卞云飛 高玉玲

皖南醫(yī)學院，安徽 蕪湖 241000

一、患者家屬同意與醫(yī)方緊急救治

2018年7月15日河北省保定市第一中心醫(yī)院高齡產婦郝某的成功緊急救治[1]又一次引起學界對于患者家屬同意與醫(yī)方救治關系問題的反思。這起事件與10年前發(fā)生在北京朝陽醫(yī)院京西分院的“李某案件”[2]具有相似之處，同樣是產婦處于急救狀態(tài)，同樣是產婦丈夫因不同意醫(yī)生對于產婦的診斷意見而拒絕醫(yī)方的醫(yī)療方案，醫(yī)方卻做出了不同的行為選擇。

反觀這兩起案件，我們不禁思考患者家屬是否可以代替患者實施知情同意權？面對患者病情，醫(yī)方是否具有緊急救治的義務？最主要的是當患者處于無同意能力且需緊急救治，而患者家屬明確拒絕醫(yī)方的治療方案時，醫(yī)方又應該如何進行選擇？

二、患者家屬是否可以代行知情同意權

患者家屬在患者無知情同意能力或者處于保護性醫(yī)療等法定情形時可以代替患者行使知情同意權，其是患者知情同意權的補充，屬于民事代理行為[3]，且患者家屬權利行為的行使應該受到一定的限制。

(一)患者家屬代行知情同意權的行使規(guī)則

患者家屬雖然通過《病例書寫基本規(guī)范》第十條之規(guī)定，在患者無法行使或者不宜行使知情同意權時，具有知情同意代為行使的權利，但患者家屬應善意行使知情同意權，而不應濫用權利。法律賦予患者家屬在特定情形下可以代行知情同意權是為了輔助患者做出有利選擇，鞏固醫(yī)患雙方橫向法律地位，對于醫(yī)方行為產生限制，患者家屬權利行為的不當行使必定有損于患者權益，失去法律設立此權利的意義。

我國現有法律雖沒有明確關于患者家屬權利行使的限制性規(guī)定，但是按照目的解釋以及我國已有關于患者知情同意權的補充性規(guī)定——《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》關于醫(yī)方告知患者病情時應注意避免對患者產生不利后果的規(guī)定，《病例書寫基本規(guī)范》、《侵權責任法》關于患者保護性醫(yī)療的規(guī)定等——都從不同的角度詮釋了患者家屬善意行使權利的合理性以及必要性。

(二)患者家屬代行知情同意權的法律性質

目前通說認為患者家屬代行知情同意權屬于民事代理行為，患者家屬在法定或者意定代理權限內以患者的名義實施醫(yī)療行為，代理行為對患者產生效力。

有學者主張代理所涉及的客體不應涉及人身權利，遂把患者家屬代行知情同意權認定為一種民事代理行為并不恰當，也有學者主張患者家屬代行知情同意權屬于一種民事代理行為，但其應作為“不許代理原則的例外”存在[4]。

我國《民法總則》第一百六十一條第二款雖規(guī)定應當由本人親自實施的民事法律行為不允許代理，按照相反解釋原理，當被代理人無法親自行使民事法律行為時，則代理被允許。我國目前患者家屬一般是在患者自身無法行使或者不宜行使知情同意權的情形下，才具有代行知情同意的權利，遂把患者家屬代行知情同意權的行為認定為一種民事代理行為并無不當之處。

三、醫(yī)方是否可以拒絕緊急救治

當患者處于緊急救治狀態(tài)時，我國法律規(guī)定了醫(yī)方的救治行為，但是面對醫(yī)方是否可以拒絕為患者實施緊急救治，尚存在著不同的爭論。

(一)醫(yī)方緊急救治的構成要件

醫(yī)方緊急救治是指患者由于各種原因喪失醫(yī)療行為知情同意能力或意識時，如果不及時搶救，患者很可能具有健康危險或者給國家、社會、第三人造成不可挽回的損失，醫(yī)方對患者采取緊急醫(yī)療措施的一種醫(yī)療行為。

