劉 迪

（清華大學法學院，北京100084）

引言

從歷史角度看，專利法可被視為一個持續(xù)變化中的病理問題。作為專利法一部分的專利權限制制度，被要求以利益平衡等基本原則為指導，不斷“完善”專利法。誠如澳大利亞Drahos教授所言，雖然經(jīng)濟發(fā)展離不開穩(wěn)定的產(chǎn)權制度，但是如果隨著時間的推移，沒有持續(xù)且實時地調(diào)整產(chǎn)權制度，那么經(jīng)濟也是不可能發(fā)展的，這就是他所謂的“產(chǎn)權悖論”[1]（property paradox）。歷次工業(yè)革命所帶來的技術進步，都對專利法提出了調(diào)整的需求。在“存、增、改、廢”等選項面前，立法者往往從加強權利保護的角度選擇前兩者。但這種單純的“打補丁”方式，只能使專利法變得臃腫和“遲暮”，從而形成了某種“制度惰性”①Husovec M.The Fundamental Right to Property and the Protection of Investment:How Difficult Is It to Repeal New Intellectual Property Rights?[EB/OL]in Christophe Geiger(eds),Research Handbook on Intellectual Property and Investment Law(Edward Elgar 2019);TILEC Discussion Paper No.2019-17.(2019-05-21)[2020-05-28].https://ssrn.com/abstract=3391680.（institutional inertia）。而正是這種“制度惰性”在使專利法漸漸落后于時代前進的步伐。那么作為“藥方”的專利權限制制度，在第四次工業(yè)革命背景下，如何克服“制度惰性”，在整體上疏通和完善專利法（甚至專利制度），將是本文研究的核心問題。

一、專利權利限制制度與權利限制體系的定義

專利權限制制度是實現(xiàn)專利法中利益平衡原則的基本制度，其功能在于通過對專利權的適當限制，保障社會公眾對智力成果的必要接觸與合理分享，從而平衡專利權人利益與社會公共利益。對專利權人享有的權利及其行使進行一定的限制，是各國專利法的普遍規(guī)定。綜合當前國內(nèi)學者對于專利權限制制度定義的主要觀點，基本可以分為四類：一是專利權限制指該行為是對侵權的例外，從而可以規(guī)避侵權責任，即侵權例外說[2]；二是專利權限制僅指對在一定時間和地域內(nèi)所獲得專利權的行使和利用所進行的限制，而對專利權客體和時空限制不能包括在內(nèi)[3]，此為專利法內(nèi)部對權利的限制，即狹義的內(nèi)部限制說；三是專利權限制主要涉及專利權在客體、時空和效力范圍方面的限制[4]，相較于前者該類為廣義的內(nèi)部限制說；四是專利權限制應該貫穿從權利獲取到權利行使的整個過程，將專利法內(nèi)部的主體、客體和內(nèi)容等都算入專利權限制之中（內(nèi)部限制），并將專利法之外的其他法律中對權利的限制都融合進來（外部法定限制）[5]。

綜上，本文將專利權限制制度定義為廣義的內(nèi)部限制（上述第三類），即由專利法規(guī)定的，對專利權從權利獲取到權利行使整個過程的全面限制（包括了對權利客體、時空、行使和利用等限制）。傳統(tǒng)觀點認為，專利權限制主要包括專利侵權例外、強制許可與權利用盡等具體制度，然而，這并未完整反映出專利權限制制度的全貌。事實上，專利權限制是專利權的影子，凡有專利權之處必然伴隨著專利權的限制，故專利法中的客體界定、內(nèi)容安排、保護期限、行使等靜態(tài)與動態(tài)的各環(huán)節(jié)和各層面都存在權利限制的問題。單從文本上看，專利權限制制度的規(guī)范表達比較分散，在立法上并沒有形成一個完整的、相對獨立的制度整體。而專利權確權、效力與行使的反向性規(guī)范，均有可能成為該制度的組成部分。

另外，發(fā)現(xiàn)法律原則、法律制度、法律規(guī)范之間的意義聯(lián)系，并以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學最重要的任務之一[6]。所以，在專利權限制制度之上，定義一個權利限制體系（即專利權利限制體系）的上位概念也是當前專利法研究的重要任務。本文認為可以用上述第四類觀點來為權利限制體系下定義，即該體系是廣義上的專利權的法定限制（包括內(nèi)部限制和外部限制）與意定限制的結(jié)合。該權利限制體系貫穿從權利獲取到權利行使的整個過程，將專利法的主體、客體和內(nèi)容都計入專利權限制中衡量，并將專利法以外的其他法律（如反不正當競爭法等）以及專利意定協(xié)議中對權利限制部分都融合進來，從而形成了一個權利限制的綜合體系。

