羅玲苑

華南理工大學(xué)廣州學(xué)院，廣東 廣州 510800

2017年11月4日，十二屆全國人大常委會對于頒布并實施24年的《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱舊法)作首次修訂；2019年4月23日，十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會又一次對《反不正當(dāng)競爭法》作出了修訂。

《反不正當(dāng)競爭法》兩次修訂基本維持了舊法的立法體系和結(jié)構(gòu)，修改內(nèi)容包括：完善相關(guān)概念界定，如經(jīng)營者、不正當(dāng)競爭行為、商業(yè)秘密；調(diào)整不正當(dāng)競爭行為的類型；厘清了與包括《反壟斷法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等部門法的關(guān)系，對原有不正當(dāng)競爭行為做了細化；完善了法律責(zé)任方面的規(guī)定，加大了對不正當(dāng)競爭行為的處罰力度。

總的來說，舊法列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但規(guī)定較為粗略，適用起來還有較多的不確定性和爭議性，2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第6條至第12條共列舉了7種不正當(dāng)競爭行為，刪除了舊法中企業(yè)限制性交易行為、行政性壟斷行為、搭售行為、低價排擠行為和串通勾結(jié)投標(biāo)行為的法律規(guī)定，增加了關(guān)于妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的界定。

一、厘清了與《反壟斷法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系

眾所周知，《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》共同肩負著維護我國市場競爭秩序的使命，共同構(gòu)成我國競爭法律體系的重要組成部分。但二者價值取向卻各有側(cè)重：反壟斷法主要關(guān)注競爭的自由性，反不正當(dāng)競爭法則更注重競爭的公平性。沒有競爭的自由就談不上競爭的公平，因此自由競爭是公平競爭的前提，在此意義上反壟斷法是反不正當(dāng)競爭法有效實施的基石。[1]然而，我國《反不正當(dāng)競爭法》產(chǎn)生在先，《反壟斷法》頒布在后，導(dǎo)致在《反壟斷法》出臺之前，可能存在的壟斷行為都要放到《反不正當(dāng)競爭法》中進行調(diào)整。因此在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，兩部法之間必定存在交叉和重疊，2017年修訂該法的主要任務(wù)之一便是厘清和切割兩部法在調(diào)整對象和法律上的競合，從而實現(xiàn)內(nèi)容上的相互銜接。2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了舊法第6條關(guān)于公用企業(yè)限制競爭條款、第7條關(guān)于行政性壟斷條款，第11條關(guān)于低價傾銷條款以及第12條關(guān)于搭售條款的規(guī)定，將這四個條款回歸《反壟斷法》的調(diào)整范圍，厘清與《反壟斷法》的法律競合問題，成全了《反不正當(dāng)競爭法》立法體例上的獨立性。同時，考慮到《招標(biāo)投標(biāo)法》對串通招投標(biāo)行為已作規(guī)制，刪除了舊法第15條關(guān)于串通招投標(biāo)條款的規(guī)定，厘清了與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系。

二、銜接《商標(biāo)法》，修訂完善仿冒、混淆行為的規(guī)定，更好地實現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》內(nèi)部條款之間的邏輯對接

(一)銜接《商標(biāo)法》，2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第6條刪除了舊法第5條第(1)項有關(guān)假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)定，因《商標(biāo)法》第57條、第60條對此已作規(guī)定，將其回歸《商標(biāo)法》調(diào)整，厘清與《商標(biāo)法》的關(guān)系。

(二)將舊法第5條第(二)項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，同時在新法第6條第(二)和第(三)項中新增加了社會組織名稱、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等其他內(nèi)容。既擴大了受保護商業(yè)標(biāo)識的范圍，也不再限定以知名商品作為前提，將其修改為“有一定影響”。

(三)刪除舊法第5條第(4)項關(guān)于“在商品上偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的規(guī)定，直接將該內(nèi)容銜接到2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第8條關(guān)于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為中對其進行調(diào)整，從而在條款內(nèi)部實現(xiàn)了邏輯對接。

