華劼

（同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200092）

隨著智能手機(jī)和移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播成為近年熱門的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象。人們在任何場合和時間，利用一部手機(jī)就能將現(xiàn)場情況在社交媒體主頁上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻直播。版權(quán)保護(hù)、道德風(fēng)險和隱私安全成為社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播面臨的重要問題。其中版權(quán)侵權(quán)會因社交媒體用戶未經(jīng)版權(quán)人和演出主辦方許可直播演出而產(chǎn)生，如何通過版權(quán)法律規(guī)制社交媒體侵權(quán)成為亟需解決的問題。

本文通過分析社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播運(yùn)作方式和版權(quán)侵權(quán)特點(diǎn)，厘清版權(quán)人應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的商業(yè)性措施及不足，指出應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律規(guī)制社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)，并在解析現(xiàn)有版權(quán)法律機(jī)制利弊的基礎(chǔ)上，提出規(guī)制版權(quán)侵權(quán)的方案建議。歐盟于2019年4月通過的《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的調(diào)整可為探索社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)法律規(guī)制路徑提供借鑒。

一、社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)

（一）社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播運(yùn)作方式及版權(quán)侵權(quán)

社交媒體指互聯(lián)網(wǎng)上基于用戶關(guān)系的內(nèi)容生產(chǎn)與交換平臺，社交媒體通過平臺在用戶之間建立社交關(guān)系，滿足用戶的社交需求。社交媒體的信息傳播方式從文字、圖片、視頻逐漸過渡至視頻直播。直播不經(jīng)任何剪輯，將信息傳播者所處的現(xiàn)場最真實(shí)、直觀、即時地傳遞給受眾，使受眾能實(shí)時了解現(xiàn)場信息。此外，基于社交媒體的網(wǎng)絡(luò)直播還可使受眾與信息傳播者、受眾與受眾之間就直播的信息內(nèi)容展開討論，體現(xiàn)直播的交互性和聚合性。社交媒體疊加直播使人人都能同時充當(dāng)信息的傳播者和消費(fèi)者[1]。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺根據(jù)運(yùn)作方式分為純直播類平臺和嵌入直播功能的平臺，前者包括YY、映客等娛樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、體育、實(shí)時監(jiān)控類平臺；后者既包括今日頭條、優(yōu)酷、淘寶等新聞、娛樂、電商類綜合性平臺，又包括QQ空間、陌陌、美拍、一直播、Facebook等海內(nèi)外純社交屬性平臺[2]。海內(nèi)外知名社交媒體借助自身已有的用戶基數(shù)，在平臺中嵌入直播功能，信息傳播者每次發(fā)起直播，系統(tǒng)都能將信息推送給傳播者的粉絲或平臺好友，進(jìn)一步吸引用戶對平臺的使用。例如，微博在2016年5月推出了“一直播”，F(xiàn)acebook在2016年1月將直播功能開放給所有用戶，推出有Facebook Live直播功能的蘋果手機(jī)操作系統(tǒng)應(yīng)用[3]。

國內(nèi)社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播主打“給你看”模式，由網(wǎng)絡(luò)主播表演彈唱、歌舞、日常生活等內(nèi)容吸引受眾打賞和廣告投放，平臺通過與主播打賞分成、廣告商投資獲取收益?！敖o你看”模式中的版權(quán)侵權(quán)表現(xiàn)為主播表演時未經(jīng)授權(quán)將他人作品作為背景音樂使用和演繹，這類對音樂作品的使用與非直播環(huán)境下對音樂作品的使用相通，可參考KTV領(lǐng)域作品使用的授權(quán)模式，由直播平臺從版權(quán)人處獲得授權(quán)，將獲得授權(quán)的音樂放入平臺曲庫中，對音樂標(biāo)價，由主播向平臺繳費(fèi)使用音樂[4]。此類版權(quán)侵權(quán)未體現(xiàn)社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播的特點(diǎn)，不在本文討論范疇之內(nèi)。