何謂“緊急”?醫(yī)學緊急狀態(tài)應該符合以下四個要件：(1)患者不具有知情同意能力；(2)時間的緊迫性；(3)病情的重大危險性[5]；(4)不救的不利性[6]。

“時間的緊迫性”是指若醫(yī)方不立刻或者在較短的時間內為患者實施緊急救治措施，則會給患者帶來“最佳治療時期”的錯失?！安∏榈闹卮笪ｋU性”是指，若醫(yī)方不給予患者進行治療，患者可能失去生命或重大生理心理功能喪失等?！安∏榈闹卮笪ｋU性”其不僅涉及患者主體本人的利益，若不給予患者進行緊急治療則會致使國家、社會、第三人的利益遭受重大現實損害或者不可挽回的預期損失仍符合“病情的重大危險性要件”之要求?！安痪鹊牟焕浴敝饕菑姆疵鎸Α皶r間的緊迫性要件”與“病情的重大危險性要件”進行補充解釋，其指若醫(yī)方不給予患者進行及時的治療則會給患者、國家、社會或者第三人帶來不利影響。從以上構成要件出發(fā)，當患者知情同意代為行使主體拒絕醫(yī)方為患者進行緊急醫(yī)療救治，但患者的醫(yī)療救治涉及患者生命健康利益或者他人利益的情形應屬于上述“醫(yī)方緊急救治”的所屬范圍。

(二)醫(yī)方緊急救治行為的法律性質

醫(yī)方緊急救治行為的法律性質目前存在著“醫(yī)方權利說[7]”與“醫(yī)方義務說[8]”兩種學說。醫(yī)方權利說主要是以《侵權責任法》第五十六條之規(guī)定為依據，主張醫(yī)方在搶救生命垂危的患者等緊急情況，具有行使緊急救治醫(yī)療行為的權利，可以干預患者家屬的醫(yī)療選擇，為患者實施實施緊急救治?！搬t(yī)方義務說”主張對病危患者實施緊急救治措施屬于醫(yī)方不可推卸的法定義務，該學說認為若對于患者的緊急救治屬于醫(yī)方的獨屬權利，則面對需要緊急救治的患者，無論患者及其家屬是否同意醫(yī)療行為，醫(yī)方都有“救治與不救治”的合法選擇，這不僅與法理、倫理、道德、社會認知所賦予的醫(yī)生角色責任背道而馳，甚至使得我國目前的醫(yī)患關系處于更加緊張與混亂的狀態(tài)。

上述兩種觀點雖具有一定的合理性，但仍有一定的不足，單純地把醫(yī)方緊急救治歸為權利或者義務都無法很好的解決其與患者及其家屬同意之間的平衡。若單純主張緊急救治屬于醫(yī)方權利，無法避免醫(yī)方以“緊急救治理論”為自己消極救治或不合理救治“辯護”[9]。若單純主張緊急救治屬于醫(yī)方義務，無論患者及其家屬做出何種醫(yī)療決定，醫(yī)方只有實施“緊急救治醫(yī)療措施”的唯一選擇，存在過度干涉患者家屬知情同意權之嫌。

筆者主張緊急救治即是醫(yī)方權利又是醫(yī)方義務的二元化結構?！搬t(yī)生”即使一種職業(yè)，又是一種行業(yè)，從職業(yè)角度出發(fā)，面對患者病情，醫(yī)方具有“救與不救”的權利，而從行業(yè)的角度出發(fā)，救死扶傷是醫(yī)方不可推卸的社會責任。當患者及其家屬同意或者不合理拒絕醫(yī)方的醫(yī)療方案以及出現我國《侵犯責任法》第五十六條規(guī)定的情形時，醫(yī)方的緊急救治應屬于其強制性義務；當患者及其家屬合理拒絕醫(yī)方的醫(yī)療方案時，醫(yī)方的緊急救治就屬于其應放棄的權利，醫(yī)方應尊重患方合理的知情同意決定。法律應根據不同情形規(guī)定醫(yī)方緊急救治的處于何種法律性質，以使得醫(yī)方面對患者或其家屬的醫(yī)療選擇時，可根據不同的情形狀況作出不同的選擇，而不是單純回答：可以救或應該救。

