覃斌武，顧男飛

（湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖南湘潭411105）

引言

近年來，數(shù)據(jù)不再局限于數(shù)學(xué)領(lǐng)域，而是隨著科技的迅猛發(fā)展，“信息時代，萬物數(shù)化”[1]。數(shù)據(jù)可視化表達(dá)是指基于大數(shù)據(jù)的處理，科研人員運(yùn)用計算機(jī)圖形學(xué)知識和圖像處理技術(shù)，通過交互式的圖形分析及高分辨率的圖片，使具有單調(diào)數(shù)據(jù)可感知化的創(chuàng)作成果。由于不能背離數(shù)據(jù)本身，科研人員在其中的創(chuàng)作空間較為狹小，難以滿足我國現(xiàn)行著作權(quán)法體系下“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)而無法被認(rèn)定為作品。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的制作需要耗費巨量資源，以黑洞照片為例，其是由數(shù)百位科研成員耗費兩年處理了近3 500TB的數(shù)據(jù)制作完成的。過度強(qiáng)調(diào)“作者個性”將使數(shù)據(jù)可視化表達(dá)無法獲得著作權(quán)保護(hù)，這意味著科研人員無法通過市場交易回收創(chuàng)作成本，挫傷創(chuàng)作積極性，難以達(dá)到創(chuàng)作者和社會大眾利益的平衡[2]。簡言之，現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的模糊態(tài)度已無法有效應(yīng)對現(xiàn)實需求。

一、數(shù)據(jù)可視化表達(dá)與現(xiàn)行獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的沖突

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法實施條例》第二條將作品界定為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。就構(gòu)成要件而言，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)以文字、符號、線條、圖案等形式將原本蘊(yùn)涵在數(shù)據(jù)中的無形思想表現(xiàn)于外，進(jìn)而為受眾所感知，顯然屬于我國現(xiàn)行著作權(quán)法下“思想—表達(dá)”二分視角下的表達(dá)，當(dāng)然也具有可復(fù)制性。同時，由于科研人員在數(shù)據(jù)的預(yù)處理①數(shù)據(jù)的預(yù)處理是指對一些不完整、不標(biāo)準(zhǔn)甚至是錯誤的數(shù)據(jù)運(yùn)用數(shù)據(jù)清理、數(shù)據(jù)集成、數(shù)據(jù)變換、數(shù)據(jù)歸約等處理方式來得到高質(zhì)量的數(shù)據(jù)，進(jìn)而進(jìn)行使用。、軟件代碼的編寫②對于Python、MATLAB、C、C++、SPSS等軟件及一些專業(yè)的仿真軟件，雖然可以通過調(diào)用函數(shù)庫中的函數(shù)，但諸如可視化樣式的選取、顏色、框架等的確定，一般是通過編程實現(xiàn)的。等方面投入的大量勞動，將其界定為智力成果是可行的。但除滿足上述兩條件外，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)獲得著作權(quán)法保護(hù)還需滿足獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）我國司法實踐中的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

作為獨創(chuàng)性表達(dá)的作品，自文字時代起就被認(rèn)定為必須源自人的思想和感情，即需“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”[3]，這被以德、法為代表的作者權(quán)體系國家采納，我國也采此標(biāo)準(zhǔn)。在“張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”案中，最高院通過反面例舉的方式，將創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景等具有唯一性的表達(dá)方式認(rèn)定為思想而排除③見最高院指導(dǎo)案例第81號，最高人民法院(2013)民申字第1049號。。在“洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”案中，貴陽市中級人民法院認(rèn)為：“原告洪福遠(yuǎn)所創(chuàng)作的《和諧共生十二》畫作的創(chuàng)作靈感來源于黃平革家的蠟染背扇圖案，但由于原告對鳥的外形等處作了補(bǔ)充，融入了屬于作者個人的獨創(chuàng)，達(dá)到了獨創(chuàng)高度，使其有別于傳統(tǒng)的蠟染圖案，因而具有獨創(chuàng)性”④見最高院指導(dǎo)案例第80號，貴州省貴陽市中級人民法院(2015)筑知民初字第17號。。

