張鑫浩 張麗萍

（甘肅政法大學，甘肅 蘭州 730070）

刑事缺席審判制度作為一項應對反腐敗國際追逃追贓情境下全新的訴訟制度，彰顯嚴懲腐敗犯罪與保障人權(quán)相平衡的原則。但該制度在有效追逃追贓的同時，基于對訴訟效率的追求而有違當事人程序參與原則，為促進缺席審判正當化與公正性，需要有效彌補缺席審判制度救濟途徑在實踐中潛在的不足。本文通過立法解釋法及對比分析法對缺席審判的救濟途徑進行全面解構(gòu)，兼評異議權(quán)的寬泛規(guī)定，再對國外相關(guān)制度救濟途徑間的差異進行比較探究，從而對我國缺席審判制度救濟路徑中出現(xiàn)的問題提出有針對性的建議，以期達到訴訟公正與訴訟效率間的平衡。

一、刑事缺席審判制度的救濟途徑之解構(gòu)

本次修改的《刑事訴訟法》在特別程序中增設缺席審判制度時對被告人的救濟權(quán)極為重視，并規(guī)定較為詳盡的救濟措施，主要體現(xiàn)在針對以下三種情形而引發(fā)兩種后果的救濟模式。

第一，針對未生效裁判的救濟。對于未生效裁判的救濟途徑主要為當事人享有上訴權(quán)以及檢察院的抗訴權(quán)，在《刑事訴訟法》294 條的規(guī)定中，劃分為獨立上訴權(quán)與非獨立上訴權(quán)兩種救濟模式，具體為被告人和近親屬有獨立上訴權(quán)，辯護人有非獨立上訴權(quán)。第二，在審理過程中的救濟。依據(jù)《刑事訴訟法》295 條規(guī)定，在審理過程中，被告人自動投案或被抓獲的，人民法院應重新審理［1］?；谶@種救濟主要是為了保障程序的公正性，因為展開缺席審判制度是基于被告人的缺席，但在此期間被告人得以歸案，此時適用缺席審判的條件已經(jīng)缺失，所以應程序倒流，即自動回溯于正常的程序——由缺席審判程序轉(zhuǎn)入普通程序重新審理。第三，針對生效裁判的救濟。缺席審判程序已經(jīng)終結(jié)，裁判發(fā)生法律效力，雖然罪犯歸案，但裁判已經(jīng)生效并產(chǎn)生了執(zhí)行力，所以應直接將罪犯交予執(zhí)行。從訴訟法理上看，一審判決作出后，經(jīng)過法定上訴期后成為生效判決并具有確定力，此時不允許對同一被告的同一犯罪事實予以重新審理。另一種情形是在缺席程序完畢后裁判已生效的情形，罪犯歸案后，對生效的裁判提出異議，產(chǎn)生的后果是程序終止，重新審判，即由缺席審判程序直接轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼?/p>

綜上所述，對于缺席審判被告人的救濟，可以分為三種情形下引發(fā)的兩種后果：其一，對未生效判決的救濟；其二，在審理過程中的救濟；其三，對生效判決的救濟。救濟方式為上訴與抗訴以及引發(fā)重新審理。刑事缺席審判救濟程序的設立正是基于尊重和保障人權(quán)的訴訟原則，旨在達到審判懲治犯罪的實體目的與程序公正的平衡。因此，缺席審判的救濟制度在很大程度上彰顯了一套較為完善的具有中國特色的刑事缺席審判制度體系，對于現(xiàn)實問題的解決以及當事人權(quán)益的保障具有重要意義，但是對于救濟權(quán)行使中的國家機關(guān)職權(quán)配置以及異議權(quán)等細節(jié)性問題尚需進一步研討。

二、刑事缺席審判制度的救濟缺憾之探究

（一）上訴權(quán)提起主體的瑕疵性

未生效裁判的救濟提起主體中的當事人具體為被告人及其近親屬、辯護人。顯而易見，法律賦予了被告人近親屬獨立的上訴權(quán)，但從實踐來看，刑事缺席審判制度適用于一些逃亡海外的貪污腐敗人員，在貪污腐敗案件中，被告人近親屬往往扮演著重要的角色，勢必成為案件的直接利害關(guān)系人，所以，在審判中他們會以自己利害關(guān)系人的身份參與庭審。同樣，刑事缺席審判時，會同時凍結(jié)、查封、扣押被告人的贓款贓物，對其違法所得及涉案財物進行處理，但涉案財物往往與近親屬的財產(chǎn)交織在一起，哪些財物是涉案財物，哪些是近親屬的私有財物，在實踐中很難分清，通常會產(chǎn)生較大爭議。所以，為了避免自己的利益不受損失，近親屬也會提起上訴，這就完全背離了“保障被告人的救濟權(quán)利”這一立法目的。