四、患者家屬拒絕同意與醫(yī)方的緊急救治

醫(yī)方緊急救治行為在不同的情形下具有不同的法律性質，當患者處于緊急救治狀態(tài)，患者家屬明確拒絕醫(yī)方救治患者時，醫(yī)方一方面應該尊重患者家屬合理的知情同意，另一方面醫(yī)方應該干預患者家屬不合理的醫(yī)療選擇為患者實施緊急救治。

(一)患者家屬拒絕醫(yī)方緊急救治之原因分析

醫(yī)學實踐中患者家屬拒絕為患者緊急治療的原因主要有：醫(yī)患雙方信息的不對稱性導致患方排斥醫(yī)方治療方案；家庭貧困導致患者家屬放棄對患者的醫(yī)學治療[10]；醫(yī)方錯誤診療；患者家屬與患者存在利益沖突而拒絕搶救患者以及患方家屬出于其他原因而放棄對于患者的緊急救治，比如考慮生病質量、宗教信仰、迷信等。

面對患方家屬的拒絕治療，我們不能立刻否定患方選擇的不正確性，而應從理性角度出發(fā)、從面對相同處境之一般家屬的選擇出發(fā)來判斷患者家屬是否超越代理權限代替患者做出了醫(yī)療選擇。緊急救治狀態(tài)下，面對患者家屬拒絕同意，醫(yī)方應以“患者最大利益”為出發(fā)點，在充分尊重患者家屬知情同意選擇權的前提下，判斷患者家屬選擇的合理性，決定自己是否應采取緊急救治醫(yī)療。

(二)醫(yī)方應尊重患者家屬合理的知情同意

1.特定情形下患者家屬的醫(yī)療選擇具有合理性

患者家屬知情同意權是患者知情同意權在特定情形下的延伸，面對患者病情，醫(yī)方尊重患者的生命健康權益固然無錯，但是醫(yī)方更應考慮到患者自身的特殊性，以及與患者長期生活的患者家屬對于患者的同理心。

我們不能否定患者家屬選擇的合理性[11]，有時患者家屬可能比“局外醫(yī)方”更懂得患者的生活規(guī)劃和利益需求。緊急狀態(tài)下，當患者的能力限制了自己對醫(yī)療信息的理解而不能作出符合最佳利益的決定時，醫(yī)務人員有必要讓患者家屬參與到醫(yī)療決策的過程中，協(xié)助患者權衡醫(yī)療利弊，代替患者做出醫(yī)療決定。

同時尊重患者及其家屬的合理選擇亦是對于醫(yī)方不合理醫(yī)療的阻卻，防止醫(yī)方不合理的侵襲性醫(yī)療措施，保護患者及其家屬甚至是第三人的合法利益，限制醫(yī)方專斷醫(yī)療行為。

2.患者家屬“合理選擇”的判斷標準

我們應該明確醫(yī)方并不是在任何條件下都應該無條件尊重患者及其家屬的知情同意，醫(yī)方所應尊重的應該是患者及其家屬合理的知情同意權。

何謂“合理”？怎樣判定患者及其家屬的決定是“合理選擇”？關于患者及其家屬選擇的合理標準我們可以參考美國Cooper V.Robers案件中確定的“合理病人標準”或者“謹慎病人標準[12]”，即當時的情況下合理的病人會做出何種選擇，合理的病人標準的指一般的病人標準，而不是指少數或者極個別的病人標準，更不是醫(yī)方單獨的自我判斷。

我們根據“合理病人標準”可以推演出“合理患者家屬標準”，即在當時的情況下合理的病人家屬會做出何種選擇?！昂侠砘颊呒覍贅藴省辈粌H為患者家屬合理知情同意權的實現提供了保障，更為醫(yī)方是否可以阻卻患者家屬的明確意見進行緊急醫(yī)療措施提供了相對“客觀標準”。

