孫玉榮，李 賢

(北京工業(yè)大學(xué)文法學(xué)部，北京100124）

一、問題的提出

隨著信息技術(shù)和電子游戲直播產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播用戶呈井噴式增長，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)擁有不可小覷的巨大市場前景，同時(shí)帶來許多新的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，向傳統(tǒng)著作權(quán)法提出挑戰(zhàn)。隨著“耀宇訴斗魚”案、“奇跡MU”案、“夢幻西游2”案等判決結(jié)果的出爐，網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)法律問題引發(fā)了我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的持續(xù)關(guān)注，成為近年來的熱點(diǎn)和焦點(diǎn)話題。2020年2月，深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與某文化公司、某網(wǎng)絡(luò)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案在廣州互聯(lián)網(wǎng)法院一審落槌，成為國內(nèi)認(rèn)定多人在線競技類(MOBA)游戲連續(xù)畫面為類電作品的首例判決，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為涉及的主體、客體及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系等法律問題再度引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲作品的定性問題、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與著作權(quán)合理使用等方面的問題，我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界一直是眾說紛紜。各級法院對于網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛案件的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，亟需在著作權(quán)法框架下明晰裁判規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)游戲市場競爭秩序的規(guī)范，都需要明晰的法律規(guī)范予以指引。我國著作權(quán)法的第三次修訂終于邁出了重要的一步，醞釀了近十年的著作權(quán)法第三次修訂草案已經(jīng)在2020年4月26日至29日召開的全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議上經(jīng)過審議，并在中國人大網(wǎng)公布，向社會(huì)公眾征求意見。在此背景下，本文對網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與著作權(quán)合理使用問題進(jìn)行探析。知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論上的研討需盡快求同存異，達(dá)到認(rèn)識上的統(tǒng)一，才不會(huì)錯(cuò)失著作權(quán)法第三次修訂的良機(jī)，為網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展助力護(hù)航。

二、基本概念的澄清

首先，并不是所有的網(wǎng)絡(luò)游戲都能成為直播的目標(biāo)游戲。目前游戲直播所涉及的網(wǎng)絡(luò)游戲主要為對抗性強(qiáng)、觀賞性高的電子競技類游戲，而游戲直播觀眾觀看的內(nèi)容又主要聚焦在戰(zhàn)術(shù)競技類賽事的游戲直播。作為本文研究對象的網(wǎng)絡(luò)游戲直播是指以視頻內(nèi)容為載體，以電子競技比賽或電子游戲?yàn)樗夭?，由主播們?shí)時(shí)展示或解說自己及他人的游戲過程或游戲節(jié)目的服務(wù)[1]，可以分為兩大類型：一是電子競技游戲的大型賽事直播；二是電子競技玩家在各直播平臺進(jìn)行的個(gè)人直播。大型電競賽事直播除了游戲畫面，還包含賽事的主持、專業(yè)人員解說、鏡頭的選擇性切換等內(nèi)容。玩家個(gè)人直播是玩家利用游戲直播平臺將其操作游戲形成的游戲整體畫面實(shí)時(shí)地向觀眾同步傳播，其傳播的畫面可能只含有網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行產(chǎn)生的畫面，也有可能加入了觀眾互動(dòng)、個(gè)人評論、玩家形象或其他元素。

無論是何種模式的網(wǎng)絡(luò)游戲直播，該直播行為都不可避免涉及到對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的公開傳播。但是，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面和游戲直播畫面是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。前者是指網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行時(shí)呈現(xiàn)在終端設(shè)備的由文字、聲音、圖像、動(dòng)畫等游戲元素構(gòu)成的綜合視聽表達(dá)[2]，也稱“游戲整體畫面”。游戲直播畫面是對游戲畫面進(jìn)行實(shí)時(shí)傳播所形成的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面，既包括游戲運(yùn)行過程中自身呈現(xiàn)的游戲整體畫面，也包括在游戲整體畫面基礎(chǔ)上添加、融合的其他表達(dá)①廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。。游戲直播畫面中包含元素的多少因游戲直播方式的不同而有所區(qū)別，在大型電競賽事直播畫面中，除了參賽選手操作游戲產(chǎn)生的游戲畫面，還包括了有關(guān)主持人、解說員、現(xiàn)場觀眾等的拍攝畫面及其背景音效的內(nèi)容。而對于在直播平臺上的多數(shù)個(gè)人直播而言，游戲整體畫面則在直播畫面中占據(jù)了更為核心的地位，除了配上個(gè)人解說或評論，在直播畫面上顯示的便是完整的游戲畫面，或是在游戲畫面的基礎(chǔ)上還添加了實(shí)時(shí)彈幕和以小窗口展示的個(gè)人形象等獨(dú)創(chuàng)性程度不高的內(nèi)容。因此，游戲直播畫面是以網(wǎng)絡(luò)游戲畫面為基礎(chǔ)形成的，其內(nèi)容比網(wǎng)絡(luò)游戲畫面更為豐富。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播可能侵犯的專有權(quán)利

