序中被告人訴訟權利的保障問題。筆者將重點探討缺席審判程序中被告人及近親屬的知悉權，權利保護的特殊制度構(gòu)建以及被告人到案后的權利保障等問題，對司法實踐中準確把握刑事缺席審判程序，以及進一步完善刑事缺席審判制度和程序，提出具體的意見和建議。

一、完善送達制度，加強對被告人知悉權的保障

在刑事訴訟中，保護被告人訴訟權利的前提，是讓被告人知道訴訟已經(jīng)開始并且進行到了哪個訴訟階段。我國刑事訴訟法規(guī)定的詢問、訊問和送達制度，就含有重要的告知意義。然而，現(xiàn)行法律規(guī)定的訊問制度，無法適用于犯罪嫌疑人、被告人不在案的案件，而送達制度，基本上也是以被告人親自參加訴訟為前提而設計的，而在被告人不能親自參加訴訟或逃避審判的情況下，現(xiàn)行的送達制度也不能發(fā)揮好它應有的作用。

我國刑事缺席審判程序適用的案件，與其他國家和地區(qū)有所不同。不少國家的刑事缺席審判程序適用的案件，主要是輕罪案件。例如，很多國家的刑事訴訟法典或有關規(guī)則規(guī)定，在被告人擾亂法庭秩序的情況下可以進行缺席審判。德國與法國等國家還在法律中明確，在輕罪案件的被告人同意或申請不出庭的情況下可以進行缺席審判[3]。然而，我國刑事缺席審判程序適用的案件，重點是貪污賄賂犯罪、嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件中被告人潛逃境外的案件，這些案件都是案情重大、處刑較重、社會影響力較大的案件。這些重大案件的審判，都會涉及被告人人身權、財產(chǎn)權等重要的權利的處置， 也能夠間接影響被告人近親屬的財產(chǎn)權利。有鑒于此，在法律層面保障缺席審判被告人及其近親屬對訴訟情況的知悉權，便成為保護被告人訴訟權利及其他合法權益的關鍵。

凡是設有刑事缺席審判程序的國家，都把保證被告人對訴訟的知悉權作為重要內(nèi)容規(guī)定在其法律中。法國《刑事訴訟法典》第270條規(guī)定：“重罪被告人在逃的情況下，仍應當至少在開庭前10日，向其已知的最后住所或司法執(zhí)達員的事務所送達通知，告知其將受到的缺席審判的開庭期日?！泵绹?lián)邦最高法院在伊利諾伊州訴阿倫(IllinosV.Allen)一案中提到，當被告人擾亂法庭秩序而被驅(qū)逐出法庭時，其喪失了憲法第6與第14修正案所賦予其的出席法庭的權利。然而，被告人仍應被不間斷地告知法庭進展情況，直到其承諾不再實施干擾法庭的行為[4]?？梢?，知悉權是不可因被告人在案狀態(tài)的變化而輕易削減的，無論對其本人抑或是近親屬進行告知，都是訴訟程序不可缺少的一部分。

修改后的刑事訴訟法第292條規(guī)定：“人民法院應當通過有關國際條約中規(guī)定的司法協(xié)助方式、外交途徑或者受送達人所在國法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院起訴書副本送達被告人。傳票和起訴書副本送達后，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理。”這條規(guī)定的送達方式是不完備的，需要從保護被告人及其近親屬的知悉權的角度進行完善。