總而言之，本文中的專利權限制制度屬于專利法內(nèi)部的廣義權利限制制度，并整體包含于權利限制體系之中（詳見圖1）。下文分析的邏輯便由此定義與定位展開。

圖1概念關系圖示

二、專利權限制制度的沿革是對歷次工業(yè)革命的回應

專利法及其權利限制的沿革，都有歷史、社會、經(jīng)濟與文化發(fā)展的大背景為前提。約翰·巴洛（John·Barlow）曾指出，數(shù)字化財產(chǎn)將帶來迫在眉睫的大難題，知識產(chǎn)權法不可能通過打補丁或翻新的方式來包容數(shù)字化表達的所有內(nèi)容，因此有必要開發(fā)一套全新的處理機制[7]。事實上，巴洛只陳述了一部分的現(xiàn)實需求，但從深層次分析，任何全新的事物都有其歷史淵源和發(fā)展軌跡，不可能獨立于所處的歷史環(huán)境。無論在強調(diào)制造數(shù)字化、去中心化和個性化的第四次工業(yè)革命時代如何具有吸引力[8]，人們所爭議的法律概念和革新主張總是以過去為中介。因此，即使最激進的制度改革理由仍受制于其所力圖掙脫的傳統(tǒng)，在本文的語境下該傳統(tǒng)即是歷來的專利權限制制度。

（一）前三次工業(yè)革命背景下專利權限制制度的歷史演變

前三次工業(yè)革命所帶來的科技創(chuàng)新，始終讓社會解放與社會規(guī)制之間存在著一種動態(tài)的緊張關系。因此，科技發(fā)展和時代變遷所引起的經(jīng)濟利益格局和社會需求變化，導致了專利保護政策在不同時期和社會都有不同的變動，所以，對于專利權限制的要求亦有不同。歷次工業(yè)革命與專利權限制的關聯(lián)，主要可以歸納為以下三點：一是歷次工業(yè)革命初期都是技術爆炸性、顛覆性的突破和發(fā)展，而專利權的獨占性要求在此期間就顯得不合時宜；二是因為科技創(chuàng)新要對這些已授予專利權的技術進行研究和利用，如果利用每件專利都要事先得到權利人的同意，甚至是需要付費的話，就可能造成對創(chuàng)新的阻礙；三是從歷史角度看，專利法的變革時期都是歷次工業(yè)革命的初始發(fā)展轉(zhuǎn)向高速發(fā)展的期間（如意大利的15世紀，全世界的18世紀末、19世紀末和20世紀末）[9]。因為在初期，由于技術創(chuàng)新與傳播的需要，對專利保護的需求會相對較少（反言之，權利限制便會加強）。而到了高速發(fā)展時期，加強專利保護是整個社會、產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展的需要。所以，每當新的工業(yè)革命來臨時，革命對于專利法的沖擊都會“舊日重現(xiàn)”[10]。分析專利權限制制度的歷史沿革，對于當代該制度的研究具有啟發(fā)性。

（二）第四次工業(yè)革命時代專利權限制制度所面臨的轉(zhuǎn)型需求

在第四次工業(yè)革命背景下，從影響專利制度歷史發(fā)展的三個變量來看[11]：（1）技術因素方面：以大數(shù)據(jù)、人工智能、3D打印等為代表的顛覆性技術所形成的分布式數(shù)字化制造模式將推動社會經(jīng)濟的發(fā)展[12]，而原有的專利集中授權制度將受到挑戰(zhàn)；（2）政策因素方面：新技術的發(fā)展將帶來開放創(chuàng)新和技術共享、信息數(shù)據(jù)共享的新需求，政府不應只維護技術的壟斷權利，更應兼顧公共領域?qū)夹g使用的需要；（3）國際化因素方面：世界各國技術發(fā)展水平和創(chuàng)新能力之間存在較大差距，各國在跨國性產(chǎn)品制造和技術交流會更加頻繁的新工業(yè)革命環(huán)境下，應正視這些差異性，協(xié)調(diào)統(tǒng)一各國的專利法（特別在專利權限制方面），從而促進全球各地區(qū)更加均衡的可持續(xù)發(fā)展。

當前，越來越多的企業(yè)（如IBM、谷歌、特斯拉等）認同從封閉式壟斷到開放式創(chuàng)新是商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的生存法則②Rimmer M.Tesla Motors:Intellectual property,open innovation,and the carbon crisis[EB/OL],In Intellectual Property Scholarship Seminar,2 September 2014,Berkeley Law School,the University of California,Berkeley,CA.(2014-09-02)[2020-05-27].https://www.law.berkeley.edu/files/Tesla_Motors_IP_Open_Innovation_and_the_Carbon_Crisis_-_Matthew_Rimmer.pdf.。社會的整體利益將在開放式創(chuàng)新過程中，隨個體能力的不斷提升而逐漸實現(xiàn)。專利法作為特定技術、產(chǎn)品所賴以存在的生態(tài)環(huán)境，是對特定專利權產(chǎn)生、特定專利權人經(jīng)濟利益獲取權的最有力支撐，而專利法最終也應該服務于商業(yè)發(fā)展。所以，現(xiàn)有專利權限制制度有必要根據(jù)當前經(jīng)濟態(tài)勢（數(shù)字經(jīng)濟）與商業(yè)模式（開放式創(chuàng)新等）的發(fā)展而不斷完善，以此來協(xié)調(diào)利益平衡。換言之，第四次工業(yè)革命將會改變傳統(tǒng)的以專業(yè)分工為核心的工業(yè)價值創(chuàng)造體系，進而商業(yè)模式隨之發(fā)生變革[13]，專利法也會隨著技術進步、商業(yè)模式與價值鏈變化而變化。所以，基于過往工業(yè)革命確立起來的專利權限制制度在現(xiàn)階段需要進行重新定位，而目的就是要解決第四次工業(yè)革命發(fā)展所需的技術開放性與專利權獨占性之間的矛盾。