通過上述較權(quán)威的判決意見，可見我國司法實踐中的獨創(chuàng)性認(rèn)定是以“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”為標(biāo)準(zhǔn)。首先，作品應(yīng)由創(chuàng)作者獨立創(chuàng)作，與已有作品存在區(qū)別；其次，表達(dá)不可具有唯一性；最后，作品要體現(xiàn)作者的個性化選擇、判斷與技巧，達(dá)到獨創(chuàng)高度的要求。

（二）數(shù)據(jù)可視化表達(dá)無法完全契合現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)由于存在較大的可選擇空間而不具有唯一性，即不再是對已有數(shù)據(jù)的“呆板呈現(xiàn)”。隨著科技的發(fā)展，特別是現(xiàn)代電子計算機(jī)的出現(xiàn)及統(tǒng)計學(xué)知識的廣泛應(yīng)用，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)已不再局限于傳統(tǒng)的條形圖、柱狀圖、餅圖等圖表分析，而是可以通過專業(yè)軟件調(diào)用函數(shù)庫中的函數(shù)、編寫相關(guān)的代碼，并應(yīng)用平行坐標(biāo)、矢量圖及三維圖等多種可視化技術(shù)來實現(xiàn)大數(shù)據(jù)的分析，使創(chuàng)作的可視化表達(dá)包含更多的信息供專業(yè)人員分析，且具有美感[4]。此外，由于創(chuàng)作基礎(chǔ)是結(jié)構(gòu)復(fù)雜、類型眾多且數(shù)量龐大的數(shù)據(jù)集，一方面不同的創(chuàng)作者可根據(jù)自己的需要選取不同的數(shù)據(jù)進(jìn)行處理；另一方面，即使是使用同一組數(shù)據(jù)，出于創(chuàng)作目的及喜好，創(chuàng)作者依舊可以通過選取不同的處理軟件，并運(yùn)用軟件中的定制化選項，創(chuàng)作出與眾不同的作品。同時，還需重點關(guān)注的是數(shù)據(jù)會隨著時間改變，這就使得創(chuàng)作出的成果會有所不同。

然而，根據(jù)著作權(quán)制度中“客觀事實不受保護(hù)”原則，由于數(shù)據(jù)可視化表達(dá)易被認(rèn)定為人類發(fā)現(xiàn)的客觀事實、事物性質(zhì)等具有唯一性的表達(dá)，而獨立于創(chuàng)作者的主觀意志而存在，因此會被界定為不存在創(chuàng)作者融入自己的思想、情感等主觀選擇的創(chuàng)作空間，也就不能構(gòu)成作品。換言之，雖然創(chuàng)作者可以通過自己的個性化選擇，依托自己的判斷及制作技巧去創(chuàng)作數(shù)據(jù)可視化表達(dá)，但是在很多時候，由于選擇范圍的有限性，導(dǎo)致創(chuàng)作者的表達(dá)被限制，難以滿足達(dá)到獨創(chuàng)高度的要求，以至于無法滿足我國現(xiàn)行著作權(quán)法下針對作品的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）黑洞照片所引發(fā)的爭議

2019年4月，伴隨視覺中國所引發(fā)的爭議，人類第一張黑洞照片引發(fā)了學(xué)界的激烈討論。黑洞照片是黑洞視界望遠(yuǎn)鏡合作組織（ETE）通過處理對室女座超巨橢圓星系M87中心的超大質(zhì)量黑洞進(jìn)行集中觀測所產(chǎn)生的3 500TB數(shù)據(jù)，同時矯正電磁波抵達(dá)不同望遠(yuǎn)鏡的時間差，并把所有數(shù)據(jù)進(jìn)行互相關(guān)綜合處理后得到的高分辨率影像[5],其本質(zhì)是數(shù)據(jù)可視化表達(dá)。

黑洞照片無法完全滿足“體現(xiàn)作者個性”的現(xiàn)行著作權(quán)法下獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然黑洞照片在制作過程中存在主觀選擇，最初經(jīng)數(shù)據(jù)處理后得到的黑洞照片是沒有顏色的，最后展出的成果是科研人員運(yùn)用多種對比鮮明的顏色繪制的“偽色成像”；同時，在制作過程中選取了較合適的背景，使布局顯得美觀，即黑洞照片的表達(dá)不具有唯一性。但不少學(xué)者認(rèn)為黑洞照片僅是就事實本身的反映，難以體現(xiàn)創(chuàng)作者個性。李明德教授認(rèn)為：由于在可視化表達(dá)的合成過程中未投入作者的精神、情感、人格，欠缺人類的創(chuàng)造空間，因此，黑洞照片的獨創(chuàng)性是有疑問的[6]。