海外社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播主打“帶你看”模式，直播演出、體育比賽或某場活動。用戶未經(jīng)版權(quán)人和演出主辦方授權(quán)，在演出現(xiàn)場利用手機(jī)進(jìn)行實(shí)時直播。如果直播在一分鐘內(nèi)，由于直播時間短、占整首歌或整場演唱會的比例小，可能落入合理使用范疇，不構(gòu)成侵權(quán)；如果直播整首歌或整場演出則會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。海外知名社交媒體包括Facebook Live、Twitter旗下的Periscope、YouTube移動直播平臺，其主要通過與品牌廠商合作，從廣告營銷費(fèi)用中獲利。Periscope可根據(jù)算法實(shí)現(xiàn)對直播內(nèi)容和主播的個性化精準(zhǔn)推薦，使用相同語言和文化的受眾有更多交流的可能性?！皫憧础蹦Ｊ较碌陌鏅?quán)侵權(quán)呈現(xiàn)社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播的獨(dú)特特點(diǎn)，如何通過版權(quán)法律進(jìn)行規(guī)制值得深入探討。

（二）社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)特點(diǎn)

社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)所涉侵權(quán)方包括未經(jīng)授權(quán)直播演出的社交媒體用戶和社交媒體兩方。用戶因其直播行為構(gòu)成直接侵權(quán)，社交媒體因其知道或應(yīng)當(dāng)知道用戶未經(jīng)授權(quán)直播演出構(gòu)成間接侵權(quán)。社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)自發(fā)性、短暫性和聚合分布性三個特點(diǎn)，美國學(xué)者Epstein將此類版權(quán)侵權(quán)稱為“閃侵權(quán)”[5]（flash infringement）。

首先，社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)具有自發(fā)性。一部智能手機(jī)同時具備錄音錄像、網(wǎng)絡(luò)連接和軟件使用等多項(xiàng)功能，社交媒體用戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播無需事先準(zhǔn)備，只要在觀看演出時拿起手機(jī)、登錄社交媒體并點(diǎn)擊直播功能按鍵便能進(jìn)行。用戶并非有意識侵權(quán)或?yàn)榱擞M(jìn)行直播，是出于分享觀看現(xiàn)場演出的沖動，自發(fā)直播現(xiàn)場情況。分享感受和體驗(yàn)正是社交媒體的特征。

其次，社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)具有短暫性。不同于先錄制視頻再進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分享和傳播的情形，直播對現(xiàn)場表演錄音錄像的同時，就已經(jīng)將表演通過網(wǎng)絡(luò)傳播，錄音錄像和傳播都是短暫性的，不會將表演存儲于永久性介質(zhì)，不會產(chǎn)生版權(quán)法意義上的復(fù)制。用戶自發(fā)直播演出重在分享現(xiàn)場觀感和體驗(yàn)，直播的短暫性使用戶更能接受明知可能侵犯版權(quán)的直播形式。社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)雖不會導(dǎo)致現(xiàn)場演出的消亡，但卻會分流觀看演出的途徑，消減版權(quán)人和演出主辦方的收益。

最后，社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)具有聚合分布性。聚合分布性可通過公共聚合和社交圈聚合實(shí)現(xiàn)。公共聚合和普通網(wǎng)絡(luò)傳播類似，信息傳播者將直播內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)傳播于不確定數(shù)量和身份的受眾，受眾通過引擎搜索發(fā)現(xiàn)和關(guān)注相關(guān)信息。社交圈聚合是社交媒體的特有屬性，直播內(nèi)容只能在平臺好友間傳播。例如在Facebook平臺上，只有添加對方為好友，才能看到對方發(fā)布的視頻直播。隨著社交圈不斷擴(kuò)大，視頻直播會傳播至更多的受眾。因此，無論是通過公共聚合，還是社交圈聚合，直播內(nèi)容都能擴(kuò)散至相當(dāng)數(shù)量的受眾。據(jù)2019-2020年各社交媒體統(tǒng)計(jì)，F(xiàn)acebook每月活躍用戶達(dá)24億，YouTube每月活躍用戶達(dá)19億，Periscope每月活躍用戶達(dá)2.91億[6]。