所以，對于近親屬獨立的上訴權(quán)而不加以限制，很可能導致上訴權(quán)濫用。首先，對于一般案件，近親屬享有非獨立上訴權(quán)，意即需要被告人的賦權(quán)而享有；其次，由于缺席審判的被告一方在逃而缺席，審判往往涉及被告人的人身、財產(chǎn)的合法權(quán)益。因此，賦予當事人獨立上訴權(quán)自不待言，但賦予被告人近親屬獨立的上訴權(quán)，被告人的合法權(quán)益難以得到有效保障，有學者指出“法律適用的出發(fā)點為是否存在請求權(quán)”［2］。所以，本次立法賦予被告人和近親屬獨立的上訴權(quán)，究其本質(zhì)無疑是實現(xiàn)訴訟公正與效率的協(xié)調(diào)，從而確保審判的公正性，但是本次《刑事訴訟法》只是籠統(tǒng)規(guī)定被告人和近親屬有獨立上訴權(quán)，卻沒有加任何限制，假設被告人本人明確表示自己服判而不愿上訴，其近親屬也有權(quán)根據(jù)自己意愿而上訴，這顯然不符合常理。

（二）救濟權(quán)行使期限的缺失性

新修訂的《刑事訴論法》規(guī)定被告人及其近親屬、辯護人可以提起上訴，但沒有指出一個具體的上訴期限，由于缺席審判制度的特殊性，按照一般性的判決10 天上訴期，由于被告一方的缺席一定程度上會弱化被告的權(quán)益保障，不利于辯護人及時征求逃往境外被告方的同意。少數(shù)學者秉持缺席審判救濟途徑中的上訴期可推定適用具體的司法實踐中的隨時行使權(quán)［3］。但這樣的推定勢必會引發(fā)一系列消極的后果：首先，一些犯罪嫌疑人可能在審判中故意不出庭，使判決結(jié)果隨時放置，甚至進而利用訴訟時效、疾病逃脫法律的制裁；再者，不加時間限制的上訴期限還會引發(fā)一些實質(zhì)問題，如時間過長一些證據(jù)容易滅失，使得本來就缺乏被告一方證據(jù)的案件更加復雜。

（三）異議權(quán)適用條件的恣意性

誠實信用原則這一主線始終貫穿于訴訟各階段，缺席審判雖從側(cè)面折射出對訴訟效率價值追尋的導向，但是也應力求判決結(jié)果的公正性與穩(wěn)定性。具體而言，異議權(quán)具有的雙重特性，從正面是對缺席一方人權(quán)的維護，缺席一方到庭后對裁判提出異議，即可程序倒流，案件依照普通程序重新審理，彰顯對缺席后到庭被告人權(quán)益的充分尊重；從側(cè)面可知，異議權(quán)的提出即可導致程序倒流是對訴訟效率的肆意踐踏。針對生效裁判的救濟，缺席審判制度的救濟權(quán)為被告人設定的異議權(quán)沒有期限和條件限制，也即只要被告人到案提出異議，就應予以終止原程序的效力而重新審判，此項救濟規(guī)定無疑會沖擊生效判決的權(quán)威性與穩(wěn)定性，有違訴訟效率與程序法定原則，使法院做出的判決一直處于“效力待定”狀態(tài)，雖然在一定程序上可以提高訴訟的公正性，但是與缺席審判追求的訴訟效率相背離，無疑會浪費司法審判資源。

從文理解釋角度看，似乎只要一經(jīng)被告人對案件提出異議，就應當重新予以審理。如此一來，會將刑事缺席審判制度的設立陷入流于形式的境地，造成司法資源的無謂消耗和訴訟效率的降低，有悖于缺席審判制度確立的初衷。因此，對于此項救濟的規(guī)定值得商榷，有待對異議權(quán)的恣意性規(guī)定予以適當限縮。

三、域外缺席審判制度的救濟途徑之評析

為達到公正與效益的平衡，特別是基于保障人權(quán)的需要，各國法律在設置缺席審判制度的同時，規(guī)定了一系列補救措施，以保障被告人的合法權(quán)益。