就類似黑洞照片這樣的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)而言，以原有獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)將其界定為作品存在理論上的分歧；然而在現(xiàn)實層面，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)背后是巨量的資源投入、逐年增加的可視化表達(dá)數(shù)量及其巨大的市場價值——如果可通過著作權(quán)法加以保護(hù)，將進(jìn)一步擴(kuò)充圖片版權(quán)交易市場，通過版權(quán)市場交易獲取更多的資源以促進(jìn)科學(xué)發(fā)展。

二、調(diào)整現(xiàn)行獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

隨著科技的發(fā)展，近年涌現(xiàn)出了很多新型作品，這是立法者在起草法律時難以預(yù)料到的。百余年前《伯爾尼公約》的制定者們是絕對料想不到電子計算機(jī)的出現(xiàn)，及伴隨產(chǎn)生的計算機(jī)軟件等新型作品。盡管法律在不斷進(jìn)行修改以適應(yīng)新的社會關(guān)系，但是法律總是落后于實踐，比如我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》就未對以數(shù)據(jù)可視化表達(dá)為代表的新型作品作出規(guī)定。如果不對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整，就無法使這些新型作品獲得著作權(quán)保護(hù)，創(chuàng)作者投入的巨量資源將難以得到回報，挫傷科研人員的創(chuàng)作積極性，甚至阻礙數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的進(jìn)一步發(fā)展。

（一）著作權(quán)法立法宗旨：激勵創(chuàng)作者的積極性

立法宗旨是法律之綱，當(dāng)法律對于某一行為沒有進(jìn)行明確規(guī)定時，司法機(jī)構(gòu)就必須依據(jù)立法宗旨或者原則對法律進(jìn)行解釋，其中又以前者為重[7]。以1886年通過的《伯爾尼公約》及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》為標(biāo)志，現(xiàn)代著作權(quán)法產(chǎn)生至今的立法目的都是通過賦予權(quán)利人對作品的專有權(quán)利來激勵作品的創(chuàng)作和傳播。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的立法宗旨也是：保護(hù)著作權(quán)人的利益；鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播；促進(jìn)文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展⑤見《中華人民共和國著作權(quán)法》（2010年修訂）第1條：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。。由此可見，著作權(quán)法的立法宗旨不僅要保護(hù)公共利益，更要激勵創(chuàng)作者積極性并鼓勵作品的創(chuàng)作及傳播，以實現(xiàn)促進(jìn)文化、科學(xué)事業(yè)發(fā)展的目的。即設(shè)計著作權(quán)這項權(quán)利，就是因為要通過為創(chuàng)作者設(shè)立各種的特殊權(quán)利來吸引更多的自然人投身到創(chuàng)作活動中，以實現(xiàn)人類文化的繁榮發(fā)展[8]。著作權(quán)法制度以獨創(chuàng)性作為作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以明確作品的保護(hù)范圍，以避免對公共領(lǐng)域的侵蝕[9]。但是現(xiàn)在隨著科技發(fā)展，作品類型在不斷擴(kuò)寬，這就意味著作品的創(chuàng)作方式及表現(xiàn)形式也在不斷發(fā)生著變化，如果一再堅守傳統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將難以滿足創(chuàng)作者的訴求和大眾利益的平衡。

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)起初僅是對簡單的數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，制作趨勢圖、柱狀圖等供決策者參考，或通過處理電子顯微鏡、射電望遠(yuǎn)鏡等儀器上的數(shù)據(jù)，使科研人員對于微觀及宏觀的世界有更為具體地了解，與普羅大眾并沒有太大的關(guān)系。但是近年來伴隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，可視化技術(shù)有了長足的進(jìn)步，不再是對客觀現(xiàn)實的簡單反映，而是給了創(chuàng)作者更多的選擇空間，且科研人員為了使所創(chuàng)作的可視化表達(dá)盡可能易于理解，也會使之盡可能“好看”，即讓其具有審美價值。觀看數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的出發(fā)點會有所不同，欣賞重點也會有所差異，會產(chǎn)生不同的理解。