二、應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的商業(yè)性措施及不足

社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的自發(fā)性、短暫性和聚合分布性使演出直播能在短時間內(nèi)快速傳播至數(shù)以萬計(jì)的受眾，給版權(quán)人和演出主辦方造成經(jīng)濟(jì)損失。未經(jīng)授權(quán)的直播會侵犯詞曲作者的表演權(quán)、演奏者和歌手的表演者權(quán)、唱片公司的錄音制品制作者權(quán)。詞曲作者、表演者和錄音制品制作者都視為版權(quán)人。演出主辦方從版權(quán)人處獲取授權(quán)，花費(fèi)財(cái)力物力組織演出，是利益相關(guān)方。

面對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)造成的損失，版權(quán)人和演出主辦方已積極采取應(yīng)對侵權(quán)的商業(yè)性措施，這些措施一定程度上能減少經(jīng)濟(jì)損失，但仍存在不足，無法完全解決侵權(quán)問題。

（一）屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號

社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播需要優(yōu)質(zhì)網(wǎng)絡(luò)流速，版權(quán)人和演出主辦方通過屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號能夠阻止平臺用戶直播演出。Yondr是一家于2014年成立的專門幫助屏蔽手機(jī)信號的美國公司，它生產(chǎn)有屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號的上鎖手機(jī)袋和配套解鎖基座，當(dāng)手機(jī)持有者進(jìn)入主辦方劃出的無電話區(qū)域時，得將手機(jī)放入Yondr手機(jī)袋中，手機(jī)袋上鎖屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號，手機(jī)持有者如要使用電話，只能走出無電話區(qū)域到固定解鎖基座處才能解鎖取出手機(jī)[7]。部分歌手、樂團(tuán)、演員開始和Yondr合作，在表演現(xiàn)場劃定無手機(jī)區(qū)域，強(qiáng)制觀眾使用上鎖手機(jī)袋以阻止直播現(xiàn)場表演[8]。

屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號雖然能一定程度上阻止版權(quán)侵權(quán)，但卻會使部分觀眾流失。部分觀眾赴現(xiàn)場觀看演出的目的在于通過社交媒體分享觀感和體驗(yàn)，無法分享觀感和體驗(yàn)會降低他們現(xiàn)場觀演的熱情。此外，手機(jī)集通訊、拍照、計(jì)時、付費(fèi)等多功能于一體，無法使用手機(jī)聯(lián)絡(luò)朋友、查看時間、付費(fèi)購物也會降低觀眾的觀演體驗(yàn)，使部分觀眾不愿赴現(xiàn)場觀看演出。最后，技術(shù)只能一時解決問題，懂技術(shù)的觀眾能自己解鎖信號屏蔽，仍對演出進(jìn)行直播。

（二）與觀眾訂立格式條款

除屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號外，演出主辦方也會考慮銷售演出票時與觀眾訂立格式條款來制約觀眾分享直播。觀眾進(jìn)入演出場地觀看演出，需要向演出主辦方支付相應(yīng)報酬，通常體現(xiàn)為演出門票，演出主辦方可以將規(guī)制觀眾進(jìn)行社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播的相應(yīng)條款寫在門票上，觀眾只有同意相關(guān)條款，才能購票進(jìn)入場地觀演。

但格式條款存在合約雙方議價能力不對等和難以執(zhí)行兩個不足。觀眾在接受門票上的格式條款時并無能力與演出主辦方進(jìn)行協(xié)商，觀眾想看演出只能接受格式條款的所有內(nèi)容。觀眾與演出主辦方議價能力不對等，觀眾作為弱勢方未必會嚴(yán)格遵守合約條款，仍可能出于分享沖動通過社交媒體直播演出。觀眾違約進(jìn)行直播，主辦方可擇其一追究觀眾的違約責(zé)任或版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。既然主辦方逐一追究眾多觀眾的侵權(quán)責(zé)任難以實(shí)現(xiàn)，逐一追究觀眾的違約責(zé)任同樣困難。即使主辦方能夠追究觀眾的違約責(zé)任，也難以保證觀眾能足額賠償主辦方的經(jīng)濟(jì)損失。因此，格式條款實(shí)際只能起到提醒觀眾尊重和保護(hù)版權(quán)的作用。

