本社記者 李天琪

在被譽(yù)為“社會生活百科全書”的民法典中，合同編以六編分編之中最多的條文比重，足顯其分量。

合同制度是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度。1999年3月九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，共23章428條。

合同法實施以來，對保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、促進(jìn)要素自由流動、實現(xiàn)公平交易、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序等發(fā)揮了重要作用。

回首間，距離1999年合同法頒布實施已有二十載。二十年風(fēng)雨里，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)生迅猛騰飛。此次民法典的編纂、合同編的問世，是我國合同法進(jìn)入新時期的一次重要發(fā)展。隨著我國全面開放新格局和社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷形成和發(fā)展,它的出現(xiàn)對于解決合同領(lǐng)域發(fā)生的新情況、新問題具有不言而喻的重大意義。

載譽(yù)而來

此前，中國人民大學(xué)教授、中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長王利明在代表中國法學(xué)會“民法典‘合同編’研究課題組”的發(fā)言中，提到合同編的三個追求：即“合同編的編纂應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好與民法總則的相互關(guān)系”“在我國立法機(jī)關(guān)決定不再制定獨立的債法總則的背景下，合同編應(yīng)當(dāng)發(fā)揮債法總則的功能”，以及“為適應(yīng)現(xiàn)代社會和經(jīng)濟(jì)交易的發(fā)展需要，合同編應(yīng)充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能”。如果說前兩點體現(xiàn)的是體系化問題，那么后一點涉及的就是合同法再現(xiàn)代化的問題。

說到再現(xiàn)代化問題，就不得不提到1999年合同法第一次現(xiàn)代化的責(zé)任所在。20年來，我國社會主義市場建設(shè)更加深入，特別是現(xiàn)在已經(jīng)邁入全面深化改革階段。1999年合同法無論在觀念、原則還是具體制度上，都出現(xiàn)了一定的滯后性。

2018年8月27日，《中華人民共和國民法合同編（草案）》一審稿與其他分編，一同提請十三屆全國人大常委會第五次會議第一次審議。

較高的立法質(zhì)量，讓合同編在民法典各分編中被譽(yù)為“最成熟的一編”。

總的來說，體系上，形成一個具有債法功能、包容性的合同法體系。內(nèi)容上,得益于1999年合同法的相對完備，為民法典合同編的誕生打下堅實根基。合同法頒布后，最高人民法院為回應(yīng)審判實踐需要，出臺了更為完善的司法解釋。內(nèi)容范圍輻射總則、買賣合同、建設(shè)工程合同、融資租賃合同等等，這些內(nèi)容成為合同編最直接、最“接地氣”的立法素材。

大量轉(zhuǎn)化成熟的司法經(jīng)驗、學(xué)理成果和比較法，極大地完備了合同法規(guī)則體系，特別是合同訂立、履行、合同保全、違約責(zé)任等重點制度都有明顯的改進(jìn)和提升；同時順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的重大變化，進(jìn)行必要制度的創(chuàng)制，也注意回應(yīng)了社會關(guān)注的熱點。

除了以上先天優(yōu)勢，合同編之所以進(jìn)展順利且頗有質(zhì)量，還有一部分原因在于合同法體現(xiàn)的主要是市場交易技術(shù)面的法律要求。合同編和物權(quán)編一起被看作是民法中最直接反映市場經(jīng)濟(jì)要求的法律制度,因此被認(rèn)為是最重要的兩個部分。

北京航空航天大學(xué)教授龍衛(wèi)球認(rèn)為，相較于物權(quán)編中涉及土地物權(quán)、國企物權(quán)等敏感議題，合同法與基本經(jīng)濟(jì)體制、文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)的關(guān)系并不密切,因此敏感議題和爭議較少,比較容易形成共識。

>>中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所副所長馬更新教授 受訪者供圖

這些有利因素，共同助推合同編的載譽(yù)而歸。

分總之別

2019年12月23日，共計1260條、完整的民法典草案提請全國人大常委會會議審議。其中，合同編草案共3個分編、29章、526條。條文比重將近占了民法典草案的“大半江山”，足顯重要地位。

拋開具體內(nèi)容不談，在此次民法典編纂過程中，設(shè)定債法總則還是以合同法總則代替?zhèn)倓t，一直是一個有爭議的話題。立法機(jī)關(guān)最終采納了不再設(shè)立債法總則，以合同法總則來代替?zhèn)倓t的做法。

世界范圍內(nèi)的債法改革從20世紀(jì)90年代興起，一直持續(xù)至今。德國在2000年進(jìn)行了債法更新，法國到2016年才完成新債法，日本也在2017年完成債法改革。

因不單設(shè)“債法總則”部分，具體職能下沉至合同編、侵權(quán)責(zé)任編，所以合同編編纂肩負(fù)使命不僅要確保合同法自身科學(xué)體系，還要擔(dān)起債法總則功能。這不僅在國際上沒有先例，而且也是一件極難之事。