在不構(gòu)成法定許可或是合理使用的情形下，沒有得到著作權(quán)人授權(quán)許可，擅自公開傳播他人作品的行為屬于侵權(quán)行為。對于這種未經(jīng)授權(quán)許可的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為到底侵害了著作權(quán)人的何種權(quán)利，學(xué)界看法不一。有學(xué)者認(rèn)為在公開的電子游戲競賽中，展示或播放游戲畫面的行為有可能侵犯著作權(quán)人的表演權(quán)或放映權(quán)[3]；也有人主張，信息網(wǎng)傳播權(quán)或者廣播權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)?shù)靡詳U(kuò)大以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的傳播形式[4]；還有學(xué)者認(rèn)為游戲直播行為侵害的是“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”[5]。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為與表演權(quán)

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的行為如何在著作權(quán)法中進(jìn)行定性,知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為游戲玩家屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的表演者，玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的表演行為可由表演權(quán)予以控制[6]，也有人主張游戲玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲不可能享有著作權(quán)法上的表演權(quán)[7]。筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為歸入表演權(quán)的范圍進(jìn)行調(diào)整并不合適。

首先，根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條②《著作權(quán)法實(shí)施條例（2013修訂）》第5條第六項(xiàng)：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！币约啊读_馬公約》第3條③《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第3條：“表演者是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員。”對“表演者”的定義，游戲玩家的身份并不在法律規(guī)定的“表演者”范圍內(nèi)。1996年通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》及2020年4月28日生效的《視聽表演北京條約》雖將“表演者”的內(nèi)涵進(jìn)一步擴(kuò)大，涵蓋了文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的表演者，但也難以將游戲玩家納入表演者的范疇。筆者認(rèn)為，玩家運(yùn)行游戲是通過輸入相應(yīng)的計(jì)算機(jī)指令完成的，換言之，玩家所“表演”的只是計(jì)算機(jī)程序，而在我國《著作權(quán)法》已經(jīng)將計(jì)算機(jī)軟件規(guī)定為單獨(dú)的作品類別的情況下，它顯然既不是文學(xué)藝術(shù)作品也非文學(xué)藝術(shù)表達(dá)；其次，游戲直播必然是在運(yùn)行游戲的過程中進(jìn)行的，而從游戲操作目的的角度來看，玩家在競技類游戲中的操作，追求的是在遵守既定規(guī)則的前提下完成任務(wù)、贏得勝利的目標(biāo)。無論游戲玩家操作的角色動(dòng)作、走位和技巧多么巧妙，其行為也不是在追求美感和藝術(shù)享受，而是一個(gè)實(shí)現(xiàn)操作效率最大化的過程，并且其中融入的玩家對游戲的獨(dú)到見解也屬于思想而非表達(dá)，此時(shí)電子競技選手的行為無異于體育競技運(yùn)動(dòng)員的表現(xiàn)，并不屬于表演的過程；最后，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的主要在于形成“網(wǎng)絡(luò)圍觀”，且他人“圍觀”的主要目的是為了學(xué)習(xí)玩家的精湛技巧，進(jìn)而了解其游戲策略和技巧以獲得經(jīng)驗(yàn)。由此可見，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的并不是為了公開傳播游戲畫面這一作品，不符合表演權(quán)的特點(diǎn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否應(yīng)受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制，首先區(qū)分不同類型的直播行為分別進(jìn)行討論。大型電子競技比賽通常在特定的賽季舉辦，因此在網(wǎng)絡(luò)游戲賽事直播節(jié)目播出前，一般各網(wǎng)絡(luò)視頻平臺或是網(wǎng)絡(luò)直播平臺都會(huì)提前發(fā)布節(jié)目預(yù)告，通知觀眾們直播的內(nèi)容及其時(shí)間。而對于游戲玩家在各直播平臺進(jìn)行的個(gè)人直播，按照網(wǎng)絡(luò)游戲直播的流程，玩家可在自行選定的時(shí)間內(nèi)運(yùn)行、操作游戲的同時(shí)輔之以解說，其直播畫面將自動(dòng)同步、實(shí)時(shí)上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，供觀眾們觀看?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”最大的特點(diǎn)在于“交互性”，即用戶可以根據(jù)自己的需求，自由主動(dòng)地獲取信息。無論是個(gè)人直播還是大型電競賽事直播，由于其具有實(shí)時(shí)性，觀眾只有在固定的時(shí)間進(jìn)入直播間才能觀看特定的內(nèi)容，進(jìn)行彈幕評論、點(diǎn)贊、贈(zèng)送禮物等互動(dòng)交流活動(dòng)，并不能自由地任意選擇他人開播的時(shí)間，因此并不屬于“交互式傳播”，可見網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為難以受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。