(一)被告人的近親屬應該成為起訴書副本的受送達人

我國先前刑事訴訟法所規(guī)定的送達制度，多以被告人為受送達人。修改后的刑事訴訟法第292條，仍然僅把被告人作為受送達人，沒有規(guī)定把起訴書副本和開庭通知書送達被告人的近親屬。這樣規(guī)定是有缺陷的。第一，不利于被告人近親屬為其委托辯護人。刑事訴訟法第293條規(guī)定，人民法院缺席審判案件，被告人的近親屬可以代為委托辯護人。如果被告人的近親屬收不到起訴書副本，就不知道被告人的案件將要被缺席審判，當然不會為被告人委托辯護人。也許有人會說，被告人接到起訴書副本以后，自然會與其近親屬聯(lián)系，由其委托辯護人。這是人之常情，一般來說被告人在接到起訴書副本后會這樣做，但是，我們也必須考慮特殊情況。假若被告人接到起訴書副本后不管不問，既不回國到案受審，也不告訴近親屬自己將要被審判，近親屬對將要開始的審判一無所知，當然不會為被告人委托辯護人。如果被告人及其近親屬沒有委托辯護人，根據(jù)刑事訴訟法第293條規(guī)定，人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護，增加國家的訴訟負擔。第二，不利于順利開庭審判。如前所述，假若被告人在境外接到起訴書副本后對案件置之不理，既不歸國投案，也不委托辯護人，而在其近親屬因沒有接到起訴書副本，對案件審判毫不知情的情況下，法院會怎么辦呢？保守的法院可能會把案件拖下去，不敢輕易開庭審理；一般的法院可能按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，在通知法律援助機構(gòu)指派律師后開庭審判。如果是這樣，法庭上有法官，有公訴人，有根據(jù)法院通知而指派的律師，被告人一方?jīng)]有任何人出庭訴訟，這樣審理形成的判決有公信力嗎？第三，不利于保護被告人近親屬的合法權益。刑事訴訟法第292條規(guī)定，人民法院對被告人缺席的案件，在符合條件的情況下開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理。也就是說，法院在缺席審判之后，可以對案件作出“沒收財產(chǎn)”和“罰金”的判決。在司法實踐中，被告人的涉案財產(chǎn)往往與被告人及其近親屬的共同財產(chǎn)是混在一起的。因此，缺席審理所形成的判決，在對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理前，必須準確界定哪些是被告人及其近親屬的合法財產(chǎn)，哪些是被告人的違法所得及其他涉案財產(chǎn)。如果這兩者不能很好地界定清楚，對被告人違法所得及其他涉案財產(chǎn)的處理就可能發(fā)生錯誤。被告人近親屬出席法庭，有助于法院查清財產(chǎn)的性質(zhì)和歸屬，這不僅能保護被告人近親屬的合法權益，也能夠保證判決的客觀與公正。 第四，造成刑事訴訟法前后規(guī)定的矛盾。刑事訴訟法第294條規(guī)定，人民法院應當將判決書送達被告人及其近親屬、辯護人。被告人或者其近親屬不服判決的，有權向上一級人民法院上訴。根據(jù)這一條的規(guī)定，被告人近親屬是判決書的受送達人，他們還享有獨立的上訴權，有權參加二審的審理。既然有權參加二審的審理，當然也應有資格參加一審的審理；有資格參加一審的審理，就應該收到起訴書副本。況且，被告人近親屬既然能夠成為判決書的受送達人，也應該成為起訴書副本的受送達人。否則，在邏輯上是不通的，在法律規(guī)定上是相互矛盾的。

把被告人近親屬作為起訴書副本的受送達人，除了可以避免上述缺陷外，還有兩點好處。一是便于被告人參與訴訟。被告人雖然不歸國出席法庭并參加審判，但他仍有權行使訴訟權利，比如委托律師擔任辯護人，提出辯護意見等。刑事缺席審判案件的被告人潛逃境外，無法按照慣常的方式參與訴訟，沒有其近親屬的幫助，他的很多訴訟行為都無法實施，故而需要就近親屬參加訴訟、接受法律文書等問題做一些特別規(guī)定，以適應缺席審判的需要。二是便于督促被告人回國到案受審。那些潛逃境外而其近親屬特別是其配偶、子女在國內(nèi)的被告人，如果受到審判，會給其近親屬造成巨大的壓力，這種壓力甚至大于對席審判的案件。所以，對于一些犯罪不是十分嚴重不會判處極刑的案件，通知被告人近親屬參加訴訟，有利于其近親屬和被告人溝通，通過做被告人的思想工作，促其回國接受審判。

據(jù)上所述，我們建議人民法院在向被告人送達起訴書副本的同時，把起訴書副本也送達其一位近親屬。在開庭日期確定后，也應當將開庭通知書在開庭前三天送達其近親屬，以便他們?yōu)楸桓嫒宋修q護律師，并為出庭參加訴訟做準備。