徐瑞鴿教授作為中國可視化與可視化分析大會藝術(shù)項目的主席，在接受采訪時明確指出，數(shù)據(jù)可視化是在不改變數(shù)據(jù)所表達(dá)的信息基礎(chǔ)上，將數(shù)據(jù)做的雅致漂亮，即做到“信達(dá)雅”[10]。數(shù)據(jù)可視化表達(dá)作為一種新的表達(dá)方式，其在具有科學(xué)價值的同時，兼具審美價值，可以促進(jìn)人類文化的繁榮發(fā)展。因此，出于著作權(quán)法的立法宗旨，理應(yīng)肯定其價值，并給予保護(hù)和鼓勵。

（二）著作權(quán)法基本原則：利益平衡

利益平衡作為調(diào)適創(chuàng)作者與社會利益沖突的重要方式，自知識產(chǎn)權(quán)制度建立伊始便成為其基本原則。一方面給予創(chuàng)作者一定期限的壟斷權(quán)激勵其創(chuàng)作；另一方面又予以限制以防止創(chuàng)作者阻礙作品的傳播，抑制社會發(fā)展。因此，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的主旋律[11]。由于具有使用上的兼容性，數(shù)據(jù)可視化表達(dá)可在同一時空條件下被不同主體利用，導(dǎo)致“搭便車”現(xiàn)象，造成創(chuàng)作者難以通過授權(quán)等方式回收所投入成本的結(jié)果，易使公共產(chǎn)品的供給出現(xiàn)不足。因此需要通過獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來界定作品范圍，以實現(xiàn)利益平衡。

立法是主權(quán)者對不同主體間的利益沖突進(jìn)行的初次平衡，又稱為首度平衡。通過預(yù)設(shè)一般性的法律規(guī)則的方式來界定特定主體所享有的利益邊界，從而把利益沖突或失衡控制在一定的范圍內(nèi)[12]。這樣的平衡是多方博弈的結(jié)果，只有讓代表不同利益的團(tuán)體都參與到民主討論中，才可使代表平衡結(jié)果的法律在不斷修正的過程中形成可被各方接納的帕累托最優(yōu)解[13]。但實際上，著作權(quán)法誕生于對文字作品的保護(hù)，在其制定及修改時，并未出現(xiàn)大量的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)，科研人員因此無法作為利益主體來表達(dá)自己的明確訴求，導(dǎo)致獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)難以因此調(diào)整，使自己的權(quán)益難以獲得保護(hù)。由于調(diào)整內(nèi)容的復(fù)雜性，我國著作權(quán)法自1991年實施以來，在2001年和2010年作出了兩次修改，第一次是為了適應(yīng)加入世貿(mào)組織的需要，這次修改仍帶有一定的計劃經(jīng)濟(jì)烙印。第二次則是為了執(zhí)行中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案的需要。但這兩次都是被迫修改，且作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，導(dǎo)致不斷產(chǎn)生的新型作品由于無法滿足獨創(chuàng)性要求而難以得到保護(hù)。

對創(chuàng)作者私人利益的尊重是知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范起點，這也是其私權(quán)性質(zhì)使然的。無論是黑格爾的“自由意志理論”，抑或洛克的“勞動價值理論”，都是建立在對于權(quán)利人利益保護(hù)的基礎(chǔ)之上的。但是，這僅是利益的一面，另一面是社會公眾作為知識產(chǎn)權(quán)制度成本的承擔(dān)者，需要通過約束創(chuàng)作者的專有權(quán)來保護(hù)公共利益。但如果過度強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)，對新興的作品類型采取不予承認(rèn)的方式，則會侵占創(chuàng)作者的權(quán)益。而創(chuàng)作者缺乏積極性會導(dǎo)致公共利益遭到反噬，為更好解決此問題，落實到著作權(quán)法中就是通過司法來實現(xiàn)利益平衡。