三、修訂完善商業(yè)賄賂行為

(一)刪除了關(guān)于回扣的規(guī)定

回扣是商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式之一，舊法第8條商業(yè)賄賂條款將回扣作為一項單獨的賄賂行為予以規(guī)定和明確。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)賄賂的手段得到了升級和演繹，雖賄賂手段更隱蔽和多樣，卻掩蓋不了行賄之實。故2017年修訂摒棄回扣作為單獨的賄賂行為方式，轉(zhuǎn)用財物或者其他手段來概述，這種表述既將回扣納入財物的范疇，又能將其他通過隱蔽性賄賂手段實施的賄賂行為加以調(diào)整，更能適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展演變。

(二)將商業(yè)賄賂的受賄主體細化界定

一般來講，在商業(yè)賄賂行為中，行賄主體通常是經(jīng)營者，受賄主體則不特定。舊法將“對方單位或者個人”認定為商業(yè)賄賂的對象。2017年修訂將交易相對方排除在商業(yè)賄賂的對象之外，將商業(yè)賄賂受賄主體細化為三方：一是交易相對方的工作人員；二是受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；三是利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。

(三)將經(jīng)營者的員工實施的商業(yè)賄賂行為納入規(guī)制范圍

舊法并未明確經(jīng)營者的員工實施的商業(yè)賄賂行為。2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第7條新增一款，“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應(yīng)當(dāng)認定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外”。據(jù)此，將經(jīng)營者的員工實施的商業(yè)賄賂行為納入該法的規(guī)制范圍。

四、厘清與《廣告法》的關(guān)系，明確引人誤解的虛假宣傳的內(nèi)涵外延，對虛假宣傳的具體內(nèi)容予以細化，規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域的虛假宣傳行為

(一)厘清與《廣告法》的關(guān)系

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第8條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”，明確在此種情況下，優(yōu)先適用廣告法，厘清了與《廣告法》的關(guān)系。

(二)明確引人誤解的虛假宣傳的內(nèi)涵外延

舊法的表達中將引人誤解用來修飾虛假宣傳，在實務(wù)操作和理解過程中容易誤以為虛假宣傳的前提必須是引人誤解，縮小了打擊的適用范圍，此并非立法本意。2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》對此作了重新闡釋，該行為既包括虛假宣傳，也包括引人誤解的商業(yè)宣傳。如此一來，既避免了適用上的混亂理解，也能夠最大限度地打擊虛假宣傳行為，維護正當(dāng)?shù)母偁幁h(huán)境。

試驗用土取自南京市某基坑場地，取土深度6～8 m.該土的主要物理力學(xué)性質(zhì)指標(biāo)見表1.試驗前將土在60℃下烘干至恒重，粉碎過2 mm篩，向過篩后的土壤中添加Pb(NO3)2，Pb在干土中含量為5 000 mg/kg，5 000 mg/kg為我國工業(yè)污染場地Pb污染典型含量值[10]，選擇Pb(NO3)2作為污染介質(zhì)是因為Pb(NO3)2具有較高溶解度(較強的陽離子活動性)，且硝酸根具有惰性，對水化反應(yīng)干擾很小[11].再向污染土中添加去離子水使土含水率為22.34%，拌合均勻后密封，在室溫下燜土30 d，使Pb(NO3)2與土壤反應(yīng)充分.

(三)對虛假宣傳的具體內(nèi)容予以細化，經(jīng)營者刷單，炒信和虛構(gòu)交易等行為得到規(guī)制

隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，該領(lǐng)域的虛假宣傳問題也日益凸顯，甚至出現(xiàn)了專門組織虛假交易幫助他人進行虛假宣傳的情形，嚴重損害正常的市場交易秩序。2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》細化了虛假宣傳的具體內(nèi)容，把對商品的“銷售狀況”和“用戶評價”也納入進來調(diào)整，經(jīng)營者對此亦不能作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，以此更好地打擊電商領(lǐng)域的虛假宣傳行為。在此基礎(chǔ)上，新增一款專門用來規(guī)制組織虛假交易以幫助其他人進行虛假宣傳的行為。此外，在該法的第20條對于其責(zé)任做了銜接：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照?！币源烁玫匾?guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域的虛假宣傳行為。

五、完善商業(yè)秘密的含義、手段，擴大該行為的責(zé)任主體范圍，強調(diào)監(jiān)督檢查部門及其工作人員對其知悉的商業(yè)秘密的保密義務(wù)