(二)設立刑事公告送達制度

公告屬于送達的一種方式。由于其性質(zhì)上的特殊性，即公對私這種不對等的法律關系[5]，且具有相對不確定性，公告送達一般不適用于刑事訴訟，而是多見于行政事務告知與民事訴訟中。行政法中的公告制度是行政公開的一種表現(xiàn)形式，有利于政府部門接受社會監(jiān)督，也是民眾參與政府事務的一種途徑。而在民事訴訟中，根據(jù)法律規(guī)定，在受送達人下落不明的情況下或者采用其他方式無法送達的，可以采用公告送達的方式，并嚴格界定了公告送達的期限。刑事訴訟有著明顯高于行政事務與民事訴訟的嚴厲性，即若被告人被判有罪，則對被告人的個人權利的剝奪將更為嚴重，因此公權力的行使應更為審慎，盡可能減少以無法確定被告人被送達后是否明晰送達內(nèi)容的方式進行送達，因而在刑事訴訟中原則上不采取公告送達的方式。

由于缺席審判制度的特殊性，尤其是潛逃境外的被告人有著逃避審判的主觀故意，訴訟的推進不應由于直接送達相對困難而形成拖延，所以公告應成為在無法通過司法協(xié)助等方式向被告人送達的情況下的一種補充性送達方式。

國外有這樣的立法例，但呈現(xiàn)出兩種不同的態(tài)度。以德國為代表的國家將公告送達納入了法院的職權范圍內(nèi)。德國《刑事訴訟法》在第8章缺席審理程序中第288條明確規(guī)定，在缺席審判被告人居所不明的情況下，可以在一份或者數(shù)份公共報刊上公示要求該缺席人到席或者告知其居所。另一些國家沒有把公告送達作為缺席審判程序的法定送達方式。在法國《刑事訴訟法典》中，在缺席審判進行之前，除了上文提到的在重罪被告人在逃的情況下應向其最后住所地進行送達通知外，并無規(guī)定應在公共平臺對被告人進行公示告知。而意大利《刑事訴訟法典》則在第420-2條第2款中規(guī)定，法官決定進行缺席審判的情況之一是被告人接受了庭審通知或?qū)τ嘘P訴訟程序有所了解，但并未進一步規(guī)定法院應采取怎樣的方式對被告人進行告知[6]。

對我國缺席審判程序公告送達方式的選擇，應借鑒域外國家較為審慎的做法，不能把司法機關送達的便捷性作為首要考慮，而應該把幫助被告人實現(xiàn)知悉權作為主要考量因素。

這是公告送達的局限性和刑事審判的嚴肅性所決定的。因此，公告送達只能作為補充性的送達方式，在特定通知事項上使用。

筆者認為，在使用公告送達方式的問題上，應當注意以下幾點。首先，公告送達不能適用于送達起訴書副本和傳票。因為根據(jù)刑事訴訟法第292條的規(guī)定，通過有關國際條約中規(guī)定的司法協(xié)助方式、外交途徑或者受送達人所在國法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院起訴書副本送達被告人，是適用缺席審判程序的先決條件，在境外的被告人如果沒有收到傳票和起訴書副本，就不能對其進行缺席審判。其次，公告送達可用于向被告人告知開庭的時間和裁判的結(jié)果。我國刑事訴訟法第292條規(guī)定的“傳票”，主要會載明傳被告人何時到法院接受審問，難以明確告知被告人缺席審判的日期。因為根據(jù)292條送達的傳票，是啟動缺席審判程序的前提條件，案件能否進入缺席審判的程序，這時還難以確定，因此不大可能明確告知被告人開庭的具體日期。潛逃境外的被告人都是驚弓之鳥，他們在收到起訴書副本和傳票后，只要不想回國出庭受審，極有可能迅速變更住處，把自己隱藏起來。在這種情況下，當法院決定了開庭的具體日期以后，可能無法找到被告人，也無法通過刑事訴訟法第292條規(guī)定的方式通知開庭時間。在這種情況下，把開庭時間通過公告送達的方式告知被告人就有了重要的意義。此外，當一審判決作出后，如果按照刑事訴訟法第292條規(guī)定的方式無法把判決書送達被告人時，也可以通過公告送達的方式，告訴被告人判決已經(jīng)作出，被告人的近親屬已經(jīng)收到判決書，督促他回國歸案或者提出上訴。同樣，二審程序完成后，也可以通過公告送達告知被告人領取裁判文書或者告知裁判結(jié)果。筆者認為，公告送達作為司法公開的一種表現(xiàn)形式，使用它還有一個意義，就是向社會昭告缺席審判的進程和結(jié)果，表明法院的缺席審判的公開公正，同時，還可以形成社會壓力，擠壓被告人、被判刑人在境外的活動空間，促成其回國投案。