(三)患者家屬做出不合理決定時的處理

1.患者家屬不合理的知情同意屬于權利濫用行為

我們從上述患者家屬拒絕為患者治療的原因可以發(fā)現，患者家屬在緊急狀態(tài)下拒絕醫(yī)方的緊急救治醫(yī)療措施的行為在某些情況下具有不合理性。在極端的條件下，患者家屬很有可能假借“代行知情同意之權”做出嚴重損害患者利益的行為以維護個人私利，此時家屬權利的行使已經完全違背了立法者設立患者家屬代為行使患者知情同意的初衷。

患者家屬代行知情同意權作為一種民事代理行為，由于代理行為具有強烈的人身信賴性質，代理人在行使代理行為時應善意行使代理權，不得權利濫用。根據《民法總則》第一百六十二條的規(guī)定，患者家屬應該在患者授權或可能授權的范圍內為患者進行醫(yī)療選擇，當患者家屬明顯做出損害患者利益時，其行為已經失去了正當性。

2.醫(yī)方應干預患者家屬不合理的知情同意

患者家屬在沒有得到患者明確授權的情形下，患者家屬與患者之間除了“民事代理關系”外，還存在著另一種“推定承諾關系”——患者是推定承諾人，患者家屬是患者的被推定承諾人?；凇巴贫ǔ兄Z原理”，被推定承諾人對于推定承諾人所做的行為應當是對推定承諾人有利的，而且不應當損害推定承諾人的合法利益。在上文我們對于患者家屬拒絕為患者醫(yī)療之原因分析可得患者家屬在特定情況下“替患者”所做出的決定具有不合理性甚至具有違法性，沒有讓患者自身(推定承諾人)受益，此時患者家屬就不是一名“合格的被推定承諾人”，其行為應該是無效的，可被干涉的。醫(yī)方醫(yī)療與服務的對象是患者，那么醫(yī)方所應負責的對象也應該或只能是患者。面對患者家屬不合理的醫(yī)療決定，醫(yī)方應具有干預的義務。醫(yī)方干預患者家屬不合理知情同意的行為并不是使得患方沒有受益，反而是保護了患者的最大利益——挽救患者生命健康。因此在緊急的情況下，醫(yī)務人員應該排除患者家屬不合理的醫(yī)療決定，為了患者的生命健康實施緊急醫(yī)療行為。

五、患者家屬同意與醫(yī)方緊急救治之現行法律缺陷

患者家屬同意與醫(yī)方緊急救治是在緊急狀態(tài)下影響患者生命健康權的兩大重要因素，但二者之現行法律規(guī)定存在不足，上文對于患者家屬同意與醫(yī)方緊急救治的關系尚只涉及理論層面探討。

(一)患者家屬代行知情同意權之現行法律缺陷

目前我國對于患者家屬代為行使患者知情同意權的法律規(guī)定主要集中在《醫(yī)療機構管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《病例書寫基本規(guī)范》、《侵權責任法》，其中關于患者家屬代為行使患者知情同意權的規(guī)定具有以下幾點不足。

患者家屬代為行使患者知情同意權的“家庭主體范圍”不明確。在《醫(yī)療機構管理條例》與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中，患者知情同意權家庭代為行使主體法律規(guī)定的是“家屬”，《病歷書寫基本規(guī)范》與《侵權責任法》規(guī)定的是“近親屬”。就患者家庭主體范圍而言，其是否應僅包括配偶、父母、子女尚未規(guī)定。就患者家庭主體之間行使知情同意權的順位，我國目前法律也未進行說明?；颊呒覍俅鸀樾惺够颊咧橥鈾嗟摹凹彝ブ黧w”的不明確，加大了認定“患者家屬拒絕同意”、“無法聯(lián)系家屬”、“家屬意見不統(tǒng)一”等情形的難度。

