萬(wàn)雅芳

上海政法學(xué)院，上海 201701

一、證明標(biāo)準(zhǔn)概述

(一)證明標(biāo)準(zhǔn)概念

證明標(biāo)準(zhǔn)是指證據(jù)證明案件事實(shí)所要達(dá)到的程度，是判斷證據(jù)證明力大小的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是認(rèn)定案件事實(shí)所需的最低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

(二)證明標(biāo)準(zhǔn)的意義

《民事訴訟法》第七條規(guī)定，事實(shí)和法律是人民法院進(jìn)行案件審理的依據(jù)。而貫穿事實(shí)和法律的線索則為證據(jù)，當(dāng)事人通過(guò)舉證、質(zhì)證等行為來(lái)證明自己所述事實(shí)真實(shí)，以期被法官采信。與此同時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)也是法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)、探究真像、依法裁判的依據(jù)。證明標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值所在，可以從以下三個(gè)角度進(jìn)行論述。

1.當(dāng)事人層面

根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，當(dāng)事人為使自己的訴訟請(qǐng)求得到支持，需要承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己所述事實(shí)并力求被采信。證明標(biāo)準(zhǔn)的確定有利于當(dāng)事人預(yù)測(cè)自己舉證的程度，根據(jù)掌握的證據(jù)判斷自己訴述事實(shí)能否被采信，如果當(dāng)事人認(rèn)為所掌握的證據(jù)證明力不強(qiáng)，則可以在第一時(shí)間尋求其他手段解決糾紛。

當(dāng)法院作出判決后，證明標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人評(píng)價(jià)判決結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)之一，也是當(dāng)事人衡量是否要進(jìn)行上訴的參考因素，甚至可以作為上訴的理由，因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的確定有利于維護(hù)當(dāng)事人的上訴權(quán)，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.法官層面

法官審理案件需要認(rèn)定事實(shí)，證據(jù)是認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，而證明標(biāo)準(zhǔn)就是法官認(rèn)定事實(shí)是否能被采信的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定事實(shí)、得出結(jié)論的橋梁。證明標(biāo)準(zhǔn)確定相對(duì)統(tǒng)一的規(guī)則，是法官認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，加之自由裁量權(quán)的行使，相同的事實(shí)證據(jù)被不同法官采信的情況也可能不同，因此證明標(biāo)準(zhǔn)還為合議庭、二審、再審審案提供相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，以此確保判決結(jié)果的統(tǒng)一性。

3.國(guó)家層面

(1)認(rèn)定證據(jù)時(shí)涉及法官的自由心證和自由裁量權(quán)，證明標(biāo)準(zhǔn)的存在是規(guī)范法官依法行使自由裁量權(quán)的標(biāo)尺，進(jìn)而有利于提高司法公信力。

(2)節(jié)約司法資源。依據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可以判斷自己是否要提起訴訟，在案件已有判決結(jié)果時(shí)，成為是否上訴或是否請(qǐng)求再審的重要度量。若當(dāng)事人掌握的證據(jù)不足以證明案件事實(shí)，往往會(huì)選擇避免進(jìn)行下一步的司法活動(dòng)，大幅節(jié)約了司法資源。

(3)提高社會(huì)的法治意識(shí)。用證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)貫穿客觀事實(shí)和法律事實(shí)并將其在判決書(shū)中表達(dá)出來(lái)，有利于當(dāng)事人洞悉法官審案的邏輯和法理依據(jù)，通過(guò)公開(kāi)宣判，讓社會(huì)公眾了解案件，能夠有效提高全社會(huì)的法治意識(shí)。

二、大陸法系和英美法系證明標(biāo)準(zhǔn)之比較

(一)相同點(diǎn)

均有蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，所謂蓋然性是指證據(jù)能夠大概證明某客觀事實(shí)時(shí)法律上的事實(shí)，因此有理由被人民法院采信。德國(guó)學(xué)者將證明標(biāo)準(zhǔn)五等分，其中蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指證據(jù)能證明事實(shí)的程度在75%-99%①。

(二)不同點(diǎn)

1.英美法系

蓋然性在英美法系國(guó)家又被稱作蓋然性占優(yōu)，即只要一方當(dāng)事人的證據(jù)比另一方當(dāng)事人的證據(jù)更具有說(shuō)服力時(shí)，那么當(dāng)事人所主張得證據(jù)就能被認(rèn)定，相關(guān)事實(shí)就能被采納，訴訟請(qǐng)求更容易得到支持。如果一方的證據(jù)和另外一方的證據(jù)說(shuō)服力相差不大，那么該方想要證明的事實(shí)就很難被采信，面臨承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于某些事實(shí)，證據(jù)需要清晰且有說(shuō)服力，相關(guān)事實(shí)才能被采納。因此可以說(shuō)，英美法系以蓋然性占優(yōu)為原則，以清晰且有說(shuō)服力為例外。