二、設立相關制度，加強對被告人辯護權和上訴權的保障

《公民權利和政治權利國際公約》認為，被告人出席庭審是其訴訟權利的一部分，且與公正審判密不可分。根據(jù)該公約第14條，被告人有權利出庭受審并親自替自己進行辯護。 聯(lián)合國人權事務委員會在解釋該規(guī)定時，認為被告人出庭并不是絕對的[7]，即被告人有放棄出庭的權利。歐洲人權法院也不反對缺席審判程序，但主張被告人對出庭權的放棄應以明確的方式作出，且必須有最低的保障。由此可見，國際立法例并不禁止刑事缺席審判程序，但主張對其做一些特別的規(guī)定，明確一些特殊的制度，作為最低的保障。

與對席審判程序相比，我國刑事訴訟法對缺席審判程序也做了一些特殊的規(guī)定，比如向被告人近親屬送達判決書，賦予被告人近親屬獨立的上訴權等。但是，從保護被告人及其近親屬合法權益的角度看，這方面的規(guī)定，還有完善的需要。

(一)設立訴訟輔助制度，明確被告人近親屬的訴訟參與人身份和地位

根據(jù)《修改刑訴法決定》，被告人近親屬在缺席審判程序中，可以進行以下訴訟及其相關活動：為被告人委托辯護人；接受一審判決書；對案件一審判決獨立提出上訴；同意被告人辯護人上訴；等等。根據(jù)有獨立上訴權推理，提出上訴的被告人近親屬，會以上訴人的身份出席二審法庭。這些規(guī)定很好但還不完備，主要問題是：第一，被告人近親屬可否出席一審法庭沒有明確規(guī)定，按照常理分析，既然允許被告人近親屬獨立對一審判決提出上訴，出席二審法庭，當然也應該允許他們出席一審法庭，如果不允許被告人近親屬出席一審法庭，不利于查明非法所得和其他涉案財產(chǎn)，不利于保護被告人及其近親屬的合法財產(chǎn)權益；第二，如果被告人近親屬在一審期間出席法庭，以什么身份？有什么權利義務？處于什么訴訟地位？這些都需要明確，否則會引起程序方面的混亂。

我國刑事訴訟法早就有當事人近親屬參加刑事訴訟活動的規(guī)定。但迄今為止，除了那些以當事人的法定代理人、訴訟代理人、辯護人身份參加訴訟活動外，大量被告人近親屬參加訴訟，沒有一個明確的身份。例如被告人近親屬有權獨立提起上訴，其訴訟身份是什么？沒有規(guī)定。此前，我國刑事訴訟法規(guī)定有上訴權的人，是被告人、自訴人、附帶民事訴訟當事人以及上述人員的法定代理人。這些人，在訴訟中都是“有身份的人”，是訴訟參與人，唯獨缺席審判程序中有獨立上訴權的被告人近親屬，在訴訟中是“沒有身份的人”，不是訴訟參與人。

筆者建議通過建立被告人輔助制度來解決這個問題。被告人輔助制度是當事人輔助制度的重要組成部分。有學者對輔助制度進行了概括，它“是指刑事訴訟法規(guī)定的由與當事人有一定親屬或法律關系的人擔任輔助人，在刑事訴訟中對被告人的訴訟給予陪伴協(xié)助的制度”[8]。這個制度設立后，被告人近親屬以訴訟輔助人的身份參加缺席審判程序，解決了被告人近親屬參加訴訟沒有訴訟身份的問題；被告人近親屬以訴訟輔助人身份參加訴訟，有助于加強辯護方的力量，在一定程度上克服缺席審判中控辯雙方不平衡的問題；被告人近親屬以訴訟輔助人身份參加法庭審判，可以質(zhì)疑控方提出的證據(jù)，回答有關財產(chǎn)方面的提問，有助于法庭查明非法所得及其他涉案財產(chǎn)與合法財產(chǎn)的界限，維護被告人及其近親屬的合法權益。