（一）保障被告人的異議權(quán)并引發(fā)重審效力

德國在缺席審判制度的救濟途徑方面進行了詳盡的規(guī)定。首先，在賦予被告人獨立上訴權(quán)的同時對法定代理人的上訴權(quán)也進行了明確規(guī)定，但是在我國關(guān)于缺席審判上訴主體中對于法定代理人的規(guī)定明顯是一個缺失。其次，另一特別救濟途徑為恢復原狀，恢復原狀具有撤銷原裁判進而引發(fā)重審的效力，該救濟類似于我國民法中對于物權(quán)損害請求權(quán)的救濟途徑之恢復原狀。最后，德國針對缺席審判的可撤銷制度：對輕罪和違警案件，當被告人對缺席判決的執(zhí)行提出異議時，缺席審判效力歸于無效；對重罪案件規(guī)定重審制度，在重罪被告人自行投監(jiān)或逮捕歸案時，缺席裁判視為自始無效，法庭對案件進行重新審查［4］。這種異議權(quán)范圍情形限定對我國有很大借鑒意義，救濟途徑產(chǎn)生的效果即消滅原缺席判決效力，進而程序倒流，重新審理，所做判決不受上訴不加刑原則限制。在現(xiàn)今刑事糾紛復雜的訴訟體制下，被告人享有出席法庭接受審判的權(quán)利，犯罪嫌疑人、被告人出庭接受審判已不僅是法定的義務，而且還是一種法定的權(quán)利。臺灣地區(qū)學者林鈺雄教授提出“庭審到場即是被告人的權(quán)利，也是被告人的義務”［4］。換而言之，犯罪嫌疑人、被告人針對自己享有的出席法庭接受審判的權(quán)利進行放棄仍可視為一種行使權(quán)利的行徑。因此，在美國，缺席審判雖然堅持被告人庭審在場義務，但設置了大量的例外規(guī)定，為了維護司法的穩(wěn)定性、終局性，缺席判決與對席判決的效力等同，被告人不得要求重審，僅可就法律問題提出上訴，以此來救濟自己權(quán)益。

（二）嚴格保障缺席被告人的辯護權(quán)

在被告人無法出庭情況下，應當由其辯護人出庭，與控方進行辯論，以保障當事人合法權(quán)益。《德國刑事訴論法典》第234 條明確規(guī)定了對缺席被告的辯護權(quán)：“在準許進行無被告人的審判情況中，被告人有權(quán)讓持有書面全權(quán)委托的辯護人作他的代理?！保?］意大利對于被告人缺席的情形，賦予辯護人有效的辯護權(quán)規(guī)定與德國有異曲同工之處。但在《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》中，對于沒有或沒有能力聘請律師的被告人，規(guī)定除被告人自愿放棄情形外，可在每一環(huán)節(jié)獲得制定律師的辯護。可見，在美國被告人的辯護權(quán)能得到充分保障，使缺席被告得到與共同在場同樣的辯護權(quán)，從而保證刑事判決的正當性和刑事庭審中對抗色彩的完整度。然而在荷蘭，雖然存在缺席審判制度，但是在不考慮被缺席者過錯的前提下，允許不采用強制法律援助制度，此項規(guī)定存在極大缺陷，與保障人權(quán)理念極大背離。我國此次保障對缺席審判被告人強制法律援助予以了肯定，不僅能夠維護控辯審結(jié)構(gòu)的完整，而且能更好契合保障人權(quán)理念。

（三）充分發(fā)揮法官的主動性

《德國刑事訴訟法典》第231條a第二項規(guī)定：“被告人一旦恢復參加審理的能力，如果此時還尚未開始宣布判決的，審判長應當對他告知他缺席時進行的審判的主要情況?！北卷椧?guī)定旨在充分發(fā)揮法官的主觀能動性，使得缺席的一方適時了解案件審理的動態(tài)，以便迅速定位自己角色，更充分、及時、有效行使自己的辯護權(quán)來維護自我合法權(quán)益。法官充分發(fā)揮主動性在不成文法國家最具有代表性。在缺席審判的過程中，法官不能自由裁量是否進行缺席審判，要基于各種因素，在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使自己權(quán)利，充分保障當事人合法權(quán)益。法官行使該權(quán)要注意：一方面，基于被告人自身原因而缺席，缺席審判的有效性存續(xù)于量刑前，否則歸于無效；另一方面，加強法官的判決說理，有利于加強對法官的監(jiān)督以及保障訴訟的公正性。預審法官審查制度也利于發(fā)揮法官的作用，關(guān)于預審是否公開審計有不同看法，英美采用公開審計，法德相反則采用不公開審計，預審公開利于法官作出公正合理的判決，減少腐敗，對我國的司法體系有很大借鑒之處。