在針對獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的界定上，理應(yīng)遵循利益平衡原則，盡可能兼顧創(chuàng)作者利益與社會公共利益，使這些兼具審美價值及社會價值的可視化表達(dá)得到與其投入相匹配的保護(hù)力度，結(jié)合不同類型作品所融入的創(chuàng)作者“個性選擇”來判斷創(chuàng)作高度，而非直接排除，這在最高院的公報案例中也有所體現(xiàn)。在“中國科學(xué)院海洋研究所、鄭守儀訴劉俊謙等侵犯著作權(quán)糾紛”案中，二審法院認(rèn)為：“原告鄭守儀根據(jù)其對有孔蟲的長時間觀察，進(jìn)行的大量分析和研究，獨立制作的有孔蟲放大版模型，體現(xiàn)了創(chuàng)作者對有孔蟲作為生命體的理解，是對客觀事物進(jìn)行藝術(shù)抽象和美學(xué)修飾的創(chuàng)作成果，體現(xiàn)了鄭守儀的個性化選擇和表達(dá)，符合作品獨創(chuàng)性及獨創(chuàng)高度的保護(hù)要求，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品”⑥見《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期。。在“楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛”案中，二審法院認(rèn)為：“原告創(chuàng)作活佛頭像所用的線條、色彩、質(zhì)料可使作品具有獨創(chuàng)性”⑦見《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期。。兩個案例中，爭議客體雖然都是對于客觀現(xiàn)實的反映，但是法院卻因融入的藝術(shù)抽象，及線條、色彩等方面所體現(xiàn)出一定程度的個人選擇而將其認(rèn)定為作品，對現(xiàn)行獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了擴(kuò)充解釋。

三、獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整及適用

王遷教授在討論人工智能的生成內(nèi)容時提出，如果將算法、規(guī)則或模版應(yīng)用于原始材料，且只要方法是準(zhǔn)確的，如果任何人實施都可以獲得唯一性的結(jié)果，就排除了創(chuàng)作者發(fā)揮聰明才智的可能，使作品無法具有個性化的特征，進(jìn)而不符合獨創(chuàng)性的要求[14]。但就數(shù)據(jù)可視化表達(dá)而言，科研人員在創(chuàng)作過程中會在一定的可選擇空間內(nèi)融入自己的想法，即結(jié)果不唯一。問題的關(guān)鍵在于對顏色、線條、圖案等可選擇空間進(jìn)行的定制化處理需要滿足何種條件，才能滿足體現(xiàn)創(chuàng)作者個性化選擇，并達(dá)到創(chuàng)作高度的要求，即滿足現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

由于數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的創(chuàng)作目的首先是盡可能接近真實情況，并將之準(zhǔn)確表達(dá)出來，其表達(dá)內(nèi)容具有很強(qiáng)的客觀性，同時需滿足科學(xué)性、規(guī)范性的要求。為調(diào)整現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)使之能適用于數(shù)據(jù)可視化表達(dá)需將僅具有實用功能的可視化表達(dá)排除在外。其次是通過考察科研人員在可選擇的表達(dá)空間內(nèi)為使普通公眾欣賞所投入的努力，即主觀選擇程度作為判斷依據(jù)，但依舊可能難以企及著作權(quán)法中“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，最后可從利益平衡原則出發(fā)，通過衡量數(shù)據(jù)可視化表達(dá)所含的客觀價值，即普通公眾所從中獲取的審美價值，以及作品所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)、社會價值為輔助判斷依據(jù)，共同衡量其是否達(dá)到獨創(chuàng)性要求。

（一）獨創(chuàng)性判斷基礎(chǔ)：“功能審美二分”

僅具有實用功能的功能性作品不具有獨創(chuàng)性，因此“功能審美二分”構(gòu)成了數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的獨創(chuàng)性判斷基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)可視化表達(dá)如果獲得版權(quán)保護(hù)，必然是屬于功能性作品的范疇，功能性作品的特點，在于其產(chǎn)生和存在的實用性，為此其必須滿足實用功能要求[15]，但是這種單純的功能性作品無法滿足獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果數(shù)據(jù)可視化表達(dá)僅是對客觀現(xiàn)實的簡單反映，即只存在實用功能，沒有空間融入創(chuàng)作者的個性選擇，那么便可因缺乏獨創(chuàng)性而將其排除出作品范疇，但部分?jǐn)?shù)據(jù)可視化表達(dá)除實用功能外，還具有一定程度的審美價值。