（三）與社交媒體合作從直播中獲利

部分版權(quán)人和演出主辦方抱著既然不能阻止社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播，那就擁抱直播的心態(tài)積極與社交媒體合作，對演出進(jìn)行高質(zhì)量直播，從直播中獲利，同時降低社交媒體受眾觀看劣質(zhì)侵權(quán)直播的需求。例如Facebook規(guī)定，只要觀看直播的人數(shù)超過了Facebook設(shè)定的最少人數(shù)，就允許獲得授權(quán)直播者從平臺直播廣告收入中分成。國內(nèi)的陌陌于2015年9月推出陌陌現(xiàn)場，簽約專業(yè)歌手，進(jìn)行音樂會視頻直播，粉絲可通過發(fā)彈幕和送虛擬禮物與歌手互動，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)社交屬性的線上演唱會[9]。

不過，版權(quán)人和演出主辦方與社交媒體合作從直播中獲利只能降低受眾觀看侵權(quán)直播的幾率，不能完全阻止侵權(quán)。部分受眾不愿付費(fèi)觀看授權(quán)直播，仍會被免費(fèi)侵權(quán)直播吸引。陌陌現(xiàn)場是一種完全打造線上直播的商業(yè)模式，不存在現(xiàn)場觀眾，也就不會有版權(quán)侵權(quán)的可能性。但是，傳統(tǒng)的現(xiàn)場演出模式與觀眾有面對面的互動，尚不會被線上直播演出取代，版權(quán)人不會因?yàn)閾?dān)心版權(quán)侵權(quán)就全盤否定現(xiàn)場演出模式。

三、已有通知—刪除規(guī)則應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的無效

鑒于應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的商業(yè)性措施不能完全阻止侵權(quán)發(fā)生，有必要探討從版權(quán)法律層面如何對直播侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制。

（一）通知—刪除規(guī)則

社交媒體為用戶直播提供了技術(shù)支撐和網(wǎng)絡(luò)空間，版權(quán)人既可以追究社交媒體用戶的直接侵權(quán)責(zé)任，又可以追究社交媒體的間接侵權(quán)責(zé)任。但是，社交媒體用戶的龐大數(shù)量和侵權(quán)的易發(fā)性使版權(quán)人無法一一向用戶追責(zé)，只能轉(zhuǎn)向追究平臺責(zé)任，以期最高效率地制止侵權(quán)。

社交媒體作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只為用戶提供直播的技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)空間，其承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任需要具有過錯并滿足法定條件。各國法律都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了避風(fēng)港和通知—刪除規(guī)則，以平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和版權(quán)人間的權(quán)益。滿足避風(fēng)港規(guī)則法定條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需為其用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。雖然各國法律的避風(fēng)港規(guī)則具體內(nèi)容有所差異，但都主要包含以下三項(xiàng)內(nèi)容：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有修改用戶上傳、存儲、提供的內(nèi)容，并且不知道或不應(yīng)當(dāng)知道用戶提供內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)；（2）服務(wù)提供者沒有監(jiān)控平臺所有內(nèi)容的一般性義務(wù)；（3）在提供特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的情形下，服務(wù)提供者在收到版權(quán)人有關(guān)平臺存在涉嫌侵權(quán)作品的通知后，應(yīng)當(dāng)立即采取行動，禁止訪問或刪除涉嫌侵權(quán)作品，或斷開該作品的鏈接。第三項(xiàng)內(nèi)容被稱為通知—刪除規(guī)則（notice and take down）。