域外一些國家的刑事訴訟法，有“刑事輔佐制度”的立法例。日本《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時成為輔佐人。擔任輔佐人，應將其意旨在每一審級中提出。輔佐人，以不違反被告人明示的意思為限，可以進行被告人有權進行的訴訟行為?！盵9]德國《刑事訴訟法》中也有針對被告人配偶準許其以輔佐人的身份參與審判并聽取其意見的規(guī)定[10]。兩國刑事輔助制度的相似之處在于都是指定被告人最親密的配偶、法定代理人、兄弟姐妹等人成為輔佐人，被告人與輔助人之間多存在家庭關系。輔佐人可以參與法庭審判，且為被告人的訴訟權益發(fā)表意見，但應在被告人允許的范圍之內(nèi)。與我國缺席審判制度中構(gòu)建被告人輔助制度相同的是，輔佐人幫助的對象都是被告人，而不包括其他的訴訟當事人。德國與日本刑事訴訟法中的刑事輔助的范圍較為狹窄，多限于輔佐人出庭為被告人發(fā)表意見。我國缺席審判程序中被告人輔助制度還有著一定的特殊性，由于被告人身在境外，除了不能出席法庭以外，還有大量的訴訟事務需要處理，比如委托辯護人等，因此，我國缺席審判中被告人輔助制度的幫助范圍應更大，不僅限于庭審中，也包括庭審之外。

對于被告人輔助制度的構(gòu)建，筆者有以下幾方面的建議。第一，應明確規(guī)定被告人輔助人產(chǎn)生的條件和程序。被告人的輔助人應當從其近親屬中確定。法律可以明確規(guī)定擔任被告人輔助人的條件和順序。我國刑事訴訟法第108條第6項規(guī)定，近親屬是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。所以，被告人輔助人首先是其配偶，然后是父、母或者成年子女，最后是同胞兄弟姊妹。在法律還沒有明確規(guī)定輔助制度的情況下，法院為被告人選任輔助人，原則上也應按照這個順序，除非“被告人明確提出輔助人的人選”，或者排序在前的人因欠缺行為能力而不適合擔任輔助人。這樣可以保證被告人的輔助人是其最親密、最值得信賴且有訴訟能力的人，真正發(fā)揮保護被告人合法權益及訴訟權利的作用。第二，應當明確被告人訴訟輔助人的訴訟地位。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，被告人近親屬有上訴權，在二審中就會以上訴人身份參加法庭審判，是當事人。如果把被告人近親屬的訴訟身份明確為訴訟輔助人，他們在二審中也就取得了當事人的身份。在一審程序中，他們至少應該具有訴訟參與人的身份。第三，應在法律條文中明確缺席審判中被告人輔助人的訴訟權利和義務。除了享有現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的接受裁判文書、獨立上訴等權利外，主要包括以下幾個方面：首先，輔助人有代替被告人參加法庭審判的權利，也即在缺席審判中，輔助人有權利代表被告人參與庭審，當庭為維護被告人的訴訟權益發(fā)表意見；其次，輔助人有權得知與維護被告人訴訟權利相關的信息，即對被告人的通知、告知的內(nèi)容均應同時向輔助人轉(zhuǎn)達，以保障輔助人以更為直接的方式掌握訴訟信息，保護被告人的知情權；再次，輔助人有權為被告人的訴訟權益與辯護律師進行溝通，或在法庭上幫助辯護人進行辯護。

(二)設立強制辯護制度

在缺席審判程序中,由于被告人不出席庭審，所以喪失了當庭質(zhì)證并親自為自己辯護的權利，在此情況下，辯護人的作用則顯得尤為重要。若在被告人沒有出庭且又沒有辯護人的情況下便進行缺席審判，法庭上就少了辯護一方，無法形成基本的審判結(jié)構(gòu)，裁判結(jié)果的公正性將會受到公眾的質(zhì)疑。為防止庭審與判決結(jié)果的公正性被質(zhì)疑，最重要的是保證開庭審判時必須有辯護人在場，保障庭審中控辯雙方盡可能地平等對抗。因此,在缺席審判程序中，應當設立強制辯護制度。

強制辯護保護的對象是防御力較弱的被告人。確立強制辯護制度的國家(地區(qū))往往將量刑標準、年齡因素、經(jīng)濟情況與心智情況作為衡量被告人防御能力的要素。而被告人缺席審判的案件，辯護方的防御力量低于未成年人和其他限制行為能力的案件。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法并未規(guī)定強制辯護制度，只規(guī)定了指定辯護制度。根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，指定辯護的案件主要包括:開庭時被告人年齡不滿18周歲；盲、聾、啞或限制行為能力的人；可能判處死刑但未委托辯護人等。《修改刑訴法決定》把缺席審判案件納入指定辯護的范圍，當被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