下文將從權利限制體系與專利法兩個層面（見圖1），著重分析專利權限制制度的重新定位問題。

三、在權利限制體系內(nèi)確立專利權限制制度的核心地位

當前，專利法主要是授予權利人專屬、排他使用權利的無形財產(chǎn)權規(guī)則，但是以財產(chǎn)權規(guī)則來保護具有創(chuàng)造性的技術成果，一直不是唯一的選項[14]。專利法存在的目的是讓社會大眾能夠享用技術創(chuàng)新的成果，并使權利人取得合理的回報。所以，如果權利人通過拒絕授權的方式抑制市場競爭，就會侵蝕專利法的正當性，違背了“二元價值”[15]。此時，專利權限制制度就可以被用來預防或糾正上述錯誤，但是實踐中這些制度并不如預期的有效。比如，強制許可在許多國家的專利法中都有規(guī)定，但并不是在所有的國家都有落實。特別是第四次工業(yè)革命所具有的開放性特質(zhì)與舊有專利制度的封閉性和滯后性形成了鮮明的反差。所以，即使目前申請專利仍是保護技術創(chuàng)新的主流，但是越來越多的人開始摒棄適用性較差的專利權限制制度，而選擇了開放性更佳的專利權意定限制或外部法定限制。

（一）專利權的意定限制——以專利協(xié)議為主

專利權意定限制是指，區(qū)別與專利權的法定限制，而在私法體系內(nèi)尋找對專利權限制的私力方式。意定限制本身沒有否定專利權的權威，但出于對專利獨占權被濫用的防范，在較小范圍內(nèi)雙方或多方之間形成權利限制的共識。權利意定限制以合同（協(xié)議）等形式，對于權利人擁有專利權的效力和使用進行劃定（限定），并自身承受該種設置的負擔[16]③本文僅討論技術已有專利授權下的意定限制，而對于新興的未授權的技術眾籌利用方式與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新聯(lián)盟間的技術利用限制不做重點討論。但新興創(chuàng)新(商業(yè))模式的出現(xiàn),確實有可能在不遠的將來對傳統(tǒng)的專利法產(chǎn)生顛覆性的挑戰(zhàn)。。當前商業(yè)生態(tài)下，專利開源許可和共享協(xié)定就是兩種較為典型的意定限制。雖然，這兩種權利限制背后都由商業(yè)利益驅(qū)動，但反向思考，其對權利人的限制是真實存在的，而這與“棄權”也是截然不同的，此不贅述。

1.專利開源許可。許多人認為開源是對專利權的一種否定，而不是限制。但開源本身是一個很復雜且多元的設計，其中有對專利權的全盤否定，也有對專利權的認可，只是在后面加了“許可”二字，通過各個使用人之間的許可傳遞，達到了專利信息免費共享的目的，但這一切的前提是必須尊重前人的精神權利（Moral Rights）[17]。世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）2015年的報告指出：受3D打印、大數(shù)據(jù)與智能制造等技術的挑戰(zhàn)，當前開源社區(qū)已經(jīng)衍生出許多對于知識財產(chǎn)管理的新方式④WIPO.World Intellectual Property Report-Breakthrough Innovation and Economic Growth[EB/OL].(2015)[2020-05-27].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_944_2015.pdf.。在新一輪工業(yè)革命中，或許可以推斷原本由“中心（政府）”去推動的強制許可制度將在一些領域內(nèi)讓位于交易成本較低且日臻完善的開源許可制度。這種“去中心化”的開源社區(qū)（平臺）自治制度正是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的“軟法”代表[18]，對于社會的扁平化治理以及中小微企業(yè)的發(fā)展都有益處。以3D打印為例，有英國學者就建議讓制造商更加廣泛地發(fā)放CAD文件的使用許可，為接觸和利用該類數(shù)字化文件提供明晰的市場規(guī)則與指引⑤Mendis D,Secchi D,Reeves P.A Legal and Empirical Study into the Intellectual Property Implications of 3D Printing[EB/OL].In UKIPO,(2015-03)[2020-05-27].http://eprints.bournemouth.ac.uk/21874/1/A_Legal_and_Empirical_Study_into_the_Intellectual_Property_Implications_of_3D_Printing_-_Exec_Summary_-_Web.pdf.。但普通許可較為耗時且成本高，所以，有學者用調(diào)查統(tǒng)計的方式發(fā)現(xiàn)當前歐美主流3D打印平臺（如Thingivers等）對CAD文件開源許可的大力推動和商業(yè)利用，而這也是整個3D打印社群所形成的共識⑥Moilanen J.,Daly A.and Lobato R.,et al.Cultures of Sharing in 3d Printing:What Can We Learn from the Licence Choices of Thingiverse Users?[EB/OL]in Journal of Peer Production Issue#6 Disruption and the law.(2014-11-28)[2020-05-27].https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2440027.。