通知—刪除規(guī)則最早出現(xiàn)于美國1998年發(fā)布的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，第512條規(guī)定了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足法定條件下無需承擔(dān)間接版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，分別是提供暫時數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)、提供系統(tǒng)緩存服務(wù)、按用戶指示在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上存儲信息服務(wù)、搜索引擎等信息定位工具服務(wù)。后兩類服務(wù)提供者的免責(zé)條款中包含有通知—刪除規(guī)則。歐盟《電子商務(wù)指令》第14條規(guī)定，提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道或應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)信息時，應(yīng)立即刪除或禁止訪問侵權(quán)信息。包括法國、德國、匈牙利、瑞典、芬蘭、立陶宛等國在內(nèi)的歐盟成員國都在國內(nèi)法中規(guī)定了通知—刪除規(guī)則[10]。英國2002年《電子商務(wù)條例》和澳大利亞2000年《版權(quán)法修正案（數(shù)字議程）》中同樣規(guī)定了通知—刪除規(guī)則。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十至二十三條借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》第512條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定，將服務(wù)提供者分為提供自動傳輸服務(wù)、根據(jù)技術(shù)安排提供自動存儲服務(wù)、提供信息存儲空間服務(wù)、提供搜索或鏈接服務(wù)四類。這四類服務(wù)提供者在未改變傳輸、存儲信息等法律規(guī)定情形下，無需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，后兩類服務(wù)提供者在接到版權(quán)人發(fā)出的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)空間存在侵權(quán)作品或鏈接的通知后，需立即刪除涉嫌侵權(quán)作品或斷開鏈接。我國《侵權(quán)責(zé)任法》和2019年施行的《電子商務(wù)法》雖規(guī)定有類似的通知—刪除規(guī)則，但《侵權(quán)責(zé)任法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是一般法與特殊法的關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用特殊法；《電子商務(wù)法》第二條第三款明確規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法”。因此，適用于社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的應(yīng)是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的通知—刪除規(guī)則。

（二）通知—刪除規(guī)則應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)無效的癥結(jié)

通知—刪除規(guī)則被版權(quán)人廣泛運(yùn)用于打擊網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)，版權(quán)人只要發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)平臺存在版權(quán)侵權(quán)，就可通知平臺刪除作品或斷開鏈接，平臺為求免責(zé)，會配合版權(quán)人進(jìn)行刪除或斷開鏈接。但是，通知—刪除規(guī)則誕生于上世紀(jì)90年代，主要針對點(diǎn)對點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)傳播而制定，立法者尚未預(yù)見網(wǎng)絡(luò)直播的可能性。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的通知刪除程序包括“通知—轉(zhuǎn)通知并刪除—反通知—恢復(fù)”四個步驟。首先，版權(quán)人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺所涉作品侵犯自己版權(quán)的，可向提供信息存儲空間及搜索或鏈接服務(wù)的提供者發(fā)送包含權(quán)利人基本信息、涉嫌侵權(quán)作品或鏈接基本信息、及構(gòu)成侵權(quán)初步證明的通知；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)立即刪除涉嫌侵權(quán)作品或斷開鏈接并將通知轉(zhuǎn)給涉嫌侵權(quán)的用戶；再次，用戶接到轉(zhuǎn)通知后，認(rèn)為自己不侵權(quán)的，可向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送包含用戶基本信息、要求恢復(fù)作品鏈接基本信息及不構(gòu)成侵權(quán)初步證明的反通知；最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到反通知后，應(yīng)立即恢復(fù)所刪除作品或斷開的鏈接，版權(quán)人不得再發(fā)出要求刪除作品或斷開鏈接的通知①見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四至十七條。。

由此可見，通知刪除流程需要一定時間才能完成，版權(quán)人首先需要收集要求刪除或斷開鏈接的作品基本信息以及構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料才能發(fā)出有效通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知進(jìn)行初步核實(shí)通知有效后，才會刪除作品或斷開鏈接?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未說明立即刪除中“立即”的時間范疇。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后進(jìn)行審核刪除的所需時間通常在24小時至一個月不等[11]。如果用戶針對通知發(fā)送了形式有效的反通知，還可能使已被刪除的作品或斷開的鏈接得以恢復(fù)。