患者家屬代為行使患者知情同意權的權限規(guī)定不明確。我國法律目前僅規(guī)定在患者無法行使或者不宜行使知情同意權時，患者家屬可以代為行使知情同意權，但是并沒有規(guī)定患者家屬代為行使患者知情權時的行為限度以及缺乏患者家屬必須做與禁止做的相關規(guī)范，這使得患者家屬在代行知情同意時是否真正的為“患者利益”考慮便處于一種不確定的狀態(tài)。

(二)醫(yī)方緊急救治行為之現行法律缺陷

目前我國對于醫(yī)方緊急救治行為的法律規(guī)定主要集中在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構管理條例》、《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，而關于醫(yī)方緊急救治行為的法律規(guī)定具有以下幾點不足。

緊急救治屬于醫(yī)方權利還是義務法律規(guī)定不明確。在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中，對于患者的緊急救治法律使用了“應當”的法律術語，而在《侵權責任法》中對于患者的緊急救治卻使用的是“可以”的法律術語。“應當救治”意味著在患者處于“緊急狀態(tài)”時，醫(yī)方具有救治的義務，而“可以救治”則意味著在患者處于“緊急狀態(tài)”時，醫(yī)方具有救治的權利。義務意味著“醫(yī)方的強制救治性”，而權利則意味著“醫(yī)方具有救治的可選擇性，可救治可不救治”。

關于醫(yī)方緊急救治的情形，目前法律規(guī)定不完善?；颊咛幱凇搬t(yī)學急危”狀態(tài)包括患者生命急危與非生命急危兩種狀態(tài)，作為上位法的《侵權責任法》雖把非生命急危狀態(tài)排除于法學醫(yī)方緊急救治情形，但2016年修訂的《醫(yī)療機構管理條例》仍把患者非生命急危認定為醫(yī)方緊急救治所應屬情形。

目前我國醫(yī)事法律法規(guī)并未涉及若患者家屬拒絕為患者治療的情況下，醫(yī)方的處理狀況。雖然《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》①第二十條第五項規(guī)定“近親屬的意見明顯不利于患者利益”屬于《侵權責任法》第五十六條——“緊急情況”下“不能取得近親屬意見”的情形，但是該項在討論時被否決，這無疑是2017年12月通過的《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的遺憾之處[13]。

六、患者家屬同意與醫(yī)方緊急救治制度之完善

針對我國目前關于患者家屬代行知情同意權條款與醫(yī)務人員緊急救治條款的規(guī)定并不完善，建議實體法層面明確患者家屬代行知情同意權的適用條件并統(tǒng)一醫(yī)方緊急救治標準；建議程序法層面醫(yī)方設立緊急救治審查委員會制度與雙醫(yī)師簽字制度。

(一)明確患者家屬代行知情同意權的適用條件

明確代為行使患者知情同意權的“家庭主體”。建議統(tǒng)一使用我國《侵權責任法》第五十六條對于代行患者知情同意主體之家庭成員的法律術語：近親屬，同時近親屬范圍可參考我國《繼承法》第十條。關于患者家庭成員之間代行知情同意權的法律順位問題，亦可參考我國《繼承法》第十條關于繼承順位的相關規(guī)定。

在患者家屬代行患者知情同意權權限方面，限制家庭代理人不合理的醫(yī)療行為，秉持患者家屬決定應以患者利益為出發(fā)點，同時可參考《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第二十條第五項之規(guī)定。

(二)統(tǒng)一醫(yī)方緊急救治適用標準

建議修改《侵權責任法》第五十六條“緊急救治患者標準”，建議適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》關于緊急患者的法律術語——急?；颊?。同時擴大《侵權責任法》第五十六條“不能取得患者或者患者近親屬意見”的情形，其應包括患者家屬不合理拒絕治療的決定。當患者家屬做出明顯不合理的醫(yī)療決定而拒絕醫(yī)方為患者治療時，醫(yī)方應干預患者家屬權利的行使，在遵循相關程序的條件下進行醫(yī)治。