(一)完善“商業(yè)秘密”的含義

2019年修訂《反不正當(dāng)競爭法》時，對商業(yè)秘密作了更完善的界定：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。對比之下，新的概念刪掉商業(yè)秘密的營利性要件，修改為“具有商業(yè)價值”。同時，給予商業(yè)秘密的概念一定的適用空間，不再局限于列舉出來的技術(shù)信息、經(jīng)營信息，而是用“等商業(yè)信息”來概括，擴大了商業(yè)秘密保護的信息領(lǐng)域。

(二)完善侵犯商業(yè)秘密的手段

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第9條第(一)項保留了原來的盜竊、脅迫或者其他不正當(dāng)手段，將利誘修正為賄賂和欺詐，利誘并非法律概念，適用的時候存在較大的主觀性；賄賂和欺詐則在《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》以及《民法總則》中都有界定，通過修正可避免在司法適用中對利誘一詞理解的非統(tǒng)一化，也能很好地與其他部門法中的相應(yīng)概念做好銜接。同時，考慮到信息技術(shù)的發(fā)展，為適應(yīng)信息化發(fā)展需求下商業(yè)秘密的保護，2019年通過的《反不正當(dāng)競爭法》的第9條，將以電子侵入的手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為也納入該條調(diào)整和規(guī)范。

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》保留了舊法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密手段的第(二)和第(三)項，在此基礎(chǔ)上，增加了一項作為第(四)項：“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！?/p>

(三)擴大侵犯商業(yè)秘密行為的責(zé)任主體范圍

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》在保留原有的經(jīng)營者和“明知或應(yīng)知”的第三人作為責(zé)任主體的同時，擴大了侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍，增加了商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工、其他單位或個人，員工侵犯經(jīng)營者商業(yè)秘密的行為得到規(guī)制，更有利于商業(yè)秘密的保護。

同時，2019年通過的《反不正當(dāng)競爭法》增加了“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！睌U大了侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍。

(四)強調(diào)監(jiān)督檢查部門及其工作人員的保密義務(wù)

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第15條規(guī)定：“監(jiān)督檢查部門及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)?！睆娬{(diào)監(jiān)督檢查部門及其工作人員加大監(jiān)督力度，保守商業(yè)秘密，全方位規(guī)制侵犯商業(yè)秘密的行為，將更多違法行為扼殺在搖籃中。

(五)加大了對侵犯商業(yè)秘密行為的行政處罰力度

該法兩次修訂都加大了對侵犯商業(yè)秘密行為的行政處罰力度，增加了法定賠償數(shù)額。

根據(jù)2017年第一次修訂的第21條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款，一般情節(jié)的侵犯商業(yè)秘密行為其罰款數(shù)額也由舊法的“一萬元以上二十萬”增加到了“十萬元以上五十萬元以下”。

根據(jù)2019年第二次修訂的第21條規(guī)定，一般情節(jié)的侵犯商業(yè)秘密行為其罰款數(shù)額由2017年的“十萬元以上五十萬”增加到了“十萬元以上一百萬元以下”；情節(jié)嚴重的侵犯商業(yè)秘密行為其罰款數(shù)額也由2017年的“五十萬元以上三百萬元以下”增加到了“五十萬元以上五百萬元以下”。

六、完善不正當(dāng)有獎銷售的表現(xiàn)方式

(一)豐富完善有獎銷售的表現(xiàn)方式

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》完善了不正當(dāng)有獎銷售的表現(xiàn)方式，“利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品”被修正為“所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎”。這一規(guī)定適應(yīng)了市場經(jīng)濟發(fā)展背景下不斷演變的有獎銷售形式。按照新法對該項內(nèi)容的修改，理解如下：經(jīng)營者對有獎銷售的信息有明示的義務(wù)，依此保障消費者在消費之前的知情權(quán)，盡可能地避免因經(jīng)營者對有獎銷售信息模棱兩可產(chǎn)生的消費誤解甚至欺騙性的消費，從而擴大對消費者權(quán)益的保障。

(二)將抽獎式有獎銷售最高獎的金額提高至5萬元

2017年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第10條將抽獎式有獎銷售最高獎的金額提高至5萬元。這主要是結(jié)合舊法實施24年來社會經(jīng)濟發(fā)展水平以及人們消費水平、物價水平的提升等方面的因素考慮修改的。[3]