四、刑事缺席審判制度的救濟途徑之補缺

（一）適度微調(diào)上訴權(quán)的主體范圍

被判刑人作為缺席者，享有獨立的上訴權(quán)有其合理性、正當性。缺席審判相對于一般程序有特殊性理應優(yōu)先適用，但要指出的是新法籠統(tǒng)地給予被告人近親屬獨立上訴權(quán)而不加以限制，很容易使訴權(quán)濫用，換而言之，當被告人服判并且基于本人真實意愿而作出此項決定，而近親屬仍有權(quán)上訴，這樣顯然背離被判刑人的意愿。因此，法律所賦予被告人近親屬獨立的上訴權(quán)應以被告人的真實意愿為考量。

在刑事缺席審判制度立法中，應對享有上訴權(quán)的主體進行一定順序的排列，完善訴訟參與人的權(quán)利配置［6］。如在被告人請求權(quán)利救濟時，被告人基于第一順位對審判結(jié)果享有異議權(quán)，當被告人本人不能或推定不能做出真實的意思表示時，再將上訴權(quán)轉(zhuǎn)接給近親屬，如此一來，既結(jié)束了被告人、近親屬上訴時維護各自利益的矛盾局面，也嚴密契合刑事缺席審判制度的救濟權(quán)立法目的。

（二）嚴格限制權(quán)利人的上訴期限

缺席審判生效后，多久去執(zhí)行？若被告人在執(zhí)行完畢后提起上訴，法院應如何處理？如果被告人提起上訴的時間超過刑事追訴期，是否應當受理？這都是我們應該重視的問題。缺席審判制度不同于普通的審理程序，普通的審理程序中，判決書會載有明確的上訴期限，但缺席審判制度中，對于上訴期沒有規(guī)定，所以在實踐中很容易產(chǎn)生時間過長提起上訴后原判決效力如何變化的問題。首先，因被告人未參與庭審，不能為自己提供有利的證據(jù)而給予其上訴權(quán)是合理而為之，但很多罪犯不定時的利用自己手里的權(quán)利將原判決歸之無效，使判決長期處于一個“效力待定”的狀態(tài)，這不僅造成了程序上的復雜性，還有損法律的權(quán)威。其次，部分罪犯故意逃往境外或者故意不參加庭審，在判決作出后，利用上訴權(quán)的無期限性繼續(xù)逃跑，甚至利用超過追訴期限來逃避法律的制裁［7］。最后，在每次的上訴審理后，必將對已經(jīng)生效的法律判決產(chǎn)生變化，這對法律秩序的穩(wěn)定性來說，無疑是一次巨大的沖擊。所以，無論從實體還是程序上來看，無期限的上訴權(quán)都是對法律原有特質(zhì)的一種破壞。因此，在刑事缺席審判制度中，規(guī)定兩年的上訴期，從缺席判決作出之日起計算，這樣既提高了司法效率，節(jié)約成本，也保障了被告人的權(quán)利，同時，也勢必促使罪犯歸案。

（三）加強法官的客觀審查義務

黨的十八屆四中全會提出，大力推進以審判為中心的訴訟制度改革。審判中心主義的提出賦予法官更崇高的法律地位，因為只有在審判階段才能對被告人的刑事責任大小進行確切，法官是案件的審理者，同時也是案件的裁判者，刑事缺席案件的審判中基于被告方缺席的情狀勢必導致控辯雙方的失衡［8］。因此，在缺席審判案件中應著力構(gòu)筑法官的客觀審查義務，在主動性充分發(fā)揮的過程中不失其中立性的地位，因為缺席審判不同于對席審判，當缺席一方?jīng)]向法庭提供訴訟材料時，法官就到庭一方當事人提供的證據(jù)審查，很大程度上對缺席一方不公，有失公允。