2.專利共享協(xié)定。隨著共享經(jīng)濟的突飛猛進，專利制度處于一種持續(xù)變化的狀態(tài)。因此，技術、平臺以及法律框架將需要不斷演變，在繼續(xù)保有專利價值的同時，幫助企業(yè)進行創(chuàng)新共享。例如，在2017年4月，谷歌與其他8家企業(yè)（三星、LG以及HTC等）就涉及安卓與谷歌應用程序的專利達成了共享協(xié)定（稱為PAX協(xié)定，或“Android Networked Cross-License”），目標是使其他有意參與者可以隨時加入這份協(xié)定。該協(xié)定旨在打擊專利流氓，并確保安卓生態(tài)系統(tǒng)的驅(qū)動力——“創(chuàng)新與消費者的選擇”⑦搜狐新聞.Google與Android設備制造商達成軟件專利共享協(xié)議[EB/OL].(2017-04-04)[2020-05-27].http://www.sohu.com/a/131935157_114837.。在該協(xié)定中，專利權人能夠通過共享方式從聯(lián)名產(chǎn)品的開發(fā)中獲利，并利用現(xiàn)有的專利來提高營業(yè)收入。同時，向發(fā)明人開放專利還會有助于產(chǎn)生新的創(chuàng)意、促進創(chuàng)新并且能讓消費者更快地得到新產(chǎn)品。雖然這種專利開放共享方式在第四次工業(yè)革命背景下具有一定的合理性，但其后續(xù)可能形成的“專利池”壟斷值得警惕。

（二）專利權的外部法定限制——以反不正當競爭法為主

法定外部限制是指除專利法之外的法律規(guī)范對專利權的限制，包括了民法、合同法和反不正當競爭法等法律中與專利權限制相關的規(guī)定，且僅僅只針對專利的行使。假設內(nèi)部法定限制或意定限制模式失靈，那么外部法定限制（特別是反不正當競爭法，簡稱反法）就可能發(fā)揮其兜底作用。

專利法與反法皆能在保護技術創(chuàng)新中發(fā)揮作用，但就技術成果而言，專利法與反法有著不同的功能，前者對技術成果授予專利權，后者則對技術成果一般采取商業(yè)秘密保護。當技術成果權益糾紛遇到法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未做規(guī)定時才考慮適用反法[19]。但要警惕的是，反法主要通過其一般性條款實現(xiàn)對專利法的兜底功能，但由于一般性條款的抽象性、不確定性和反法較高的啟動條件，該種外部限制難以滿足法律確定性的需求[20]。當然，如果將反法的兜底作用分層次的話，其中有對專利法所不能及時觸及的新技術和社會發(fā)展所帶來的“空白地帶”進行統(tǒng)一適用的空間。故德國馬克斯普朗克創(chuàng)新與競爭研究所（簡稱馬普所）Kur教授認為，反法在知識產(chǎn)品保護中充當了知識產(chǎn)權的“孵化器”[21]。但就成本而言，在“孵化器”中形成法律保護的時間成本與機會成本，將大大超過直接在專利法中的明確規(guī)定。

（三）在權利限制體系內(nèi)部不可替代的核心地位

綜上，專利權限制制度相較于上述兩個選項，仍在權利限制體系內(nèi)部具有不可替代的核心地位。具體原因如下：

1.意定限制、外部法定限制對利益平衡和法律確定性不利，有用商業(yè)邏輯取代法律邏輯之嫌。對專利權的法律限制原則上都應屬于法定限制，即對權利限制的廣度、深度以及方式都有明確的法律依據(jù)，或者能夠根據(jù)實證法律規(guī)范進行確切的推斷。一方面，因為專利權限制關乎專利權本身的完整性，如果對專利權可以任意做出限制性的解釋，專利權的內(nèi)容和范圍都將處于不確定的狀態(tài)，這與法律確定性要求相去較遠。當前司法通過反不正當競爭打開了專利權的“后門”，實際上為技術成果創(chuàng)設了一種比專利權更為強大的“權利”。如果對該“權利”沒有實質(zhì)性的限制，那將會侵蝕利益平衡和法律確定性[22]。另一方面，建立在“擬制占有”基礎上的專利權，權利的完整性基本是通過法律進行保護的，如果任由他人或者公共利益對其進行任意修改或限制，將導致權利的不穩(wěn)定，甚至導致以公共利益為“幌子”吞噬個人合法利益的惡果。另外，值得關注的是，為了提升權利限制的法律確定性，歐盟委員會在構建單一數(shù)字化市場（Digital Single Market）版權指令時，對于妨礙權利限制適用的意定方式（如協(xié)議等）進行了排除⑧《歐盟單一數(shù)字化市場版權指令》（DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright[EB/OL]）第7款規(guī)定:“任何與例外規(guī)定相違背的協(xié)議都無效”。。