七、完善細化詆毀商譽行為的手段，增加相應(yīng)的法律責(zé)任

(一)完善細化詆毀商譽行為的手段

舊法第14條規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》把捏造、散布修改表述為編造、傳播，將舊法的虛偽事實修改為虛假信息或者誤導(dǎo)性信息。修改后的表達邏輯上更協(xié)調(diào)，避免了虛偽事實內(nèi)部邏輯的矛盾沖突，事實一般是客觀存在的真實現(xiàn)象，與虛偽存在詞意上的沖突，相比之下，虛假信息一詞表達顯得更為嚴謹妥當(dāng)。對詆毀商譽行為的手段和對象做更明晰的界定，也利于實踐中司法部門對該行為的認定。

(二)完善了商業(yè)詆毀行政責(zé)任的規(guī)定

舊法僅對詆毀商譽行為作出了禁止性規(guī)定，卻并未對該行為的法律責(zé)任作出相應(yīng)的規(guī)定。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第23條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第11條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。”對損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為增加了法律責(zé)任的規(guī)定，改變了舊法對該不正當(dāng)競爭行為沒有罰則的尷尬局面。

八、新增對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域利用技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為的條款

(一)“概括”+“列舉”+“兜底”的立法模式

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為引起了社會各界的關(guān)注，在司法實踐中，涉及互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)競爭的案件也越來越多。2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂的其中一個亮點便是增加互聯(lián)網(wǎng)方面的不正當(dāng)競爭行為，將其歸入《反不正當(dāng)競爭法》一起規(guī)制調(diào)整。

2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第12條第一款明確規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定?！贝颂幍谋痉ǜ黜椧?guī)定，不僅包括該互聯(lián)網(wǎng)專條，還包括該法其他條款。該條第二款列舉了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)方式包括“流量劫持”、“修改、關(guān)閉、卸載他人產(chǎn)品或服務(wù)”和“惡意不兼容”。同時考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，可能會出現(xiàn)當(dāng)前不正當(dāng)競爭類型所涵蓋不了的新型不正當(dāng)競爭行為，故在本條的第二款第(四)項增加一條兜底條款，以適應(yīng)實踐發(fā)展的需要，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。

(二)對“惡意不兼容”的爭議

有關(guān)“惡意不兼容”被認定為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，在此次反不正當(dāng)競爭法修訂過程中，一直存在著較大的爭議。

網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)之間的不兼容，既可能是因為技術(shù)原因?qū)е碌?，還可能是因為經(jīng)營者根據(jù)競爭關(guān)系特意設(shè)置的。在自由競爭的市場經(jīng)濟中，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益的前提下，參與市場競爭的經(jīng)營者有充分的自主經(jīng)營權(quán)，市場競爭者并無“兼容”其他競爭者的產(chǎn)品或者服務(wù)的義務(wù)?！皬姆缮蟻碚f，對“惡意”的認定，一般以是否故意為標(biāo)準(zhǔn)。而事實上，所有的競爭手段，歸根到底其實都是經(jīng)營者故意而為之的。將“惡意不兼容”作為不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制，難免會將一些正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)策略被認定為不正當(dāng)競爭行為。

到底如何適用“惡意不兼容”條款，筆者認為還有待最高人民法院通過司法解釋結(jié)合司法實踐對“惡意”作進一步的司法界定。

綜上所述，《反不正當(dāng)競爭法》接連歷經(jīng)兩次修訂，本身已是一大進步。雖兩次修訂基本維持舊法的立法體系和結(jié)構(gòu)，事實上也確實厘清了與《反壟斷法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等多個部門法之間的內(nèi)在銜接，也對原有的不正當(dāng)競爭行為作了細化；同時完善了法律責(zé)任方面的規(guī)定。至于兩次修訂沒有兼顧到的內(nèi)容，可以結(jié)合日后的司法實踐，出臺相應(yīng)的司法解釋，抑或當(dāng)新問題層出不窮，必要時再行對《反不正當(dāng)競爭法》做大修。作為法學(xué)教育工作者和研究者，我們?nèi)皂毑粩嗵接懞脱芯俊斗床徽?dāng)競爭法》，力求弘揚法治精神，實現(xiàn)依法治國的宏偉目標(biāo)。