在此次缺席審判新增體制下，有必要從如下幾方面加強法官客觀審查義務：第一，構(gòu)建法官預審制度［9］。從法理學上看，意在通過法官司法審查來確保犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，實現(xiàn)對權(quán)利的分化，以此保證權(quán)利不被濫用，人權(quán)得以保障。其一，預審應由專門預審法官負責，為保證程序公正，避免先入為主觀念的影響，有必要將預審法官與審判法官相分離；其二，預審的內(nèi)容應公開，同時加強法官的文書說理，進而從源頭上遏制腐敗。第二，客觀審查證據(jù)。缺席審判基于一方缺席的這種特殊情況，在某些情形下法官應依職權(quán)調(diào)取證據(jù)：其一，在懷疑被告方為逃避義務而未到庭；其二，原告證據(jù)不完善，并且無法進一步提供其他證據(jù)，法官主動調(diào)取證據(jù)體現(xiàn)司法為民、公正原則，增強司法威嚴以及個人威信。此外，法官對于未到庭或中途退庭的當事人提出的證據(jù)應認真審查，充分考慮缺席一方的合法權(quán)益，并聽取當事人陳述加以審查判斷，避免對他人合法權(quán)益的侵害。如定罪證據(jù)存在嚴重問題且存在“疑似真兇”的聶樹斌案件，法官對公訴方指控存在嚴重問題的案件，有事實不清、證據(jù)不足等問題，法官應盡客觀審查義務，避免冤假錯案發(fā)生。第三，完善裁判文書說理。裁判文書說理是現(xiàn)代法治國家中不可或缺的一部分，在說理過程中就是要建立所用法條、案由與結(jié)果之間的嚴密邏輯性，做到“以理服人”。由于被告人不在場的特殊性，雖程序公正益于當事人合法權(quán)益的保障，若判決只有結(jié)果，無具體理由，難免有失公允。所以，法官通過說理進而具體分析裁判結(jié)果給出過程，會增加被告人對結(jié)果的認可度，讓當事人信服；另一方面，限制法官的武斷性，加強對法官的監(jiān)督，充分維護訴訟公正，增加案件透明度。

（四）有效限縮被告主體的異議權(quán)

異議權(quán)是缺席被判刑人到庭后對先前法院所作裁判的一種爭議性意見的提出，產(chǎn)生效果是原程序終止，使得程序倒流，即訴訟恢復到審判前圓滿狀態(tài)［8］。賦予被追訴主體異議權(quán)是為了確保訴訟公正，根據(jù)文理解釋，似乎只要犯罪嫌疑人提出異議，人民法院就“應當”重新審理，雖然該規(guī)范旨在追求實體正義與程序正義的平衡，但不加以限制，難免會給當事人濫用異議權(quán)、拖延訴期提供可乘之機［10］。因此，應該對不加禁止的上訴權(quán)予以適當限制，對于當事人異議權(quán)一般不會發(fā)生使得之前判決無效的后果，此時法院有一定裁量權(quán)。換而言之，當事人異議權(quán)只能引起法院的程序性審查。具體而言，異議主體提出階段與情況不同，導致結(jié)果亦不同：第一，對于逃跑的被告人在缺席審判過程中歸來，不論基于主觀或者客觀條件，為保障程序公正，應程序終止，按普通程序繼續(xù)審理。第二，缺席判決生效后被告人出現(xiàn)的情形，此時應嚴格區(qū)分被告人刑種。對于無期徒刑以上的刑種，被告人提出異議，引發(fā)后果按普通程序?qū)徖?；被告人被判處輕罪罪行的，提出重新審理的請求，此時，法院要對被告人所提出的理由予以審查，理由充分，則原裁判撤銷，開啟重審程序，反之，則被告可對生效判決提出申訴。以上兩種情形，法院的審查只能是程序性審查，因為要與缺席審判制度追求訴訟效率的設立初衷相契合，由法院根據(jù)當事人是否存在過錯而作出不同認定，從而使缺席審判程序具有反思功能。

五、結(jié)語

刑事缺席審判制度作為助推追逃追贓工作順利開展的全新制度，符合《刑事訴訟法》懲罰犯罪與保障人權(quán)的理念，但在救濟途徑適用時對被追訴人的合法權(quán)益帶來巨大挑戰(zhàn)，如何在追逃追贓工作的順利開展的同時保障人權(quán)，已然成為當前關(guān)注的焦點。本文以缺席審判制度的救濟途徑立法分析為基準，對救濟途徑中現(xiàn)存的體制障礙著重解構(gòu)，并結(jié)合我國國情提出配套的完善措施，如微調(diào)上訴權(quán)的主體范圍、嚴格限制權(quán)利人的上訴期限及有效限縮被告主體的異議權(quán)，以彌補被追訴人缺席的救濟障礙，彰顯缺席審判的正當化與公正性。