2.意定限制、外部法定限制的成本未必比法定內(nèi)部限制低。專利權限制的重要目的之一是要增加專利的質(zhì)量，高質(zhì)量的專利在面對訴訟時有更多勝算。專利質(zhì)量的經(jīng)濟學概念不同于法學和技術概念，法學主要強調(diào)確定性，經(jīng)濟學概念雖然不否定法律確定性和技術質(zhì)量的重要性⑨這些甚至是經(jīng)濟學中質(zhì)量的必要條件，因為法律的不確定性會對競爭和投資造成負面影響。，但是經(jīng)濟學會進一步討論專利的系統(tǒng)使命，不僅考察法律的執(zhí)行，也考察法律的本身。事實上，一個具備法律確定性和一定技術質(zhì)量的合法專利，單從經(jīng)濟學的角度看卻可能是低質(zhì)量的。因為，該專利可能不鼓勵創(chuàng)新，甚至會限制知識的傳播，究其原因可能是該專利創(chuàng)新水平相對較低或者從市場條件來看其保護范圍太寬。因此，此時可以考慮利用合同模式去彌補專利權沒有保護或過分保護的部分[23]。但合同的劣勢在于現(xiàn)實中專利權關系的交易成本不大可能趨近于零，有時甚至相當高⑩科斯定理必須在明確的財產(chǎn)權和少數(shù)當事人能夠達成協(xié)議的情況下，當事人私人協(xié)商模式才能夠發(fā)揮自動配置資源的作用。：首先，合同會導致共有人之間長時間的討論，而且在一方不滿意的時候容易導致協(xié)商的失敗；其次，合同一般不會重視對于第三方利益的潛在影響，導致了該合作及其成果透明度的降低，從而增加了第三方參與創(chuàng)新的難度與風險。所以，在合同也失靈的狀態(tài)下，就留給了反法適用的空間。換言之，專利法規(guī)是核心，而協(xié)議只能是專利法的補充，反法是最后的兜底，由此就可以建構更具包容性的專利保護模式[24]。

3.意定限制、外部法定限制的準入門檻較高，有較強的環(huán)境依賴性，不具普適性。專利權不僅是用來保護發(fā)明與創(chuàng)新的合法權利，同時也代表著專利權人所付出的大量時間、心血以及費用（專利申請和維持的費用）。如上述，意定限制試圖用商業(yè)邏輯取代法律邏輯，但這些商業(yè)準入門檻較高，不是大部分企業(yè)可以普遍適用的。如上述谷歌的PAX協(xié)議僅向一些上規(guī)模的合作伙伴進行開放共享，而3D打印CAD文件的開源許可仍依賴于成本較高的技術實現(xiàn)環(huán)境。有學者認為，面對當前的技術創(chuàng)新，專利法的完善有兩種途徑：一是在現(xiàn)有專利法框架內(nèi)逐漸完善各項具體制度的現(xiàn)實主義途徑；二是在某些領域運用比專利法社會效果更好的技術創(chuàng)新激勵制度的理想主義途徑[25]。如上述，當前技術創(chuàng)新的激勵制度是多元化的，但是更具普適性的專利法（包含專利權限制制度）仍將是多元化的技術創(chuàng)新激勵制度中最重要的核心。因此，現(xiàn)實主義與理想主義的融合才是當前專利法完善的正確方式。

綜上所述，意定限制與外部法定限制這兩個選項都存在或多或少的問題，故在第四次工業(yè)革命中，權利限制體系仍應以專利權限制制度為主，在一些具體情況下輔以意定限制或外部法定限制，并通過司法或執(zhí)法實踐，去矯正意定或外部限制的不足。進一步而言，要樹立專利法在處理專利權濫用時的核心地位，應遵循同位階的法律由一般從特殊的原則，讓專利法真正發(fā)揮作用。最后，要積極推進我國專利法的修改，以適應第四次工業(yè)革命的需求。故下文將對新時期專利權限制制度在專利法中的定位進行研究，以期為今后相關法律的完善提供一定指引。

四、在專利法內(nèi)使專利權限制制度成為“緩沖區(qū)”

（一）背景：創(chuàng)新方式由“單向”向“雙向”轉(zhuǎn)變

當前，顛覆性技術創(chuàng)新帶動了第四次工業(yè)革命的發(fā)展，隨之而來的商業(yè)模式變化，導致了與之相匹配的創(chuàng)新模式的轉(zhuǎn)變。原本由制造商統(tǒng)治的產(chǎn)品研發(fā)和技術創(chuàng)新流程，逐漸在以數(shù)字信息交互為核心的制造模式的轉(zhuǎn)變中，實現(xiàn)了過往工業(yè)革命時代無法達到的制造商與用戶之間的供需信息交互，從而實現(xiàn)了制造的“三化”，即個性化、數(shù)字化和去中心化。其中，原有的生產(chǎn)者創(chuàng)造產(chǎn)品（創(chuàng)新）的模式慢慢變成了由用戶（消費者）創(chuàng)造產(chǎn)品，這種轉(zhuǎn)變將創(chuàng)造的單向流動方式轉(zhuǎn)到了雙向互動方式[26]。