強制辯護與指定辯護是有聯(lián)系又有區(qū)別的制度。指定辯護強調(diào)的是必須為符合條件的被告人指派辯護人，但沒有要求庭審時辯護人必須到場，也沒有規(guī)定沒有辯護人參加審判的案件，有罪判決不能生效。而要求審判時辯護人必須到場；缺乏辯護人參加的審判，裁判不發(fā)生法律效力，是強制辯護的基本內(nèi)容。為了防止缺席審判的裁判結(jié)果受到公眾的質(zhì)疑，保證缺席審判的客觀和公正，應當在缺席審判程序中建立強制辯護制度。

根據(jù)以上論述，我們建議對人民法院缺席審判案件的辯護制度做以下規(guī)定。人民法院缺席審判案件，被告人有權委托辯護人，被告人的輔助人(近親屬)可以代為委托辯護人。被告人及其輔助人(近親屬)沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。人民法院缺席審判案件時，如果辯護人沒有出席法庭，人民法院不得開庭審理；在辯護人沒有參加法庭審理情況下所作出的裁判，不發(fā)生法律效力，同時應當成為二審法院發(fā)回重審的理由。

(三)充分保護被告人及其近親屬的獨立上訴權

刑事訴訟法第294條明確規(guī)定，“被告人或者其近親屬不服判決的，有權向上一級人民法院上訴。辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴”。根據(jù)這項規(guī)定，在缺席審判程序中，被告人及其近親屬都有獨立的上訴權。

上訴權是國際社會公認的保護被告人之合法權益的救濟性權利。《公民權利和政治權利公約》第14條第5款規(guī)定:“凡被判定有罪者,應有權由一個較高級別法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。”缺席審判的被告人擁有獨立的上訴權毋庸置疑，但除了被告人本人之外，法律賦予其近親屬獨立上訴權有沒有必要？有的人還有不同認識。在司法實踐中，如果對被告人近親屬獨立上訴權的重要性認識不到位，有可能侵犯被告人及其近親屬的上訴權。

在傳統(tǒng)的對席審判中，我國刑事訴訟法已明確規(guī)定被告人、自訴人和他們的法定代理人享有獨立的上訴權，而被告人的辯護人或其近親屬在被告人的同意下，才享有上訴權。如果將這一規(guī)定置于缺席審判的框架下，可能就不行了。理由如下。第一，在司法實踐中，潛逃境外的被告人在得知人民法院缺席審判案件后，可能把自己隱藏起來，一審判決作出后，人民法院可能無法與之取得聯(lián)系，不僅一審判決書難以送達，更無法得知被告人對一審判決是否提起上訴。在這種情況下，如果不賦予其近親屬獨立的上訴權，被告人的上訴權無法保障，這不能彰顯缺席審判的合法性和合理性，提高司法的公信力。第二，賦予被告人近親屬獨立的上訴權，不僅是為了保護被告人的合法權益，也是為了保護被告人近親屬的合法財產(chǎn)權益。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，人民法院缺席審判案件時，要對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理。在司法實踐中，被告人和其某些近親屬，如配偶、父母、子女往往有密切的財產(chǎn)關系：夫妻之間擁有共同財產(chǎn)；被告人的父母需要被告人的財產(chǎn)贍養(yǎng)；未成年子女需要被告人的財產(chǎn)撫養(yǎng)。所以，準確認定被告人的違法所得及其他涉案財產(chǎn)，防止把被告人擁有的合法財產(chǎn)以及與其配偶等近親屬共同擁有的合法財產(chǎn)錯認為非法所得及其他涉案財產(chǎn)，不僅關系被告人的合法權益，而且關系被告人近親屬的合法權益。因此，被告人近親屬不僅是為了維護被告人合法權益而上訴，也是為了維護自身的合法權益而上訴。

在司法實踐中，在被告人輔助人制度還沒有確立的情況下，只要有一個被告人近親屬上訴，人民法院就應當啟動二審程序，不能要求被告人所有的近親屬都提出上訴，才啟動二審程序。