“功能審美二分”標(biāo)準(zhǔn)最早確立于對實用藝術(shù)作品可版權(quán)性的判斷。在實踐中，判斷功能性成果的可版權(quán)性時首先要將作品審美與實用功能相分離，然后排除實用功能的部分[16]。學(xué)界認(rèn)為實用功能是可以實現(xiàn)特定的技術(shù)效果，但該概念界定僅是針對作品本身還是包括對作品的使用并沒有明確答案。針對二分標(biāo)準(zhǔn)，不同國家司法實踐中的做法也不同。首先是可銷售判斷法，該判斷方法在美國法院中被普遍適用。尼莫教授認(rèn)為：若去除某作品的實用功能，僅因其美學(xué)特征，若此作品仍有很大可能適于向社會中的人群銷售，則存在觀念上的可分離性[17]。其次是臨時置換判斷法，該判斷方法為紐曼法官在一起案件的異議意見中提出：如果具有實用功能的作品在普通觀察者的思維中可被臨時置換為觀念上的一件藝術(shù)作品，則認(rèn)定滿足可分離性要求[18]。最后是我國“物理上不可分離、觀念上可分離”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，呂炳斌教授將其解釋為：站在消費者立場，對作品本身進(jìn)行觀察，判斷其是否具有較為顯著的藝術(shù)性；且這種藝術(shù)性具有獨立存在的價值；藝術(shù)性的存在使得作品價值得以提升，這樣便值得法律加以保護(hù)[19]。該判斷方法在我國司法實踐被廣泛接受。在泉州豐澤正月嬌工藝有限公司與東莞市梵歌家居用品有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“涉案作品兼具實用性和藝術(shù)性，其實用性和藝術(shù)性相互獨立，其所采用的藝術(shù)設(shè)計也具一定的獨創(chuàng)性，構(gòu)成實用藝術(shù)作品”⑧見東莞市中級人民法院(2016)粵民終6962號民事判決書。。

然而上述三種傳統(tǒng)的“功能審美二分”標(biāo)準(zhǔn)無法對數(shù)據(jù)可視化表達(dá)，這種審美價值與實用功能緊密結(jié)合的新型作品進(jìn)行有效反應(yīng)。但針對不同的使用主體，可根據(jù)不同的使用目的，就實用功能與審美價值進(jìn)行區(qū)分。具體而言，不同主體面對同一張圖片會產(chǎn)生不同理解，進(jìn)而獲得不同觀感?？蒲腥藛T首先關(guān)注的是其針對數(shù)據(jù)的分析及得出的結(jié)果，但對于普通公眾，整張數(shù)據(jù)可視化表達(dá)就是一張?zhí)厥獾膱D片，因其所具有的較高審美價值而得到公眾的肯定。

（二）主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)：較為明顯的可選擇空間

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)作為一種較為特殊的作品類型，由于需要尊重數(shù)據(jù)，需要盡可能與現(xiàn)實情況吻合，因此創(chuàng)作時會受到較多限制，并不能像大多數(shù)作品一樣允許創(chuàng)作者運(yùn)用夸張或者虛擬的創(chuàng)作方法來表達(dá)其思想，進(jìn)而影響創(chuàng)作的自由度，這直接導(dǎo)致作品對于“體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性化選擇”空間有限。在數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的創(chuàng)作過程中，需要考慮三個指導(dǎo)原則：貼合實際、約定俗成以及美學(xué)原則。貼合實際是最為基本的要求，即在對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理時不能通過刪改數(shù)據(jù)來進(jìn)行隨意創(chuàng)作而使數(shù)據(jù)失真。約定俗成是指事物的名稱是經(jīng)過長期社會實踐而形成的。較為典型就是對數(shù)學(xué)符號的縮寫，在千百年的數(shù)學(xué)發(fā)展中，那些符號的含義都已基本確定，不應(yīng)進(jìn)行更改，對應(yīng)到數(shù)據(jù)可視化表達(dá)中來就是包括規(guī)定節(jié)點的位置、節(jié)點間連線時所用的線條類型等。美學(xué)原則則是在可視化理解中起著至關(guān)重要的作用，典型的美學(xué)原則即包括盡量采取對稱結(jié)構(gòu)、長寬比恰當(dāng)?shù)?。美學(xué)原則包括創(chuàng)作者可選取符合創(chuàng)作目的的顏色、圖案以及線條等，但是前提是所采用的數(shù)據(jù)并不是基于直接且明確的觀察，如果是處理顯微鏡等科學(xué)儀器直接拍攝的圖片，首先要做到與實際情況相吻合，并不會給創(chuàng)作者留出過多的創(chuàng)作空間，因此要將之排除。

