摘?要：不停止原則是一項(xiàng)行政訴訟原則，反映了行政訴訟法的價(jià)值傾向，其適用的理論依據(jù)——行政行為的公定力，在過去的十多年里發(fā)生了重大的變化，我國(guó)行政訴訟也從原先的強(qiáng)調(diào)效率到如今的強(qiáng)調(diào)公平，不停止執(zhí)行原則的適用環(huán)境發(fā)生大變化，司法實(shí)踐不斷發(fā)展提出新問題，不停止執(zhí)行原則適用面臨困境，以停止執(zhí)行原則代替不停止執(zhí)行原則成為解決問題的出路。

關(guān)鍵詞：不停止執(zhí)行;公定力;公平;制度新構(gòu)思

中圖分類號(hào)：D925.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）29-0016-03

作者簡(jiǎn)介：衛(wèi)亞玲（1995-），女，漢族，安徽合肥人，華東交通大學(xué)，研究生在讀，研究方向：憲法與行政法。

一、前沿

行政行為的執(zhí)行可以由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行，不享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，《行政訴訟法》第56條規(guī)定“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行”并依次列舉了3種具體停止執(zhí)行的情況和一種“法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的”。由此我們可見，在行政訴訟中，不停止執(zhí)行是原則，停止執(zhí)行是列外。

縱觀我國(guó)行政機(jī)關(guān)中享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)為少數(shù)（審計(jì)、稅務(wù)、公安、工商和海關(guān)），此類機(jī)關(guān)作為被告的行政案件在訴訟中以不停止執(zhí)行為原則。根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)司法解釋中規(guī)定無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為在訴訟期間是停止執(zhí)行的。所以實(shí)踐中，停止執(zhí)行案件其實(shí)占多數(shù)。由此，有學(xué)者認(rèn)為“不停止執(zhí)行原則”不應(yīng)當(dāng)作為行政法原則，而僅是法律技術(shù)問題，對(duì)不停止執(zhí)行原則的研究?jī)r(jià)值提出質(zhì)疑。

筆者不同意以上觀點(diǎn)。不停止執(zhí)行原則作為行政訴訟法所確立的行政訴訟原則，其具有一般法律原則有擁有的大部分特征，雖然最高院在司法活動(dòng)過程中適用法律價(jià)值發(fā)展而做的補(bǔ)充，不停止執(zhí)行原則的適用情形較少，但以此為由否定不停止執(zhí)行的原則性過于牽強(qiáng)。更合理來說，最高院的解釋應(yīng)被視為：法院在司法活動(dòng)角度提醒立法者對(duì)此原則重新審查，適應(yīng)時(shí)代發(fā)展對(duì)法律的新要求。

根據(jù)《行政處罰法》46條規(guī)定：在具體案件中，相對(duì)人不服行政機(jī)關(guān)作出的罰款行政處罰，在收到?jīng)Q定書之日起15天內(nèi)逾期未繳納罰款，但是依法已經(jīng)提前行政復(fù)議或行政訴訟，但根據(jù)不停止執(zhí)行原則，依舊需要對(duì)相對(duì)人每人但按罰款數(shù)額的3%加處罰款，最終相對(duì)人不僅需要承擔(dān)罰款，更要承擔(dān)巨額的滯納金，明顯顯示公平，最高院的司法解釋僅涉及強(qiáng)制執(zhí)行問題，并不涉及滯納金問題。

由此可知，不停止執(zhí)行原則作為行政法基本原則，其無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)時(shí)代社會(huì)問題的解決，后續(xù)司法解釋也無(wú)法彌補(bǔ)其中適應(yīng)漏洞，以停止執(zhí)行原則代替不停止執(zhí)行原則，成為行政法發(fā)展的必然選擇。

二、停止執(zhí)行原則適用的理論證成

法律作為社會(huì)調(diào)控的手段，其背后必然隱含著各種利益的博弈。以停止執(zhí)行原則代替不停止執(zhí)行原則，背后有必然暗含著特定社會(huì)背景下的價(jià)值導(dǎo)向與利益的抉擇。考察此項(xiàng)原則我們必須立足于具體的時(shí)代背景，找出原則背后的理論依據(jù)。