2.大陸法系

德國(guó)理論界將蓋然性標(biāo)準(zhǔn)確立為客觀標(biāo)準(zhǔn)，與此對(duì)應(yīng)的主觀標(biāo)準(zhǔn)是自由心證標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)程度不同，進(jìn)行如下五分：首先是絕對(duì)主標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)能讓法官完全相信事實(shí)的存在；第二是相對(duì)主觀確信，即由審案發(fā)法官主觀確信外加其他附帶條件；第三是客觀蓋然標(biāo)準(zhǔn)，是指證據(jù)認(rèn)定不需要法官主觀因素，只需要達(dá)到客觀標(biāo)準(zhǔn)即可；第四是邏輯標(biāo)準(zhǔn)，即以邏輯來(lái)鏈接事實(shí)，彌補(bǔ)證據(jù)鏈的缺失；最后是主觀蓋然性，即在證據(jù)不充分的情況下，介入主觀因素探尋事實(shí)存在的可能性。

3.差異之原因

同為蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，但是實(shí)際上卻存在很大差距，這是由于兩大法系審判模式不同造成的。

大陸法系奉行“職權(quán)主義”的庭審模式，由法官主導(dǎo)審判工作的進(jìn)行，實(shí)體事實(shí)由法官認(rèn)定，程序部分由法官依照法律進(jìn)行主導(dǎo)，法官在案件審理過(guò)程中具有絕對(duì)的控制權(quán)。確定相對(duì)高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)首先為規(guī)范法官自由裁量權(quán)的依法行使，其次是職權(quán)主義對(duì)法官的要求較高，但是鑒于法官的局限性，為了結(jié)果的公平，有必要將蓋然性的確定為高度蓋然性。

英美法系國(guó)家的審判模式是“對(duì)抗模式”或稱“當(dāng)事人主義”。該模式下的庭審由當(dāng)事人主導(dǎo)進(jìn)行，事實(shí)審理階段法官只負(fù)責(zé)程序的進(jìn)行，當(dāng)事人經(jīng)過(guò)激烈的質(zhì)證環(huán)節(jié)，能夠相對(duì)更容易地還原事實(shí)真像。這樣一方當(dāng)事人通過(guò)舉證證明的事實(shí)比另一方當(dāng)事人舉證的事實(shí)更令人信服即可。

三、中國(guó)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)

(一)證明標(biāo)準(zhǔn)在法律上的體現(xiàn)

2002年最高院出臺(tái)《最高人民法院關(guān)于事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中第七十三條第一款規(guī)定雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。該條文被認(rèn)為確定了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。2015年施行的新的司法解釋，第108條指出對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的一方提出的證據(jù)需要證明待證事實(shí)存在高度可能性，那么就能夠認(rèn)定該事實(shí)存在。第109條表示欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑或者贈(zèng)與時(shí)，人民法院認(rèn)為證據(jù)所述能夠排除合理懷疑的，方可認(rèn)定事實(shí)存在。

(二)關(guān)于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的立法分析

2002年頒布實(shí)施的《證據(jù)規(guī)定》中第一次提到證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，最高院認(rèn)為73條確定了高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此出臺(tái)了司法解釋。但是仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，該款條文的表示與英美法系的蓋然性占優(yōu)如出一轍。因此高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)真正被確立是在2005年最高院出臺(tái)的司法解釋中，即108條和109條。

筆者認(rèn)為，2002年的《證據(jù)規(guī)定》并沒(méi)有明確證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即為高度蓋然性，2005年的司法解釋才是真正意義上將高度蓋然性確定為我國(guó)民事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。至于109條的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)被很多人認(rèn)為是高度蓋然性的例外，但是事實(shí)上，例外的說(shuō)法欠妥。欺詐、脅迫、惡意串通三種情況通常是一方當(dāng)事人侵犯另一方當(dāng)事人選擇的自由甚至是尊嚴(yán)，舉證時(shí)涉及到舉證方的主觀意愿，法官很難認(rèn)定舉證方的主觀意愿在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)是怎樣的。贈(zèng)與和口頭遺囑因?yàn)橥怯H密的人之間的行為，而且都是單方法律行為，當(dāng)事人保留證據(jù)的意識(shí)不強(qiáng)，往往存在當(dāng)事人舉證困難。

(三)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)存在的原因

一開(kāi)始我國(guó)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)要求客觀，即要求證據(jù)能夠完全還原事實(shí)。但這種標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性，事件發(fā)生以后就成為客觀事實(shí)，證據(jù)只是還原事實(shí)的工具，鑒于取證問(wèn)題和保留證據(jù)存在很大的難度，所以客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)反而會(huì)有損真正的公平實(shí)現(xiàn)。所以，客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)逐漸被高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)取代。當(dāng)證據(jù)達(dá)不到邏輯上必然性的時(shí)候，法官依靠證據(jù)達(dá)到高度蓋然性的程度來(lái)認(rèn)定相關(guān)事實(shí)，因此高度蓋然性是一種認(rèn)識(shí)的手段。