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)中的可供選擇的表達(dá)空間，就是普通公眾認(rèn)為可視化表達(dá)具有審美價值的圖形、文字、線條、色彩及圖例等的選擇、匹配和布局等形式要件。韋之教授認(rèn)為：“獨創(chuàng)性的出現(xiàn)是以客觀所存在的創(chuàng)作機(jī)會為前提，這里的創(chuàng)作機(jī)會即是指有表達(dá)個性的余地”[20]。主觀選擇程度就是要考量創(chuàng)作者在這些可選擇的表達(dá)空間上為了審美價值而付出的努力，為不擴(kuò)大著作權(quán)人所享受的保護(hù)范圍而侵蝕公共利益，同時為了給予那些具有重要社會價值且適當(dāng)融入了“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”的可視化表達(dá)著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)該采取以“較為明顯的選擇空間”為標(biāo)準(zhǔn)的類型化判斷方法。數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的可選擇空間包括對象的確定、輪廓的處理及顏色的搭配等諸多方面，只有通過合理選擇符合美觀的色彩、線條等圖像組成部分，達(dá)到科學(xué)布局的要求，才可認(rèn)定為“較為明顯”，但大部分的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)都是達(dá)標(biāo)的。

（三）客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)：作品的經(jīng)濟(jì)、社會價值

相較于“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，獨創(chuàng)性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)則是從作品本身所具有的經(jīng)濟(jì)、社會價值出發(fā)，基于著作權(quán)的財產(chǎn)性質(zhì)而建立的，比如英國基于著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，在司法實踐中采取“值得復(fù)制的，也就是值得保護(hù)”作為判斷作品獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)⑨University of London Press Ltd v University Tutorial Press Ltd[1916]2 Ch 601.。

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)囿于需要對客觀現(xiàn)實進(jìn)行準(zhǔn)確反映的要求，科研人員并不會為了普通公眾所追求的審美價值而去篡改現(xiàn)實，因此可體現(xiàn)作者個性的空間相對狹小。然而科研人員在創(chuàng)作該可視化表達(dá)的過程中投入了巨量的資源，若以不能達(dá)到獨創(chuàng)性高度為由拒絕對其進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，而放任他人對其成果的商業(yè)化使用，顯然會損害創(chuàng)作者的利益，并且不符合勞有所得、不勞無獲的基本社會理念，影響制度在社會基本交易層面的公平性。為此，可借鑒英國司法實踐中“值得復(fù)制的，也就值得保護(hù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)據(jù)可視化表達(dá)進(jìn)行保護(hù)。

此外，如果數(shù)據(jù)可視化表達(dá)被錯誤界定為作品，同時賦予了創(chuàng)作者一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)，并不會對公共利益產(chǎn)生過度的影響，因為與公共利益切實相關(guān)的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)，比如微觀生物或宏觀星系的拍攝照片，主要由國家資金支持且其中缺乏“體現(xiàn)創(chuàng)作者個性”的創(chuàng)作空間，因此不被界定為作品，即使界定為作品，也直接進(jìn)入公有領(lǐng)域。相反，如果不認(rèn)可那些具有“較明顯選擇空間”的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)，那將導(dǎo)致創(chuàng)作者所投入的巨量資源難以回收，會挫傷創(chuàng)作積極性。因此，當(dāng)現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法完全適用于新興的作品類型時，應(yīng)在存在“創(chuàng)作者個性選擇空間”基礎(chǔ)上，通過采取作品的經(jīng)濟(jì)、社會價值來進(jìn)行輔助判斷。

（四）黑洞照片屬于著作權(quán)法意義上的作品

1.黑洞照片具有審美價值

不同主體會有不同需求，同一張黑洞照片的使用會產(chǎn)生不同效果。當(dāng)功能與審美交融，難以對其進(jìn)行截然區(qū)分時，以普通公眾的審美需求為補(bǔ)充判斷依據(jù)，依據(jù)使用者的使用目的進(jìn)行功能和審美的區(qū)分，可以有效避免傳統(tǒng)功能審美二分的絕對性帶來的對作品使用的判斷失誤，在充分保護(hù)成果權(quán)利人權(quán)益的同時，不至于因為保護(hù)范圍的過分延伸而損害社會公共利益。