（一）行政行為的公定力理論的發(fā)展

對(duì)行政行為的公定力的研究最早可以追溯到奧托.邁耶，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉“實(shí)體性公定力概念”表述為：第一，公定力由國(guó)家根據(jù)國(guó)家權(quán)而應(yīng)然享有，行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家權(quán)的行使者，其行為自然擁有從國(guó)家那里過度而來的公定力，即行政機(jī)關(guān)所做行政行為的公定力是一種過度力;第二，此處的公定力具有先驗(yàn)優(yōu)越性，即為對(duì)行政行為“合法性推定”，是一種“完全公定力”說，學(xué)者一般將其稱為“實(shí)體性公定力”。不停止執(zhí)行原則的立法依據(jù)在很大程度上參考了“實(shí)體性公定力”，即行政行為一經(jīng)作出就推定合法，非經(jīng)法定程序不得撤銷或變更。

“實(shí)體性公定力”發(fā)展者田中二郎對(duì)此概念的核心問題“行政權(quán)的優(yōu)越性”做了具體闡述：首先，行政機(jī)關(guān)的行政行為必須符合法律的規(guī)定，但是這并不代表行政主體是與私人對(duì)等的主體，即行政主體具有優(yōu)越性;其次，法律賦予了行政機(jī)關(guān)對(duì)人民的的權(quán)力支配性及行政行為不受普通法調(diào)整的獨(dú)特性;最后，“行政權(quán)的優(yōu)越性”特別是公定力具有前法律性。

由此，“實(shí)體性公定力”認(rèn)定行政行為的合法性推定的前提是行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家權(quán)力的行使者，以此推導(dǎo)行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)秩序，代表國(guó)家公共利益，擁有從國(guó)家過度而來的應(yīng)然權(quán)力即公定力。依據(jù)此種邏輯可以發(fā)現(xiàn)：“實(shí)體性公定力概念”有行政行為“管理論”其實(shí)存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。

但在實(shí)踐中，“實(shí)體性公定力”卻有其無(wú)法規(guī)避的不足。;例如：《行政訴訟法》規(guī)定行政訴訟中舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，但此規(guī)定與“實(shí)體性公定力”相背離。從“實(shí)體性公定力”的邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)：行政行為公定力的基礎(chǔ)在于實(shí)定法所規(guī)定的合法性推定，那么從實(shí)定法的適用語(yǔ)境中，應(yīng)當(dāng)秉承“合法性推定→原告的舉證責(zé)任”這一舉證責(zé)任承擔(dān)模式。但是，行政機(jī)關(guān)的行政行為具有一定的單獨(dú)性，行政決定往往具有強(qiáng)制性，在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的法律關(guān)系中法律相對(duì)人處于劣勢(shì)地位，而一旦行政機(jī)關(guān)違反行政，對(duì)行政相對(duì)人的合法利益造成損害，行政相對(duì)人就行政行為的違法性進(jìn)行舉證是及其困難的，故“實(shí)體性公定力”的實(shí)際操作性不足，適用此原則無(wú)法達(dá)到法律條文的內(nèi)在價(jià)值的一致性要求。

日本學(xué)者今村成和指出行政行為作出后，基于該行政行為作出這一事實(shí)，以將來撤銷為解除條件，暫定性地將合法行政行為所具有的效力（拘束力）認(rèn)定于該行政行為，則行政行為的公定力僅是一種程序上的撤銷程序排他性的效力，不涉及實(shí)體上的合法性推定。此類公定力說被稱為“程序性公定力”。

“程序性公定力”僅從程序?qū)用嬗懻撔姓袨榈牟豢沙蜂N性的排他性公定力，而沒有對(duì)行政行為做合法性推定，表明原告不存在應(yīng)然層面上的舉證責(zé)任，這使行政行為公定力學(xué)說與《行政訴訟法》中被告舉證責(zé)任制不存在理論上的沖突，合理解決了“實(shí)體性公定力”對(duì)舉證責(zé)任分配的弱端，更符合現(xiàn)代行政法對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的價(jià)值追求。同時(shí)“程序性公定力”暗含行政行為被撤銷與就瑕疵行政行為侵權(quán)而提起的國(guó)家賠償相分離的可能性，使司法機(jī)關(guān)有權(quán)在瑕疵行政行為未被撤銷時(shí)依據(jù)足夠證據(jù)判決國(guó)家賠償責(zé)任的承擔(dān)，在緊急情況下也可對(duì)行政相對(duì)人提供保護(hù)。可見“程序性公定力”更適應(yīng)時(shí)代發(fā)展，其不僅合理解決了“實(shí)體性公定力”對(duì)舉證責(zé)任分配的弱端，更符合現(xiàn)代行政法對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的價(jià)值追求。