除此之外，在保護被告人行使上訴權方面，還應當有一些特殊的措施。與對席審判不同，缺席審判的被告人在境外，人民法院的送達、被告人遞交上訴狀都需要特別的程序，遞交上訴狀也需要比較長的時間，因此，在刑事訴訟法第230條規(guī)定的10日、5日內(nèi)，無法完成上訴事宜，所以應當為缺席審判案件被告人的上訴期限，規(guī)定一個比較長的時間。我國民事訴訟法第269條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在30日內(nèi)提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。”參考民事訴訟法的這個規(guī)定，筆者建議，把缺席審判被告人的上訴期限規(guī)定為30日，從其收到判決書第二日起算。

被告人向人民法院提交上訴狀，是一個重要的法律行為。為了保護被告人的合法權益，防止他人冒充被告人提交上訴書，法律應當為境外被告人提交上訴書規(guī)定一個特別的認證制度?？紤]到被告人是我國公民，身份認證只能由我國駐外使、領館進行。筆者建議，境外被告人向人民法院提交上訴書的，應當經(jīng)過我國駐外使、領館認證，認證后，被告人也可以把上訴書遞交我國駐外使、領館，由我國駐外使、領館將上訴書轉(zhuǎn)交一審人民法院。在我國還沒有設立使、領館的國家和地區(qū)，被告人遞交上訴書的，可以由我國認可的機構(gòu)、人員認證。

三、完善相關程序，加強對被告人(罪犯)到案后的權利保障

設立缺席審判程序的初衷，一是解決因被告人不能出席庭審而導致的訴訟拖延，二是打擊被告人故意逃避審判的行為。前文中已經(jīng)提到，缺席審判是一種在對席審判無法實現(xiàn)時的無奈選擇，是一種例外性的審判方式。因此，當被告人自動投案或被抓獲，即出現(xiàn)被告人到案的情況后，應當設計相應的制度以解決缺席審判向?qū)ο瘜徟修D(zhuǎn)換的問題，充分保障被告人的合法權益。

根據(jù)司法實際情況，缺席審判程序開始后，被告人到案存在于三種情況：一是缺席審判程序啟動后一審裁判作出前到案；二是一審裁判宣告后裁判生效前到案；三是裁判生效后到案。下面我們分別予以論述。

(一)缺席審判程序啟動后一審裁判作出前被告人到案后的權利保障

在審判過程中,如果被缺席審判之被告人到案并能夠親自參加審判，按照國外的一般做法，不僅讓他親自參加審判，同時應當告訴他先前進行的審判情況。法庭和辯護人都有將已進行的庭審情況告知被告人的義務。例如，德國《刑事訴訟法》231條A第2款以及231條B第2款規(guī)定，被告人一旦恢復接受審理的能力，如果此時還未開始宣告判決的，審判長應當告知其缺席審判時進行的法庭審理的主要內(nèi)容。

告知被告人先前進行的審判情況，目的是保障被告人的知情權，也是為了使審判能夠接續(xù)進行。這種做法暗含著一種觀點，即“先前進行的審判及其有關行為是有效的”。

我國刑事訴訟法第295條第1款規(guī)定，在審理過程中，被告人自動投案或者被抓獲的，則人民法院應當重新審理。這意味著審判重新開始，也意味著先前進行的審判行為無效。從嚴格保護被告人人權的角度出發(fā)，當被告人在審理過程中到案，應當宣布案件重新審理，先前進行的審判自動作廢。但是，這樣做也存在以下兩個問題。第一，如果案件完全重新審理，意味著先前進行的審判及其相關行為無效，這等于否認缺席審判被告人的正當性。那么，整個缺席審判制度和程序還能站得住腳嗎？第二，如果案件從頭重新審理，先前進行的審判及其相關行為無效，勢必影響案件的訴訟效率。

因此,筆者認為，應當在我國的缺席審判制度中規(guī)定：當審理過程中被告人自動投案或被抓獲，應當告知被告人先前審判情況并征詢他對先前審判的意見。如果被告人對先前開展的審判沒有異議，審判繼續(xù)進行；如果被告人對先前進行的審判有異議，不論其是否提出了新的證據(jù)或者新的辯護意見，人民法院都應當重新審理。這樣規(guī)定不僅能夠維護缺席審判程序的合法性，還能夠維護被告人的合法權益和訴訟權利，同時兼顧訴訟的效率。