目前，大部分的直播平臺還提供視頻回放的功能，在個(gè)人直播中，主播在直播時(shí)開啟“直播錄像功能”后，系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)保存完整的直播畫面，由主播發(fā)布至平臺形成“直播回放視頻”。至于電競賽事直播，網(wǎng)絡(luò)視頻平臺和直播平臺也時(shí)常提供直播視頻的“重播”、“回看”功能供觀眾回味。換言之，無論是玩家個(gè)人直播抑或是大型電競賽事直播，觀眾在直播結(jié)束后依然能夠隨時(shí)隨地登錄相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)平臺，進(jìn)入相應(yīng)的主頁即可有目的性地瀏覽、點(diǎn)擊其發(fā)布過的歷史直播視頻進(jìn)行觀看，就如同將現(xiàn)場演唱會(huì)錄制成錄像制品上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺傳播，使未能在現(xiàn)場觀看的人也能獲取該視頻資源一樣。這種上傳、發(fā)布游戲直播畫面的行為屬于“向公眾提供作品”④最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第二款規(guī)定“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為”。的行為，其性質(zhì)實(shí)質(zhì)上與IPTV提供的回看功能一樣，具備了“交互性”，符合“點(diǎn)對點(diǎn)”的傳播模式，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范疇。但由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面區(qū)別于游戲畫面，不應(yīng)將這種事后上傳網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的行為與網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為相混淆，直播平臺所提供的“回放功能”并不會(huì)影響到對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的定性。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為與廣播權(quán)

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中有關(guān)廣播權(quán)的定義⑤《著作權(quán)法》第10條第一款：廣播權(quán)是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。”主要來自于《伯爾尼公約》第11條，其規(guī)制的行為有三種，分別是：（1）無線廣播；（2）以無線或有線方式轉(zhuǎn)播；（3）公開播放接收到的廣播。相對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播權(quán)的特點(diǎn)就在于其“非交互性”以及采取“點(diǎn)對多”的傳播模式。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播是通過信息網(wǎng)絡(luò)而非無線廣播進(jìn)行實(shí)時(shí)傳播的，明顯不屬于廣播權(quán)規(guī)制的范圍內(nèi)，但從其產(chǎn)生的傳播效果來看卻與收聽廣播或觀看電視節(jié)目等相類似，觀眾登錄直播平臺系統(tǒng)后,只能即時(shí)欣賞直播平臺按照既定的安排播出的網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目，并且無數(shù)的用戶都可以在同一時(shí)間進(jìn)入同一個(gè)直播間，其所觀看到的內(nèi)容都是一致的。有學(xué)者主張將“廣播權(quán)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋以應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，但即使將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所使用的網(wǎng)線也擴(kuò)大解釋為屬于“有線”的一種，依舊不符合收到無線信號后以有線方式“轉(zhuǎn)播”的條件[8]，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為也難以被納入現(xiàn)行立法中“廣播權(quán)”的調(diào)整范圍。