我國(guó)采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，有三種原因，首先是我國(guó)一直以來(lái)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的歷史傳統(tǒng)，追求真相從古有之；其次是受大陸法系自由心證制度的影響，為了規(guī)范自由裁量權(quán)依法行使：最后是受職權(quán)主義的庭審模式影響，法官對(duì)庭審擁有絕對(duì)的控制權(quán)，為克服法官的局限性，因此設(shè)立了較高的標(biāo)準(zhǔn)，以保障審判公平進(jìn)行。

四、我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題

(一)證明標(biāo)準(zhǔn)的立法層級(jí)過(guò)低

中國(guó)目前對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定僅限于最高院出臺(tái)《證據(jù)規(guī)定》和適用民事訴訟法的司法解釋，但其二者的制定主體都是最高人民法院，雖然屬于廣義上的立法文件，但其效力始終低于法律。

(二)證明標(biāo)準(zhǔn)的可操作性低

高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)雖然已經(jīng)被最高院以司法解釋的形式確定了下來(lái)，但是在實(shí)際操作中還是存在諸多問(wèn)題。首先，高度蓋然性的證明程度雖被確定為75%-99%，但卻沒(méi)有沒(méi)有可量化的方法，因此在具體應(yīng)用時(shí)還是要依靠法官的自由裁量權(quán)，因此可能成為法官濫用自由裁量權(quán)的手段。

(三)證明標(biāo)準(zhǔn)缺少層級(jí)劃分

現(xiàn)代社會(huì)各類(lèi)民事案件層出不窮，每種案件取證情況不同、對(duì)證據(jù)和事實(shí)的要求也不同，因此具體問(wèn)題具體分析很有必要。但是目前中國(guó)民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)只有高度蓋然性，將該唯一的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用至不同的情況有失妥當(dāng)，淹沒(méi)了不同案件的特殊屬性。

(四)法官隊(duì)伍素質(zhì)水平層次不齊

司法審判是一項(xiàng)專門(mén)化的活動(dòng)，法官要根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，依法作出裁判，這其中涉及法官自由裁量權(quán)的行使。但是，目前中國(guó)法官素質(zhì)水平一般，在對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，會(huì)存在很大的差異。

五、完善我國(guó)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的建議

(一)將證明標(biāo)準(zhǔn)予以立法化

證明標(biāo)準(zhǔn)涉及公平正義、法官自由裁量權(quán)的行使以及當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此中國(guó)人大及其常委會(huì)有必要將其以立法的形式確定下來(lái)，以法律的形式維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益、保障自由裁量權(quán)的規(guī)范行使。

(二)將證明標(biāo)準(zhǔn)的心證過(guò)程予以公開(kāi)化、文字化

書(shū)寫(xiě)判決書(shū)時(shí)，將自由心證的過(guò)程予以寫(xiě)明，明確標(biāo)準(zhǔn)，將證據(jù)進(jìn)行邏輯分析的過(guò)程和是否采用的理由予以列舉，以此規(guī)避濫用自由裁量和枉法裁判的可能。

(三)劃分多層級(jí)的證明標(biāo)準(zhǔn)

高度蓋然性是民事訴訟唯一的證明標(biāo)準(zhǔn)，為了最大程度保障當(dāng)事人的權(quán)益，有必要借鑒德國(guó)和英美法系的做法建立多層級(jí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)在民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，所以立法應(yīng)該考慮將證明標(biāo)準(zhǔn)適度降低。具體而言，對(duì)于程序事實(shí)，應(yīng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于一般性實(shí)體事實(shí)，可以在蓋然性占優(yōu)和現(xiàn)在的高度蓋然性之間找到一個(gè)合理的區(qū)間，對(duì)于特殊情況可以適用高度蓋然性。

(四)提高法官素質(zhì)建設(shè)，并以制度規(guī)范自由裁量權(quán)的行使

中國(guó)法官素質(zhì)還存在大幅度的提升空間，因此首先需要對(duì)法官隊(duì)伍進(jìn)行建設(shè)，例如可以在本科教學(xué)中開(kāi)設(shè)專門(mén)針對(duì)未來(lái)法官的實(shí)務(wù)課程，針對(duì)審判進(jìn)行教學(xué)；其次自由裁量權(quán)規(guī)范制度，確保其在審判中的規(guī)范行使。

[ 注 釋 ]

①周慶，邱飾雪.論我國(guó)民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn).齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)，2018.3.