因此，相較于傳統(tǒng)專利權基于禁止性規(guī)范而形成的“單向排他”權利模式，第四次工業(yè)革命將可能實現(xiàn)專利權的“雙向互動”，即在權利人和他人（包括社會公眾、使用人與其他知識產(chǎn)權人等）之間實現(xiàn)立法意義上的“和解”。因此，可以專利權限制制度的改革作為切入口，在專利法內(nèi)部樹立能夠適應第四次工業(yè)革命的、更加利于向公眾傳播專利信息（communication to/with public）的適用模式。當前，制造業(yè)中的知識量不斷向其他領域外溢，而制造業(yè)本身的知識儲量不斷流失到外部空間，造成了知識溢出效應（Spillover Effect）①同④。。而這種溢出效應的不斷發(fā)展，為專利權的“雙向互動”實現(xiàn)提供強大的現(xiàn)實基礎。

（二）現(xiàn)實需求：解決開放性與獨占性之間的矛盾

為了滿足上述信息/數(shù)據(jù)在權利人和他人間“雙向互動”的需求，就應將專利權限制制度構建成專利法內(nèi)部的“緩沖區(qū)”。此處的“緩沖區(qū)”既是法制空間上的預留地帶，又是在一定時間內(nèi)的適應期限。“緩沖區(qū)”主要是為應對新技術發(fā)展對專利法的沖擊而設置出來的緩沖地帶，用以緩解立法的滯后性以及修法的高成本等問題。如果把專利法比作促進科技成果保護與再創(chuàng)新的“加速器”[8]，那么專利權限制制度就是在“加速器”中重要的緩沖部件，以防止其“過快”而失靈。

具體而言，應當允許在“緩沖區(qū)”中出現(xiàn)一定的混亂（chaos），而該混亂的背后往往蘊含著新的突破。在一定時空內(nèi)，把處理新技術發(fā)展和專利法的問題留給司法，留給技術本身。使技術創(chuàng)新在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展，這不僅是對立法成本的節(jié)約，對司法空間的提升，更是對社會和技術發(fā)展規(guī)律的負責。當現(xiàn)實的專利立法跟不上科技進步的腳步時，專利權限制制度就可以充當防止權利擴張并保護新興權利的“緩沖區(qū)”，即一方面防止權利獨占性的擴張，另一方面劃定明晰的權利邊界去保護一些新型權利。德國Ullrich教授曾指出：“專利權所表現(xiàn)的獨占性，主要是為了刺激發(fā)明在市場中利用和開發(fā)，比如給予權利人更多的回報等”[27]。然而21世紀以來，反倒是眾多相關技術專利的到期無效，刺激了新的技術創(chuàng)新（尤其在3D打印領域）[28]②瑞士Bechtold教授曾考慮到3D打印等新興數(shù)字化產(chǎn)品市場生命周期(market lifecycle)較短,要在專利保護期限方面適當加以限制,并且壓縮審查授權時間。。由此可見，具體的專利權限制制度（保護期限）已在實踐中發(fā)揮了作用。

專利法始終站在技術發(fā)展和社會創(chuàng)新的第一線。在面臨顛覆性技術創(chuàng)新的挑戰(zhàn)下，專利法相較于著作權法、商標法等其他知識產(chǎn)權制度，應作為表率，在“緩沖區(qū)”概念下開拓一種新的理論范式，并為著作權法與商標法的后續(xù)理論發(fā)展提供指引。從具體規(guī)范層面而言，就是要在申請、賦權、行使、許可、保護等環(huán)節(jié)中，構建一個開放、包容且動態(tài)的權利限制制度。

（三）實現(xiàn)方式：建立由一般性條款指引下開放的、動態(tài)的專利權限制制度

從WIPO2014年對世界各國專利權限制立法的研究報告中可知，當前各國的立法和實踐狀況是千差萬別，而對于立法修改的要求也是多種多樣①WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights[EB/OL].(2014)[2020-05-27].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions.。總結(jié)了各國相關經(jīng)驗之后，我國可以在《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPs協(xié)議）第30條基礎上②TRIPs協(xié)議第30條規(guī)定:各成員可對專利授予的專有權規(guī)定有限的例外,只要此類例外不會對專利的正常利用發(fā)生無理抵觸,也不會無理損害專利所有權人的合法權益,同時考慮到第三方的合法權益。，在立法中確立專利權限制的一般性條款。進而建立適應第四次工業(yè)革命發(fā)展需求的，由一般性條款指引下的開放的、動態(tài)的專利權限制制度。