在醫(yī)方緊急救治行為性質方面，明確醫(yī)方緊急救治二元化機制。目前我國醫(yī)事法領域對于醫(yī)方的緊急救治行為，有的法律規(guī)范認為醫(yī)方緊急救治屬于醫(yī)方義務，而有的法律規(guī)范則冠以權利之名，法律規(guī)范不統(tǒng)一且不合理，建議法律在增加醫(yī)方緊急救治行為強制執(zhí)行性的同時，醫(yī)方也應尊重患者及其家屬合理的知情同意權。

(三)醫(yī)方設立緊急救治審查委員會

目前我國對于《侵權責任法》第五十六條的踐行大部分醫(yī)院通用的是“院長簽字制度”與“院長代理值班制度”，而兩制度在實施的過程中，其決策的科學性、倫理性、特別是及時性一直受到大家的質疑。醫(yī)療衛(wèi)生機構可以參考目前已存在的“醫(yī)學倫理委員會”建立緊急救治審查委員會，在程序層面更好地履行醫(yī)方緊急救治制度。醫(yī)學緊急救治委員會承擔評析患者以及家屬的醫(yī)療選擇是否合理以及是否批準醫(yī)方緊急救治的雙重職能，成為我國《侵權責任法》第五十六條規(guī)定的“醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準”制度的替代品。

醫(yī)療機構緊急救治委員會的建立以及內部組成人員的入職應該受到當地人民檢察院、人民監(jiān)察委員會、衛(wèi)生監(jiān)管部門的審查與批準，其運行受到批準主體與人民群眾的雙重監(jiān)督。緊急審查委員會內部實行民主集中的決定方式與輪休制度以確保緊急醫(yī)療決策的科學性與及時性。

(四)醫(yī)方設立雙醫(yī)師簽字制度

為了更好及時緊急救治，我國醫(yī)事法律可以在規(guī)定“緊急救治審查委員會制度”的同時建立“雙醫(yī)師簽字制度”，即經在場至少兩位主治醫(yī)師的書面同意可以向患者進行實施緊急救治醫(yī)療措施，讓雙醫(yī)師簽字制度成為緊急救治委員會制度的補充，2015年發(fā)生在上海第二軍醫(yī)大學附屬長海醫(yī)院的案件便給我們此啟示[14]。

“雙醫(yī)師簽字制度”的適用條件當且僅當堅持履行“緊急救治審查委員會制度”會造成錯失患者“最佳治療時期”的情形?！半p醫(yī)師簽字制度”下的緊急救治結束后，主治醫(yī)師應該為此次緊急救治醫(yī)療活動進行事后的病例備案，詳細記錄患者病情、醫(yī)方告知與患方知情同意結果、緊急醫(yī)療措施、緊急救治結果、醫(yī)務人員、審核同意人員等相關情況，報備醫(yī)學緊急救治審查委員會，緊急救治審查委員會進行事后檢查，若發(fā)現不當醫(yī)療行為應及時向有關醫(yī)療部門與監(jiān)督部門反映。緊急審查委員會與“雙醫(yī)師”應為備案病例負責。

七、總結

患者家屬及醫(yī)方不合理的醫(yī)療行為選擇，不僅會造成患者重大利益的損害，更是與患者家屬代行制度、醫(yī)方緊急救治制度的設立原意相悖。我們應該限制患者家屬不合理的醫(yī)療選擇，同時明晰醫(yī)方緊急救治的二元機制，在醫(yī)患雙方靈活的法律關系中緩和醫(yī)患矛盾、保護患者和醫(yī)療機構的合法權利。當然良性醫(yī)療環(huán)境的建立不僅需要法律制度的完善，更需要我們從醫(yī)學、倫理學、保險學、社會學等維度對于醫(yī)患制度進行規(guī)制與引導。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第二十條規(guī)定：下列情形，患者生命垂危且不能表達意見，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，為挽救患者生命，可以立即實施相應的醫(yī)療措施：(一)近親屬不明或者無聯(lián)系方式的；(二)有聯(lián)系方式但聯(lián)系不到近親屬的；(三)近親屬拒絕發(fā)表意見的；(四)近親屬的意見不一致且形不成多數意見的；(五)近親屬的意見明顯不利于患者利益的；(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形.