我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中刪去了有關(guān)“廣播權(quán)”和“放映權(quán)”的規(guī)定，取而代之以“播放權(quán)”，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利⑥《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13條第六項(xiàng)。。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為就可以落入“播放權(quán)”的規(guī)制范圍內(nèi)，但最新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》⑦全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議審議了《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》，并于2020年4月30日在中國人大網(wǎng)（http://www.npc.gov.cn）公布。又對其有所改變。因此，在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》尚未規(guī)定“播放權(quán)”的情況下，筆者贊同用“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一兜底性條款對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為加以規(guī)制，以治理網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的侵權(quán)亂象。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用

著作權(quán)法的立法宗旨在于鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化的繁榮和發(fā)展，因此它賦予著作權(quán)人壟斷性權(quán)利的同時(shí)，還出于社會(huì)公共利益的考量，對著作權(quán)加以一定限制，以保護(hù)社會(huì)公眾獲得知識和信息的權(quán)利。我國著作權(quán)法對“專有權(quán)利”的限制，采取的是封閉式立法模式，明確規(guī)定使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，須指明作者姓名和作品名稱，且須符合法律規(guī)定的特定情形⑧我國《著作權(quán)法》第22條窮盡式列舉了“合理使用”的12種情形。，同時(shí)不得影響著作權(quán)人對作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，這就是我國的“合理使用”制度。美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定了在具體案件中判斷某一行為是否屬于“合理使用（Fair Use）”時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的四個(gè)因素：（1）使用的目的和特點(diǎn)；（2）被使用作品的類型；（3）被使用部分與整個(gè)作品的比例；(4)使用行為對版權(quán)作品潛在市場或價(jià)值的影響⑨See 17 U.S.C.107.。與我國不同的是，美國《版權(quán)法》107條對合理使用的規(guī)定并不要求被使用作品是已經(jīng)發(fā)表或出版的。我國最高人民法院對美國版權(quán)法的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了借鑒，指出要正確認(rèn)定合理使用行為，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素⑩法發(fā)〔2011〕18號.《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條。。本文下面就對其逐一加以分析。

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)中，游戲主播與直播平臺之間的合作主要有簽約模式、合伙分成模式和會(huì)員注冊式[9]。無論何種模式，各大直播平臺和游戲主播的緊密合作意味著直播時(shí)使用游戲畫面的行為并不是為了“個(gè)人”的學(xué)習(xí)、研究或欣賞。游戲直播具有較強(qiáng)的互動(dòng)性和社交性，觀看游戲直播的人群可以通過設(shè)置的彈幕系統(tǒng)進(jìn)行評論、打賞和話題討論等方式與主播們進(jìn)行交流，主播通過攝像頭與觀眾面對面，根據(jù)觀眾的反饋實(shí)時(shí)調(diào)整自己的直播表現(xiàn)，游戲直播互動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)使得其超越了個(gè)人使用的范疇。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值日益彰顯，其盈利的關(guān)鍵在于用戶流量的多少，即觀眾人數(shù)的多少。目前大多數(shù)用戶對觀看平臺的選擇與主播的人氣高低緊密相關(guān)，主播們憑借其高超的游戲操作技巧、幽默風(fēng)趣的解說、甚至顏值等個(gè)人魅力所能吸引到的流量越多，其所獲利的途徑和數(shù)量也就越多。直播平臺與游戲主播互相合作，通過提供各種娛樂服務(wù)和視聽體驗(yàn)以吸引用戶流量謀取經(jīng)濟(jì)利益。無論是哪種經(jīng)營模式，游戲主播和直播平臺都是以獲取經(jīng)濟(jì)利益為主要目的。不管是直播平臺還是游戲主播，都能通過插播廣告、售賣虛擬道具、收取會(huì)員費(fèi)、打賞變現(xiàn)等方式從游戲直播產(chǎn)業(yè)中分得利潤。特別是對于網(wǎng)紅主播來說，其個(gè)人能為直播平臺帶來的流量也促使著直播平臺不惜花費(fèi)重金從其他競爭對手中挖角，例如斗魚直播就曾經(jīng)花費(fèi)數(shù)千萬從虎牙直播簽約數(shù)名知名主播。因此這種追逐商業(yè)利益最大化的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為顯然不能構(gòu)成“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用情形。若是普通游戲玩家在直播平臺僅是出于興趣愛好，為交流和學(xué)習(xí)游戲技巧、分享體驗(yàn)心得進(jìn)行的非營利性直播，可以構(gòu)成合理使用的這種情形。