整體而言，“緩沖區(qū)”就是要結(jié)合專利權限制的一般性條款與具體規(guī)則，形成一個與新形勢下科技創(chuàng)新需求相符的法律協(xié)商區(qū)間，具體功能為：1、篩選和厘清技術受專利保護的可能性；2、在保障產(chǎn)品流通自由的基礎上，不斷調(diào)適地域性對流通自由的束縛；3、在個性化需要下，尋找到既保護權利又促進創(chuàng)新的專利合理使用途徑。而“緩沖區(qū)”的具體運作流程為：先結(jié)合實際判斷該技術創(chuàng)新所能帶來的“顛覆性”程度；再對其涉及的公私利益進行判斷，是否可以實現(xiàn)平衡；再次根據(jù)上步判斷，篩選技術是否可以進入保護范圍以及對其進行專利保護的合適時機，而對于現(xiàn)階段不適合保護的技術給予一定時間的“考察期”（長短視具體情況而定）；最后是對于權利限制的限制，即對在“緩沖區(qū)”的技術創(chuàng)新及其成果不斷進行檢視，對利益平衡有益的則加入保護范圍，對利益平衡不利的則繼續(xù)加強限制或清退。

具體展開后，可分為以下幾點進行理解：

1.對“開放”的理解。在當前形勢下，可以將專利法視為一個開放模式（open-ended model），而不是立即推動立法機構專門對專利權限制進行體系性的立法，或立即在專利法中增設一個專利權限制章節(jié)。立法的開放模式，其實質(zhì)是承襲了開放式創(chuàng)新的思維，讓制度本身也變得更加開放。相較于開放的權利限制，權利保護內(nèi)容是相對封閉的，所以利用新技術帶來的新的方式及其成果歷來被專利法排除在外。因此，單就司法而言，不應該因其開放而過度解釋專利權限制的立法，仍應從專利法的目的與功能出發(fā)，靈活地闡釋權利限制的邊界，進而從側(cè)面檢視新形勢下權利保護的范圍。

2.對“動態(tài)”的理解。如上述，專利權限制的目的之一是明晰專利權的權利界限，且是動態(tài)的界定。專利權的界限總是隨著科技、社會和經(jīng)濟的變化而變化的，所以權利界限總是會存在一定程度上模棱兩可的情形。專利法需要在確認知識產(chǎn)品創(chuàng)造者對技術方法占有與支配的同時，保障知識財富的最佳動態(tài)利用[29]。此處的“動態(tài)”可分成四個層次去理解：（1）相較于自然而形成的有體物，專利權無論是客體還是其內(nèi)容的邊界，由于是無體物的原因，所以是相對模糊的。如果在立法上用剛性的靜態(tài)規(guī)范去框死專利權的客體和內(nèi)容范圍，將會導致無法適應當前顛覆性技術創(chuàng)新的節(jié)奏；（2）公共利益的定義在不同時代都有不同的詮釋，對此一個過于固化的專利權限制制度，會導致公共利益為導向的法律思考過于死板，反而阻礙技術創(chuàng)新；（3）對于當前專利法的困境，許多學者更呼喚一種“軟法”的治理方式，對技術的保護和權利的限制采取一種指導性的立法（如一般性條款），從而使得專利法更具靈活性[30]；（4）對于此種“動態(tài)”的維持，應將更多的空間留給司法機關。

3.對于“一般性條款指引”的理解。當然，過于動態(tài)與開放的專利權限制制度，也可能導致如下問題：一是過于開放和動態(tài)的權利界限，反而會導致權利適用的障礙；二是專利法的不確定性可能會在動態(tài)化中加劇，從而對權利人或社會公眾（使用人）都產(chǎn)生負面影響；三是對于立法本身的權威性也是一種侵蝕。所以，在開放與動態(tài)的制度確立和完善的過程中，需要有一般性條款的指引，對專利權限制制度本身進行實時檢測③建議該一般性條款的具體表述為：為公共利益或其他正當目的之所需,可以通過法律規(guī)定的方式對專利權的取得和行使進行必要的限制，但該限制不得與專利的正常使用發(fā)生不合理抵觸,也不得不合理地損害專利權人的合法利益。。同時，根據(jù)司法實踐中不斷出現(xiàn)的問題進行一定的揚棄，從而不斷加大該制度的深度和廣度。

就當前各國立法和司法實踐而言，對于專利權限制制度順利適用的主要障礙有：一是大部分國家沒有專門的立法章節(jié)，條文較為分散，且專門立法缺乏綱領性的一般性條款；二是新技術所帶來的法律空白和適用困難，可能會使專利權限制具體條款在一定情況下不能適應新形勢的發(fā)展而失去適用空間等。所以，當前對專利權限制一般性條款的研究刻不容緩。值得注意的是，2014年馬普所的《專利保護宣言——TRIPs協(xié)議下的規(guī)制主權》（Declaration on Patent Protection—Regulatory Sovereignty under TRIPs）中明確指出，根據(jù)TRIPs第30款的規(guī)定，只要專利權例外（限制）的范圍是可以合理預見的，就不應阻止其成員的立法機關引入開放的一般例外（open-ended general exceptions，即指一般性限制條款）[31]。