在執(zhí)行這個制度時，人民法院必須切實履行告知義務，即由法官向被告人告知先前進行的審判情況，包括審理到了什么階段、審理是如何進行的、控訴和辯護意見等。法官在履行完告知義務后，應當認真聽取被告人對先前開展的審判的意見。如果被告人表示無異議,讓被告人參加到以后的審判程序中，接續(xù)的審判按照對席審判的方式進行；如果被告人提出了異議，人民法院則按照對席審判的方式對案件進行重新審理。

(二)一審裁判宣告后裁判生效前被告人到案時的權利保障

第二種情況是在一審法庭審理完畢，被告人在裁判宣告后且未生效之前到案。對這種情況，不同的國家賦予了被告人不同的救濟方式。法國《刑事訴訟法典》第8章第379-4條規(guī)定，重罪案件缺席的被告人被判刑后,如果其自行投監(jiān),或者被告人在其被判處的刑罰尚未因時效消滅之前被逮捕,重罪法庭的所有處分視為不曾作出；法庭應按照重罪案件的審判程序?qū)Ρ桓嫒说陌讣M行重新審查。對犯輕罪和違警罪之缺席被告人,法律為其提供了對缺席判決提出異議的救濟制度,如被告人對缺席判決的執(zhí)行提出異議,缺席判決之全部視為不曾作出。德國對缺席判決提供了兩種救濟途徑:上訴和申請恢復原狀。德國《刑事訴訟法》第235條規(guī)定,在缺席審判后,被告人不服判決時可以在判決送達后一周內(nèi),與延誤期限的同樣前提條件下申請恢復原狀;被告人如果未曾得知出庭參加審判的傳喚的,可以隨時要求恢復原狀。對此,在送達判決時要對被告人告知。

從保障被告人合法權益和訴訟權利的角度出發(fā)，我們認為，當一審裁判宣告后上訴期內(nèi)被告人到案，人民法院應當迅速將一審判決書送達被告人，并切實履行告知義務，即將一審的審理和判決情況告知被告人，并聽取被告人對一審裁判的意見。被告人如果在上訴期內(nèi)對一審裁判提出異議，即視為上訴，人民法院應當將案件移送給上級人民法院按照對席審判的二審程序進行開庭審理。如果被告人對一審裁判沒有異議，過了上訴期也沒有提出上訴，人民檢察院也沒有提出抗訴的，一審裁判即發(fā)生法律效力，案件進入執(zhí)行程序。

(三)裁判生效后罪犯(被告人)歸案的權利保障

刑事訴訟法第295條第2款規(guī)定，“罪犯在判決、裁定發(fā)生效力后到案的，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應當告知罪犯有權對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理”。我們認為，這條規(guī)定在維護缺席審判裁判嚴肅性的前提下，充分考慮到了維護被缺席審判人合法權益和訴訟權利的重要性。

缺席審判是刑事訴訟法規(guī)定的一種審判制度和程序，其具有合法性和合理性。一個具體的案件，按照缺席審判程序?qū)徟型戤吅?，其作出的裁判應當與對席審判程序的裁判一樣，發(fā)生法律效力。因此，當罪犯在判決、裁定發(fā)生效力后歸案，首先是維護裁判的嚴肅性，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行。但是，考慮到裁判畢竟是在罪犯缺席審判的情況下作出的，為慎重起見，從充分保護罪犯合法權益和訴訟權利的角度出發(fā)，只要罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理。

這里講的“重新審理”，應當是按照審判監(jiān)督程序進行的重新審理。因為經(jīng)過缺席審判程序的案件，是判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，由于審判時被告人缺席，他在裁判生效后提出異議，在認定事實和適用法律上有可能存在錯誤，這與審判監(jiān)督程序?qū)徟械膶ο笫且恢碌?。與一般審判監(jiān)督程序所不同的是，在其他案件中，審判監(jiān)督程序的啟動并不以被裁判人的申訴(提出異議)為條件，而是以法院的決定和檢察院的抗訴為前提。而在缺席審判的案件中，審判監(jiān)督程序的啟動，以被裁判人異議為充分條件，即只要被裁判人提出異議，不論該異議是否有充分的理由，也不需要司法機關確認它是否成立，人民法院就必須啟動審判監(jiān)督程序?qū)Π讣匦聦徟?，這充分體現(xiàn)了刑事訴訟法保障被缺席審判人合法權益和訴訟權利的原則。