此框架下，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所副所長馬更新教授向記者介紹，在合同履行中應(yīng)當(dāng)將債的履行規(guī)則盡可能納入其中。把合同履行這一章進(jìn)行擴(kuò)充和完善,盡可能吸納債法中有關(guān)債務(wù)履行的規(guī)則,使其可以有效發(fā)揮債法總則的功能。

“不過采納這一模式后，無因管理、不當(dāng)?shù)美椭荒芊旁诤贤ǚ謩t的后面，作為兩章處理?！瘪R更新說道。

這樣在體系上便造成了混亂——合同編后不當(dāng)?shù)美?、無因管理兩章顯得突兀。容易使人發(fā)出疑問：這與合同編有什么樣的關(guān)系？這兩章為何會放在合同編之后？

馬更新認(rèn)為，如果不采納債法總則模式，可以借鑒英美法和法國法經(jīng)驗，考慮采用準(zhǔn)合同的概念。只要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿就可以作為準(zhǔn)合同?！八c合同的共同之處在于體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿。但與合同也存在區(qū)別，所以把它稱為準(zhǔn)合同。無因管理和給付型不當(dāng)?shù)美旁跍?zhǔn)合同是沒有問題的，但是加害型不當(dāng)?shù)美堑湫偷那謾?quán)行為，放在準(zhǔn)合同就有疑問?？梢钥紤]加一個準(zhǔn)用條款，適用侵權(quán)編的規(guī)定。”

>>民法典頒布實施后，購房意向書將會正式被視為預(yù)約合同，開發(fā)商如果構(gòu)成違約要承擔(dān)違約賠償責(zé)任。資料圖

再話借貸

此前，民法典合同編草案二次審議稿（以下簡稱為“合同編二審稿”）規(guī)定，借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。有關(guān)方面提出，為解決民間借貸領(lǐng)域存在的突出問題，維護(hù)正常的金融秩序，建議明確規(guī)定禁止高利放貸。此次審議的民法典草案采納這一意見，將這一款規(guī)定修改為：禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。

在這一問題上，馬更新認(rèn)為從借貸合同分類問題角度區(qū)分看待民間借貸活動更具可操作性。

近些年，民間借貸案件數(shù)量逐漸攀升，一些非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)采用各種方式從事地下放貸活動。簽訂霸王借貸合同、利滾利……對國家金融管理與社會治安都造成諸多困擾。

要對這種屢見不鮮的惡疾下準(zhǔn)藥、下狠藥，馬更新認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)在借款合同一章明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和民間借貸?！盁o論出借人是自然人還是法人，只要從事以營利為目的具有營業(yè)性質(zhì)的放貸，就應(yīng)該界定為經(jīng)營性借貸。這不是一般的民間借貸，經(jīng)營性借貸必須由國家依法批準(zhǔn)牌照?！?/p>

這一建議憑借于借貸活動的先天特點。從表現(xiàn)形式來看，民間借貸合同與銀行借款合同各具特點。首先，當(dāng)事人沒有約定是否支付利息時，自然人之間的借款未約定時就默認(rèn)是無息的，但銀行借款是個商業(yè)行為，不可能無息。其次，國家監(jiān)管的程度不同。最后，對借款人的借款使用的管制程度不同。

正因為銀行借款合同與民間借貸合同存在諸多差異，馬更新也表示，不宜放在一起，分開規(guī)定更有利于分別適用。

預(yù)約合同

買房，對于老百姓來說絕對是一件頭等大事。但是從選定到最終成交過戶，對很多人來說，這期間有很多“坎兒”要過，很多坑要躲。

這幾年有過買房經(jīng)歷的人肯定都聽說過也遇到過，購房時開發(fā)商會先讓購房者簽訂一份意向書，內(nèi)容約定房子的大概面積、價格等，并交上一部分定金。

如果開盤后，買賣雙方真能依這份意向書達(dá)成購房合同、完成交易，可以說是再完滿不過。但是很多真實情況是，開盤后涌現(xiàn)諸多問題。這時候開發(fā)商往往表示意向書不是購房合同，只作占名額使用，擺出翻臉不認(rèn)人的架勢。

正如前文所述，合同編在內(nèi)容設(shè)定上汲取最高人民法院司法解釋養(yǎng)分，早在一審稿定稿中就有大量體現(xiàn)。如第287條借鑒《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“買賣合同司法解釋”)第2條的買賣預(yù)約，并在二審稿中被采納得到延續(xù)：

當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

這說明民法典頒布實施后，購房意向書將會正式被視為預(yù)約合同，開發(fā)商如果構(gòu)成違約要承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

不過，馬更新表示：“接下來可能存在的問題是，在當(dāng)事人磋商、談判的過程中，雙方雖然作出了承諾，但這個承諾最終被合同文本所替代了。如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認(rèn)為合同文本沒有采納先前的承諾，事后就不能把合同訂立過程中一方對另一方的承諾視為合同條款。否則，這樣會嚴(yán)重?fù)p害正式合同的效力，也會增加一些不必要的糾紛?！?/p>