當然，一般性條款很可能在實踐中被濫用，從而使權利邊界模糊，甚至導致權利人對自身合法權利產(chǎn)生質(zhì)疑，從而削弱專利法的“二元價值”。王澤鑒教授在談及民法一般性條款可能帶來的三個“遁入”時提到了立法的“遁入”①該立法的“遁入”是指：“立法者不作必要的利益衡量及探究判斷標準，徑采概括條款的立法方式”。，其指出在適用一般條款時要克制這種“遁入”[32]。對于這種簡單直接的“遁入”應當防范，具體的做法是：立法者應該根據(jù)現(xiàn)實需求在制度中對可預見的專利權實施行為進行利益衡量和價值判斷，并在法律規(guī)范中進行具體而明確地規(guī)制，從而減少對一般性條款的依賴[33]。換言之，專利權利邊界的外在規(guī)范表述與權利的內(nèi)在價值目的越一致，專利法適用時對一般性條款的依賴性就越低。借助專利權限制一般性條款的原則性指引，不斷完善專利權適用范圍的法律規(guī)范，就可以減輕一般性條款的“兜底”壓力，進而防止被濫用。所以實質(zhì)上，專利權限制的一般性條款不僅具有補充功能，還具有過渡的作用[29]。設立一般性條款的終極目的，就是在立法及其實踐的不斷試錯和糾正中，完成專利法自身的進化[34]。

（四）最終目標：使專利法在“緩沖區(qū)”中實現(xiàn)“奧伏赫變”

如上述，專利權限制制度作為專利法的“緩沖區(qū)”，并不是在有了一般性條款的指引后就變成了一勞永逸的事，其最終目標應該是幫助專利法在第四次工業(yè)革命中實現(xiàn)“奧伏赫變”。而專利權限制制度正是實現(xiàn)這一目的的主要工具。奧伏赫變是德語詞“aufheben”的中文音譯，即揚棄的意思，是發(fā)揚與拋棄的統(tǒng)一。這里的“奧伏赫變”可以拆分成——“剔除”、“修繕”與“升華”——三個步驟去理解：

第一步“剔除”：應該對一些不合時宜的且損害權利人利益較大的保護或限制行為進行批判和拋棄。比如，針對外觀設計專利，應該考慮到第四次工業(yè)革命制造數(shù)字化的特征，對外觀設計的“使用權”問題進行探討。根據(jù)我國《專利法》第11條的規(guī)定，外觀設計專利權中沒有使用權，但是根據(jù)3D打印及其CAD文件的發(fā)展，外觀設計很可能會涉及到“使用”的問題。所以，可以借鑒歐洲經(jīng)驗，將外觀設計從專利法體系中剝離開，建立獨立的注冊外觀設計和非注冊外觀設計制度，并對外觀設計的“使用”問題進行規(guī)制。

第二步“修繕”：在面對新變化時，“緩沖區(qū)”的動態(tài)性應該更好地發(fā)揮出來。根據(jù)各種新情況，把握恰當?shù)牧⒎ü?jié)奏[8]121，實現(xiàn)較為靈活的立法完善。比如針對專利保護期限，應該根據(jù)不同新技術領域的發(fā)展需求，施行較為靈活的保護期限制度，不應該“一刀切”[34]（one size fits all）。特別是針對與數(shù)字化制造及相關數(shù)字化文件的專利，應該考慮到第四次工業(yè)革命較之以往更便捷、更快速的產(chǎn)品和技術流動性，而對保護期進行相應的縮減。

第三步“升華”：如上述，專利權限制制度的適用范圍不是封閉的，還可以將符合一般性條款規(guī)定的其他規(guī)范措施納入其中，并給予其一定的合法性。比如，將源于英國的“開放許可制度”適度引入我國專利法中，作為專利權限制制度之一，用于公私利益之間的平衡[8]。

結(jié)語

總而言之，在世界各國科技創(chuàng)新和專利法發(fā)展過程中，都有著兩者相輔相成或此消彼長的經(jīng)歷。歷史上對于專利權的各種限制，其目的是為了讓專利法對社會更加有用（或者更少危害）。許多對專利權進行限制的條款被寫入專利法中，但隨后在政府或社會的壓力下，又逐漸被弱化或廢除。1850-2000年，在60個國家對專利采用的271項法律措施中，有2/3加強了專利權（如增加有效期、擴大標的物、取消強制許可等限制條款等等），而這些措施確實在一定程度上增強了對技術發(fā)明人和持有者的保護，進而促進了科技發(fā)展[11]。但在一些特定歷史階段和特定國家、地區(qū)個案來看，專利保護的強度并不總是與科技創(chuàng)新活躍度成正比[35]。然而，一些國家卻放寬或限制專利保護，利用專利的時間性與地域性特征（時空限制），通過加大對國外技術的“模仿”（imitation），帶動了該地區(qū)科技創(chuàng)新的“原始積累”，進而走向了自主創(chuàng)新之路[34]。所以，專利法在歷史中的動態(tài)發(fā)展，離不開專利權保護與專利權限制之間的拉鋸。

綜上所述，正確的做法是，在利益平衡與法律確定性原則的指引下，確立專利權限制制度在權利限制體系中的核心地位，同時發(fā)揮其專利法內(nèi)部“緩沖區(qū)”的作用，實時維護專利法的權威，從而不斷實現(xiàn)專利法的“奧伏赫變”。