關(guān)于使用游戲畫面行為的性質(zhì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因而具有轉(zhuǎn)換性，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用[10]。筆者認(rèn)為，游戲直播對于游戲運(yùn)行畫面的利用難以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。游戲主播們和直播平臺在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的過程中做出的具有一定獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，如評論、解說、畫面剪輯、錄像制品等固然是游戲直播吸引觀眾的重要因素，但其相比于所展示的游戲畫面仍然處于附屬的地位，因?yàn)椤疤囟ㄓ脩舻挠螒蚣记珊蛻?zhàn)果”無法脫離游戲畫面而存在，觀眾若想要欣賞和學(xué)習(xí)游戲的操作技巧必然是在欣賞游戲畫面本身及其蘊(yùn)含的思想感情，游戲畫面在直播中是處于核心地位的。換言之，即使游戲直播行為增加了新的內(nèi)容、理念和視角，傳達(dá)出游戲主播的感情抒發(fā)和個(gè)性化表達(dá)，具有了一定的轉(zhuǎn)換性，由于其高度依賴于游戲運(yùn)行畫面的視聽效果，它的轉(zhuǎn)換性也是較低的。正如法院在“夢幻西游2”案判決書中所指出，游戲整體畫面的藝術(shù)價(jià)值功能在游戲直播中并未發(fā)生轉(zhuǎn)變，仍是通過玩家或觀眾的視聽體驗(yàn)得以實(shí)現(xiàn)，游戲直播的價(jià)值和功能在相當(dāng)程度上仍來源于游戲著作權(quán)人的創(chuàng)作性勞動(dòng)①廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。。

（二）被使用作品的性質(zhì)

一般而言，被使用的作品若是虛構(gòu)作品，會(huì)比事實(shí)性或功能性作品的獨(dú)創(chuàng)性高。被使用作品獨(dú)創(chuàng)性的高低對使用行為是否構(gòu)成合理使用的判斷會(huì)產(chǎn)生影響。獨(dú)創(chuàng)性程度越高的作品受到保護(hù)的力度越大，換言之，構(gòu)成合理使用的可能性越小。游戲運(yùn)行畫面是在玩家的操作下調(diào)用了游戲資源庫中的各種素材，有機(jī)結(jié)合了人物關(guān)系、故事情節(jié)、動(dòng)畫視頻、音效、美術(shù)畫面等等呈現(xiàn)在游戲玩家面前的虛構(gòu)作品，這種作品給玩家們帶來的視聽享受和和娛樂體驗(yàn)與電影作品相類似。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播中使用的游戲運(yùn)行畫面因其具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，不利于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為對游戲畫面構(gòu)成合理使用的認(rèn)定。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，使用游戲畫面的時(shí)長、內(nèi)容多少及其重要性是判斷“被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量”的重要參考因素。所使用部分的數(shù)量越多及該部分對原作的重要性越大，則其替代原作、成為競爭產(chǎn)品的可能性就越大，因此若要構(gòu)成合理使用，要求被使用部分的數(shù)量及其重要性是適度且必要的。

無論是游戲玩家的個(gè)人直播,還是大型電競賽事的直播,都將游戲畫面作為其直播的主要內(nèi)容，因?yàn)樗械挠螒蛑辈ザ家酝婕以谟螒虍嬅嬷姓宫F(xiàn)的技能特效、地圖及關(guān)卡設(shè)置等內(nèi)容為基礎(chǔ)。雖然游戲直播的過程中會(huì)加入主播或是主持人對畫面的解說、雙方戰(zhàn)況的評論、背景音樂甚至是對賽事期間的鏡頭切換等元素，但游戲直播的焦點(diǎn)仍然在于游戲畫面本身，觀眾在觀看游戲直播時(shí)關(guān)注的是特定玩家在游戲中的激烈廝殺和對抗情景及其過程中展現(xiàn)的技巧和戰(zhàn)果，歸根到底游戲畫面是網(wǎng)絡(luò)游戲直播不可或缺的實(shí)質(zhì)部分。如果沒有了游戲畫面，網(wǎng)絡(luò)游戲直播就如同“無源之水、無本之木”。由于網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)行具有連貫性，大多數(shù)主播都在直播中演示操作游戲的全過程，而非使觀眾摸不著頭腦的某個(gè)已“掐頭去尾”的部分片段，游戲直播中對游戲整體畫面的使用數(shù)量很多甚至是完整地復(fù)制了游戲運(yùn)行畫面，這顯然已經(jīng)超過了適當(dāng)引用的程度。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不能構(gòu)成我國《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的第二種合理使用情形②《著作權(quán)法》第22條列舉的“合理使用”的第二種情形是：為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。。