以“程序性公定力”為依據(jù)，因行政相對(duì)人認(rèn)為行政行為侵害其合法利益而提起行政訴訟，行政機(jī)關(guān)在立案后基于對(duì)行政機(jī)關(guān)可能性侵害的規(guī)避可以停止行政行為的執(zhí)行，以停止侵害為原則并未與“程序性公定力”相分歧。從《行政訴訟法》立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)建立以“程序性公定力”為依據(jù)的停止執(zhí)行原則。

（二）行政訴訟制度的價(jià)值目標(biāo)的變動(dòng)

1989年《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定了不停執(zhí)行原則的立法背景來看，主要考慮的是行政行為效率的問題。90年代，我國(guó)剛確定建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大力發(fā)展必然對(duì)公共管理提出巨大的挑戰(zhàn)。行政機(jī)關(guān)作為公共管理的主要提供者，其不僅需要對(duì)市場(chǎng)秩序進(jìn)行監(jiān)管，更要對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中社會(huì)公共利益進(jìn)行保護(hù)，這就要求行政機(jī)關(guān)必須是一個(gè)高效的機(jī)關(guān)?！缎姓V訟法》在這樣的社會(huì)大背景下制定，必然決定其在效率與公平的抉擇中傾向于效率。設(shè)定不停止執(zhí)行為原則，使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為可以較快的執(zhí)行，發(fā)揮政府在經(jīng)濟(jì)管理中“看不見的手的作用”，維護(hù)市場(chǎng)安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。

2014年《行政訴訟法》堅(jiān)持適用不停止執(zhí)行原則，這其中的立法價(jià)值考量筆者認(rèn)為主要并不是涉及效率與公平的問題，而是對(duì)公益優(yōu)先的考量。隨著公共行政的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家權(quán)力的行使者，在權(quán)力的行使過程中已經(jīng)開始膨脹，行政權(quán)過大的現(xiàn)狀已經(jīng)使行政行為的執(zhí)行力大幅度提升。而行業(yè)組織的興起，又進(jìn)一步減輕了行政機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)管理的壓力，行政活動(dòng)的效率問題已經(jīng)不再是立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)考慮的主要問題。在效率問題淡化的同時(shí)，立法者將更多的目光聚焦于行政管理的秩序價(jià)值上。

行政機(jī)關(guān)作為公共利益的管理者，其通過建立社會(huì)秩序而保護(hù)公共利益。從主要的行政行為（行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制）來看，其大多立足于社會(huì)公共利益，以建立一套普適的秩序，使個(gè)人的行為納入行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)中，將個(gè)人行為最大化的符合社會(huì)公共利益的需求。

是否所有的公共利益都具有凌駕于個(gè)人利益之上的至高無(wú)上性？公共利益作為一種整體利益，具有個(gè)人利益所不具有的特殊性質(zhì)，使個(gè)人利益在一定情況下需要為公共利益而犧牲自己，但這種犧牲不是絕對(duì)的、無(wú)條件的。行政機(jī)關(guān)行使法定裁量權(quán)時(shí)必須符合“比例原則”，行政機(jī)關(guān)保護(hù)的公共利益時(shí)必須將公共利益與個(gè)人利益進(jìn)行權(quán)衡，當(dāng)所保護(hù)的公共利益小于個(gè)人利益或者保護(hù)公共利益不必要損害個(gè)人利益，則不可以以損害個(gè)人利益為手段來維護(hù)公共利益;當(dāng)所保護(hù)的公共利益大于個(gè)人利益時(shí)，并且實(shí)現(xiàn)公共利益必須損害個(gè)人利益，一般根據(jù)公益優(yōu)先原則，保護(hù)公共利益，但是需要對(duì)個(gè)人進(jìn)行補(bǔ)償或賠償。

在許多行政訴訟案件中，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為如果不停止執(zhí)行將會(huì)造成相對(duì)人不可挽回的損失，但是法院在沒有進(jìn)審理的情況下無(wú)法停止行政行為的執(zhí)行，而后續(xù)的國(guó)家賠償又難以落實(shí)，這將使行政訴訟無(wú)法達(dá)到預(yù)期的效果，此時(shí)暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)制度成為解決此項(xiàng)難題的有效路徑。暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)是在“執(zhí)行利益”與“延緩利益”中進(jìn)行衡量而得出保護(hù)最大利益的制度，行政訴訟中停止執(zhí)行運(yùn)用此項(xiàng)制度以防止對(duì)個(gè)人利益不必要的損害，這符合以權(quán)利的有效救濟(jì)為價(jià)值目標(biāo)的行政訴訟制度。