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的基本目的是實現(xiàn)其實用功能，即為相關(guān)領(lǐng)域的研究人員提供直觀的前沿成果展示，本次公布的黑洞照片對于科研人員的實用功能就是通過處理觀測數(shù)據(jù)對愛因斯坦的廣義相對論做出驗證，重構(gòu)黑洞吞噬物質(zhì)形成吸積盤的物理過程。但是在傳播網(wǎng)絡(luò)化大眾化的社會背景下，科技成果可視化表達(dá)由于其獨特的觀感而衍生出了審美價值。對于普通公眾而言，瘋狂傳播黑洞照片并不是因為對于黑洞吞噬物質(zhì)形成吸積盤的物理過程的著迷，而是出于對黑洞照片的新奇感以及其構(gòu)圖美感的享受。在黑洞照片發(fā)布不久，便有不少的商家將其應(yīng)用于廣告宣傳等活動中，這也進(jìn)一步凸現(xiàn)了黑洞照片的審美價值，因此，可通過普通公眾的審美需求將原難以認(rèn)定為審美價值的部分分離，以此獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。

2.黑洞照片存在較為明顯的可選擇空間

盡管在數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的制作過程中必須同時考慮產(chǎn)品的功能要求，使科研人員創(chuàng)作自由度會受到牽制和影響，但在可視化結(jié)果生成后，科研人員按照用戶的顯示習(xí)慣進(jìn)行優(yōu)化，使之既符合客觀事實，又符合美學(xué)要求。在制作黑洞照片的過程中有著自己的直觀選擇及判斷，科研人員在所觀測的基礎(chǔ)上選擇采用的對比鮮明的顏色、特殊的輪廓等圖像組成部分，并合理設(shè)計了布局，因此可認(rèn)定存在的可選擇空間“較為明顯”，并融入了自己的判斷。

3.黑洞照片具有較高的社會、經(jīng)濟(jì)價值

數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的制作成本高昂，黑洞照片是由全球數(shù)百位頂級科學(xué)家耗時數(shù)年并動用了大量資源才制作出來的一張照片，對于研究黑洞形成過程及驗證愛因斯坦廣義相對論具有重要的科研價值，可助推宏觀物理學(xué)的發(fā)展，具有較高的社會價值。同時，普通公眾對其十分新奇，產(chǎn)生了巨量的轉(zhuǎn)發(fā)，接受度較高，很快被用于商業(yè)傳播，具有較大的經(jīng)濟(jì)效益。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，黑洞照片自發(fā)布之時便在全球范圍內(nèi)引發(fā)巨大反響，其中所展現(xiàn)的構(gòu)圖、顏色對比等形式要件滿足了普通公眾的審美需求，并具相當(dāng)程度上的審美價值。同時考慮科研工作人員在創(chuàng)作過程中在這些形式要件上的主觀選擇程度，可認(rèn)定黑洞照片達(dá)到了獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

法律應(yīng)當(dāng)不斷回應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展需求。隨著科技的迅速發(fā)展，特別是在基礎(chǔ)學(xué)科方面所取得的成就，我國近些年產(chǎn)生了大量優(yōu)質(zhì)的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)。這些可視化表達(dá)不僅能幫助科研人員理解前沿問題，還可促進(jìn)社會公眾對科研成果的關(guān)注和了解，有助于文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展?？紤]到數(shù)據(jù)可視化表達(dá)創(chuàng)作所投入的巨量資源以及其所存在的價值，應(yīng)將其認(rèn)定為作品并加以著作權(quán)保護(hù)。這樣不僅可以減少利用他人成果不當(dāng)謀利的搭便車行為，更可以擴(kuò)展數(shù)據(jù)可視化表達(dá)的交易市場，幫助研發(fā)人員通過版權(quán)交易回收部分成本，激勵其創(chuàng)作更為優(yōu)質(zhì)的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)。但是，為調(diào)適創(chuàng)作者利益與社會公共利益的沖突，避免擴(kuò)大保護(hù)范圍而侵蝕公共利益，需要對數(shù)據(jù)可視化表達(dá)進(jìn)行類型化判斷，如果所創(chuàng)作的數(shù)據(jù)可視化表達(dá)僅是對于客觀現(xiàn)實的唯一性反映，缺乏創(chuàng)作者的選擇空間，即使該可視化表達(dá)具有重大的社會價值，但仍不可以獲得版權(quán)保護(hù)。通過調(diào)整現(xiàn)行的獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)傾斜，為新型作品留出合適空間，以激勵創(chuàng)作者的積極性，更好適應(yīng)時代發(fā)展的需要。