社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播的短暫性和聚合分布性使演出在短時間內(nèi)被廣泛傳播，當(dāng)版權(quán)人發(fā)現(xiàn)社交媒體存在侵權(quán)直播并發(fā)出通知時，已有大量受眾觀看了演出。演出一般持續(xù)時間為兩至三小時，社交媒體沒有足夠的反應(yīng)時間在演唱會結(jié)束前對大量的通知進(jìn)行有效性審核并刪除涉嫌侵權(quán)直播或斷開鏈接。社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播的自發(fā)性反映了不同用戶可在演出不同時段隨時進(jìn)行直播，這會導(dǎo)致版權(quán)人或演出主辦方得實(shí)時關(guān)注侵權(quán)狀況，不斷地向社交媒體發(fā)送通知，耗費(fèi)人力物力財(cái)力。因此，通知—刪除規(guī)則無法應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)，需尋求其他法律機(jī)制對直播侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制。歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》將通知—刪除規(guī)則調(diào)整為通知—禁止規(guī)則，能為應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)帶來啟示。

四、歐盟2019年《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》通知—禁止規(guī)則的出臺及啟示

（一）《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》通知—禁止規(guī)則的出臺

歐盟于2015年5月啟動《歐洲數(shù)字單一市場戰(zhàn)略》，旨在建立商品、人員、服務(wù)、資本自由流通和商業(yè)線上訪問無障礙的數(shù)字單一市場[12]。版權(quán)改革是數(shù)字單一市場戰(zhàn)略中的重要組成部分。2015年7月，歐盟議會通過決議的方式采納盜版黨成員Julia Reda負(fù)責(zé)提供的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下歐盟版權(quán)改革的非立法性建議，致力于修改和完善歐盟2001年《信息社會指令》。2016年9月，歐盟委員會公布了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令建議》。在此基礎(chǔ)上，歐盟理事會、歐洲議會和委員會于2019年2月13日商定了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》。該指令于2019年3月26日被歐洲議會批準(zhǔn)，于4月15日被歐盟理事會批準(zhǔn)，5月17日在歐盟官方刊物上公布[13]。

歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》旨在為歐盟公民提供更多在線或跨境獲取版權(quán)內(nèi)容的選擇和途徑，為創(chuàng)作者傳播作品提供更多途徑，增加歐盟境內(nèi)作品的可利用性，為出版商及網(wǎng)絡(luò)平臺創(chuàng)造公平合理的市場環(huán)境，為作者和表演者提供公平合理的報酬。該指令第17條第4款和條文解釋（66）第4段規(guī)定，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者應(yīng)對未經(jīng)授權(quán)通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為承擔(dān)責(zé)任，除非服務(wù)提供者表明：他們已盡最大努力獲取授權(quán)；盡最大努力確保版權(quán)人提供給服務(wù)提供者相關(guān)和必要信息的具體作品不被獲??；在收到版權(quán)人充分證實(shí)的通知后，立即從其網(wǎng)頁上禁止訪問或刪除通知作品，并且盡最大努力防止該作品之后被上傳②Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directive 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 17(4).。在決定服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)遵循第17條第4款的義務(wù)時，應(yīng)綜合考慮服務(wù)的類型、用戶情況、規(guī)模、被用戶上傳作品的類型、服務(wù)提供者采用合適及有效措施的可能性、以及采用這些措施的花費(fèi)等因素③Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directive 96/9/EC and 2001/29/EC,Article 17(5).。