（四）使用行為對作品潛在市場或價(jià)值的影響

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，各類作品的傳播方式和使用方式都呈現(xiàn)發(fā)展變化的趨勢，侵權(quán)行為與合理使用之間界限也不是一成不變的，因此使用行為是否會(huì)給原作品帶來消極影響就成為衡量其是否能構(gòu)成合理使用的重要因素。

目前的游戲直播行業(yè)主要針對的是互動(dòng)頻率高、對抗性強(qiáng)的競技類游戲，在此類游戲中玩家注重的是在游戲中運(yùn)用戰(zhàn)術(shù)和技巧戰(zhàn)勝對手，體驗(yàn)勝利的感覺，況且大部分的觀眾觀看直播的目的就在于學(xué)習(xí)技巧、獲得經(jīng)驗(yàn)從而提高自己的游戲體驗(yàn)。而由于網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)行依賴于玩家的個(gè)性化參與，所以玩游戲所能獲得的心理滿足絕非僅僅通過在直播中觀看他人對戰(zhàn)就能獲得滿足，就如同熱衷于觀看體育賽事節(jié)目的球迷們并不會(huì)因此以此來替代自己在運(yùn)動(dòng)場上的“實(shí)戰(zhàn)”。因此觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目并不會(huì)替代游戲市場本身，反而一些大型賽事直播節(jié)目還能使某款游戲在一段時(shí)間內(nèi)成為“熱點(diǎn)”或是“爆款”，激發(fā)廣大游戲玩家的興趣，為其起到廣告宣傳的作用。但這不能代表游戲直播對原作品潛在市場或價(jià)值沒有影響，具體理由如下：

首先，基于游戲開發(fā)者為制作游戲承擔(dān)了巨大的成本和風(fēng)險(xiǎn)，游戲畫面的著作權(quán)人對其作品的使用應(yīng)當(dāng)享有支配權(quán)，無論其使用方式是否在著作權(quán)人的預(yù)料之內(nèi)，因此，不能排除游戲開發(fā)商將直播作為自己營利的目標(biāo)市場。

其次，在現(xiàn)實(shí)中一般游戲運(yùn)營商都會(huì)在玩家正式購買或開始運(yùn)行游戲前，要求與其訂立用戶使用許可協(xié)議，其中就約定了玩家不得將游戲運(yùn)行畫面擅自進(jìn)行公開傳播，這也表明游戲開發(fā)者并沒有放棄對游戲運(yùn)行畫面進(jìn)行進(jìn)一步商業(yè)利用的可能。

最后，隨著游戲直播的運(yùn)營模式逐漸成熟以及技術(shù)、市場的拓寬，游戲開發(fā)商也在對自己游戲內(nèi)容的傳播渠道加大掌控力度，越來越多的游戲開發(fā)商開始進(jìn)軍游戲直播行業(yè)，而未經(jīng)許可直播他人享有權(quán)利的游戲畫面的第三方無疑擠占了著作權(quán)人潛在的市場份額空間。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)新興的巨大產(chǎn)業(yè)，需要很好地平衡各方利益，對社會(huì)公共利益的考量更不能忽視。一般而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成合理使用的可能性不是很大，無論是為了平衡游戲開發(fā)商或運(yùn)營商、直播平臺、游戲玩家、主播和觀眾等各方之間的利益，還是從促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲和直播產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為都不宜被認(rèn)定為合理使用。在未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可授權(quán)的情況下，擅自在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的行為屬于侵權(quán)行為，直播平臺和游戲主播應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。