三、停止執(zhí)行原則再構(gòu)建

（一）立法先行

2014《行政訴訟法》實(shí)施至今日已經(jīng)是三年了，法律是否可以再修改，這是一個(gè)融合多種因素的問題。有學(xué)者主張通過行政立法來確定停止執(zhí)行原則，認(rèn)為《行政訴訟法》作為指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐的基本法律，因保持其穩(wěn)定性不宜經(jīng)常修改，通過行政立法，將權(quán)利授權(quán)于國(guó)務(wù)院，以行政法規(guī)的形式確定不停止執(zhí)行原則的列外情形，在不修改法律的前提下，實(shí)質(zhì)的架空此項(xiàng)規(guī)定，使其成為“空頭法律”。

對(duì)此觀點(diǎn)，不予認(rèn)同?！缎姓V訟法》由全國(guó)人大制定的法律，其法律效力高于行政法規(guī)，應(yīng)依照憲法與法律制定行政法規(guī)，行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定不得與憲法、法律相抵觸。并且在《行政訴訟法》中確立停止執(zhí)行原則有助于《行政訴訟法》具體條文與立法目的保持一致，增強(qiáng)立法的理性價(jià)值，為整個(gè)行政訴訟實(shí)踐奠定價(jià)值導(dǎo)向。

在比較法視野下重構(gòu)我國(guó)行政訴訟停止執(zhí)行原則，參照以“停止執(zhí)行”為原則的德國(guó)。德國(guó)《行政訴訟法》第80條為停止執(zhí)行原則的否定性列舉：（1）涉及公共稅捐及費(fèi)用之征收時(shí);（2）涉及不得延宕之警察執(zhí)行人員之命令及處置時(shí);（3）有其他由聯(lián)邦法律，或在邦法中由邦法律，就第三人對(duì)涉及投資或創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)之行政處分提起訴愿及訴訟等情形，規(guī)定不發(fā)生延宕效力時(shí);（4）于作成行政處分之機(jī)關(guān)或就訴愿為決定之機(jī)關(guān)，基于公共利益或一方當(dāng)事人之重大利益，得命立即執(zhí)行時(shí)。對(duì)此，我國(guó)停止執(zhí)行否定性列舉必須包括以下幾項(xiàng)：（1）涉及第三人利益需要立即執(zhí)行;（2）涉及稅、費(fèi)等繳納;（3）涉及公共利益;（4）不立即執(zhí)行事后難以執(zhí)行的;（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

（二）行政機(jī)關(guān)自主決定

行政機(jī)關(guān)作出行政行為并執(zhí)行此行為，應(yīng)該發(fā)揮其主導(dǎo)性作用，在停止執(zhí)行原則前提下，行政機(jī)關(guān)擁有在法院裁定停止執(zhí)行前的自主決定停止執(zhí)行的裁量權(quán)，這有利于形成行政與司法的良性的互動(dòng)，發(fā)揮行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)能力。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)決定“不停止執(zhí)行”的裁量權(quán)，在某些特殊情況下，行政機(jī)關(guān)就所保護(hù)的公共利益與個(gè)人利益的理性衡量，認(rèn)為行政行為必須執(zhí)行，否則將對(duì)公共利益造成不可挽回的重大損失，此時(shí)行政機(jī)關(guān)可以執(zhí)行也可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）擴(kuò)大法院的審查權(quán)

法院受理行政案件，立案前對(duì)案件進(jìn)行形式審查是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。確定停止執(zhí)行原則后，法院再立案時(shí)需要主動(dòng)或依據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)對(duì)行政行為執(zhí)行的必要性進(jìn)行判斷，此處就對(duì)法院的審查能力提出更高的要求。法院在審查中應(yīng)該合理考慮“公共利益”、“原告利益”、“第三人利益”，在理性權(quán)衡下對(duì)行政行為的執(zhí)行緊急性就行判斷，在判斷時(shí)法院應(yīng)對(duì)“難以恢復(fù)的損害”及“公共利益嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)”等作出正確判斷，以尋求權(quán)利的有效保障的立法目標(biāo)。

四、結(jié)語(yǔ)

確定停止執(zhí)行原則依舊是我國(guó)《行政訴訟法》完善道路上不可忽視的課題，明確立法目的，確定訴訟法的價(jià)值追求，是解決此問題的有效途徑。在公共行政權(quán)膨脹的今天，停止執(zhí)行原則更有助于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利。

[?參?考?文?獻(xiàn)?]

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