禁止訪問或刪除涉嫌侵權(quán)作品并防止該作品之后被上傳視為通知—禁止規(guī)則（notice and stay down）。為防止作品之后被同一用戶或其他用戶上傳，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須采取額外措施監(jiān)控用戶上傳的信息，以識別該信息是否為已知涉嫌侵權(quán)作品，額外措施可以采取人工審查或自動過濾模式。通知—禁止規(guī)則實(shí)際要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺信息進(jìn)行過濾[14]。因此，歐盟又把這一規(guī)則稱為“過濾器”條款。指令之所以將通知—刪除規(guī)則調(diào)整為通知—禁止規(guī)則，意在縮小互聯(lián)網(wǎng)平臺與版權(quán)人之間的價值差距（value gap）。因?yàn)閿?shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)改變著作品的創(chuàng)作、傳播和利益獲取方式，用戶未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供版權(quán)內(nèi)容的情形越來越普遍，這會影響到版權(quán)人決定是否提供以及在何種條件下提供作品，及從提供作品中獲取適當(dāng)收益的權(quán)利[15]。

（二）運(yùn)用通知—禁止規(guī)則應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的啟示

社交媒體屬于為用戶提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，適宜采用通知—禁止規(guī)則對其間接侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)樯缃幻襟w不僅僅提供基礎(chǔ)通訊設(shè)施和技術(shù)服務(wù)，而有可能在用戶直播版權(quán)內(nèi)容中起到積極推廣的作用，其對用戶傳播內(nèi)容的審查和過濾可以在侵權(quán)發(fā)生第一時間內(nèi)阻止侵權(quán)內(nèi)容的聚合分布性傳播。通知—禁止規(guī)則相較于通知—刪除規(guī)則更能有效制止版權(quán)侵權(quán)，節(jié)省版權(quán)人不斷發(fā)送通知的人力物力，有效應(yīng)對涉及熱門電影、體育賽事、新聞、直播等具有時間敏感性的作品侵權(quán)。

人工審查版權(quán)內(nèi)容主要通過雇傭大量人力對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行篩查。自動過濾技術(shù)通常要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，通過技術(shù)措施掃描和比對用戶在平臺傳播內(nèi)容與正版作品的異同，如果用戶傳播內(nèi)容含有正版作品，則自動阻止用戶的傳播。基于智能內(nèi)容分析的過濾技術(shù)趨于完善，如果算法合理，過濾技術(shù)能在短時間內(nèi)準(zhǔn)確識別用戶傳播內(nèi)容是否含有版權(quán)作品，識別概率超過99%，錯報率幾乎為零[16]。過濾技術(shù)的完善能解決通知—刪除規(guī)則應(yīng)對時間敏感性作品版權(quán)侵權(quán)的滯后和無效，而且未必會增加服務(wù)提供者的成本。過濾技術(shù)的核心是正版軟件和作品數(shù)據(jù)庫，這些數(shù)據(jù)庫可以被零邊際成本復(fù)制，不同的服務(wù)提供者可以共享一套正版作品數(shù)據(jù)庫進(jìn)行內(nèi)容比對和過濾。

自動過濾技術(shù)一定程度上會阻礙用戶合理使用作品和加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)控責(zé)任。首先，自動過濾技術(shù)只是識別用戶傳播內(nèi)容是否包含有正版作品數(shù)據(jù)庫里的內(nèi)容，無法判斷用戶傳播內(nèi)容是否落入合理使用范圍，如果用戶傳播內(nèi)容僅包含正版作品的小部分內(nèi)容，或是用戶在直播演出時添加了其他內(nèi)容，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，則不會影響作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害版權(quán)人合法利益，直播行為不應(yīng)被阻斷。

其次，歐盟《電子商務(wù)指令》第15條規(guī)定成員國不能為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者引入一般性監(jiān)控義務(wù)。自動過濾技術(shù)卻是全面持續(xù)監(jiān)控所有上傳信息，有違不能引入一般性監(jiān)控義務(wù)的規(guī)定。值得注意的是，《電子商務(wù)指令》并未排除歐盟成員國給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具體的監(jiān)控義務(wù)，區(qū)分一般性監(jiān)控義務(wù)和具體監(jiān)控義務(wù)應(yīng)當(dāng)考慮具體監(jiān)控義務(wù)作為原則性規(guī)定的例外是否被狹義解釋，以期識別的侵權(quán)內(nèi)容的范圍和數(shù)量是否足夠窄，并且明確哪些特定內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)[17]。雖然《數(shù)字單一市場指令》第17條第8款也規(guī)定了對本條的適用不應(yīng)導(dǎo)致任何一般性監(jiān)控義務(wù)，但自動過濾技術(shù)對平臺所有內(nèi)容的持續(xù)監(jiān)控并未實(shí)現(xiàn)可識別侵權(quán)內(nèi)容的具體化和狹窄化，可能導(dǎo)致監(jiān)控責(zé)任一般化。

此外，自動過濾技術(shù)阻礙用戶通過直播分享觀演感受和體驗(yàn)，可能影響用戶的言論自由。因此，運(yùn)用通知—禁止規(guī)則應(yīng)對具有時間敏感性的社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)時，應(yīng)充分利用其有利之處，規(guī)避不足。

五、對我國運(yùn)用法律規(guī)制社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)的建議

鑒于通知—禁止規(guī)則能有效應(yīng)對時間敏感性作品版權(quán)侵權(quán)，我國立法者可以考慮采用通知—禁止規(guī)則規(guī)制社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)，但社交媒體采取過濾措施時應(yīng)避免排除用戶的合理使用行為和加重自身的監(jiān)控責(zé)任。

首先，可以在行政規(guī)范或司法解釋中納入非強(qiáng)制性的通知—禁止規(guī)則，規(guī)定包括社交媒體和直播平臺在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到版權(quán)人提供的涉嫌侵權(quán)作品通知后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)作品或斷開鏈接，可以采用過濾措施阻止該作品之后被上傳。我國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2016年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第七條和第十五條要求互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者建立直播內(nèi)容審核平臺和黑名單管理制度，對納入黑名單的直播使用者禁止重新注冊賬號，一定程度上已在采用過濾措施管理直播內(nèi)容。

其次，社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播演出的情形與通過網(wǎng)絡(luò)上傳錄制好的音視頻不同，后者可以通過建立正版作品數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對等智能化技術(shù)措施完成內(nèi)容過濾，而前者由于實(shí)時傳播，無法事先建立正版作品數(shù)據(jù)庫以供比對?？梢圆捎玫姆椒ㄖ荒苁前鏅?quán)人或主辦方在演出前將要舉辦演出的具體信息通知各社交媒體，由各社交媒體采用人工審查的方式過濾侵權(quán)的演出直播。人工審查的好處在于不會排除落入合理使用范疇、極少量直播演出或轉(zhuǎn)換性直播演出的情形，而且僅需監(jiān)控與特定演出相關(guān)的內(nèi)容，不會導(dǎo)致平臺對所有視頻內(nèi)容的一般性監(jiān)控。

最后，由于人工審查需要社交媒體雇傭更多的專業(yè)人員，會增加社交媒體的財(cái)力負(fù)擔(dān)，行政規(guī)范或司法解釋中需規(guī)定應(yīng)對社交媒體網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)侵權(quán)而實(shí)施通知—禁止規(guī)則所產(chǎn)生的人工審查費(fèi)用應(yīng)由版權(quán)人承擔(dān)。版權(quán)人可以在權(quán)衡人工審查費(fèi)用和制止侵權(quán)費(fèi)用后，決定是發(fā)出通知要求社交媒體進(jìn)行過濾并及時刪除涉嫌侵權(quán)直播，還是不事先通知社交媒體、直播后再制止侵權(quán)。因?yàn)槁淙牒侠硎褂梅懂牎O少量或轉(zhuǎn)換性直播演出不僅不會不合理地?fù)p害版權(quán)人的合法權(quán)益，還可能對演出起到推廣宣傳的作用。此外，非強(qiáng)制性的通知—禁止規(guī)則將在收到版權(quán)人通知后，是否采用過濾措施的決定權(quán)交給了社交媒體，社交媒體可以在權(quán)衡采用過濾措施自身所需承擔(dān)費(fèi)用和侵權(quán)賠償費(fèi)后，決定是采用過濾措施進(jìn)行審查，還是承擔(dān)不進(jìn)行過濾審查后的間接侵權(quán)賠償責(zé)任。