無權(quán)處分

無權(quán)處分，作為理論上的爭議內(nèi)容早已不是什么新議題。司法實務(wù)也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同無效三種觀點。2012年的買賣合同司法解釋第3條采納了有效說。

對于無權(quán)處分的效力，王利明、馬更新均認(rèn)為采取有效說更為合適。不過，在2019年8月13日，最高法院第三巡回法庭邀請王利明給巡回區(qū)內(nèi)江浙滬贛閩五省市法院所作的視頻講座上，王利明也提到：在法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)入的標(biāo)的物的情形下，轉(zhuǎn)讓行為可能是無效的。因此，此類無權(quán)處分不應(yīng)當(dāng)再是有權(quán)處分，合同并不因此有效，而應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為無效。

“善意取得是可以保護(hù)善意買受人的利益。但是在交易中，并不是所有的善意買受人都符合善意取得的要件，所以需要通過承認(rèn)合同有效來保護(hù)?！蓖趵髟谧勚斜硎?。

同樣是在特殊情形：例如在特定物買賣合同中，行為人無權(quán)處分他人的特定物。而真正的權(quán)利人恰恰堅持要收回這個特定物，此時馬更新認(rèn)為還是應(yīng)該尊重真正權(quán)利人的權(quán)利，可以考慮效力待定。

在此次民法典編纂以前，圍繞合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分問題，我國理論界及實務(wù)界存在的不同解釋分歧嚴(yán)重。最大的兩種呼聲分別是：一、如果權(quán)利人沒有追認(rèn)，或者無處分權(quán)的人事后沒有取得處分權(quán)，該合同無效。二、采納德國法學(xué)上所說的區(qū)分原則，主張區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為。更進(jìn)一步解釋，權(quán)利人沒有追認(rèn)或者無處分權(quán)的人事后沒有取得處分權(quán)，只是處分行為無效，負(fù)擔(dān)行為仍然有效。

很明顯，前者的聲音對于相對人的保護(hù)不太理想。因此，有了后者的解釋。如果不能確定采用何種解釋，難免影響法律適用的統(tǒng)一。

針對這種情況，最高人民法院在買賣合同司法解釋中“一錘定音”：

當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

這種支持后者聲音的精神在民法典編纂過程中亦得到延續(xù)、傳承。

合同編二審稿第三章“合同的效力”中刪除了合同法第51條的內(nèi)容。相應(yīng)地，在第九章“買賣合同”中，第387條規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。”

從1999年合同法，到2012年的買賣合同司法解釋，再到2020年民法典合同編。不論是司法解釋起草過程中早已關(guān)注到學(xué)術(shù)界的分歧，還是司法實踐中司法解釋的導(dǎo)向取得良好實踐效果，保護(hù)交易環(huán)境、維護(hù)權(quán)利人合法利益的精神一路貫穿。

吐故納新

伴隨著民法典草案的首次整體亮相，如果用一個詞來形容合同編，可謂是亮點紛呈。

除了以上內(nèi)容的修改，新增規(guī)定了真正的利益第三人合同。其規(guī)定了利益第三人合同中第三人所享有的拒絕權(quán)、履行請求權(quán)以及在債務(wù)人不履行債務(wù)時的違約責(zé)任請求權(quán)，這些都是現(xiàn)行合同法未作出規(guī)定的內(nèi)容。

確認(rèn)清償?shù)殖湟?guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第20條、21條對清償?shù)殖湟?guī)則作出相關(guān)規(guī)定，并規(guī)定了當(dāng)事人沒有約定時的抵償順序。合同編二審稿第350條、第351條吸收了司法解釋的上述規(guī)定，對清償?shù)殖湟?guī)則作出了規(guī)定。

確認(rèn)情事變更制度。合同編二審稿第323條對情事變更制度作出了規(guī)定，完善了合同履行制度。不過也有學(xué)者建議，情事變更制度仍有必要進(jìn)一步完善。如王利明建議應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分情事變更與商業(yè)風(fēng)險。他提到，情事變更與商業(yè)風(fēng)險在可預(yù)見性程度、影響范圍等方面存在區(qū)別，有必要對二者進(jìn)行區(qū)分。另一方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有及時繼續(xù)談判的義務(wù)，以及不履行該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)不利后果。在發(fā)生情事變更的情形下，規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)談判的義務(wù)有利于盡量維持合同的效力，符合合同法鼓勵交易的立法目的。

此外備受關(guān)注的是,合同編新增四類典型合同規(guī)定。一審稿增加保證合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同,二審稿再增保理合同。

保證合同的增設(shè)，源于擔(dān)保法將來會被廢除，所以需要移入合同編；合伙合同的增設(shè)，源于民法總則刪除了合伙規(guī)定，也而需要移入合同編；物業(yè)服務(wù)合同的正式確立是因為考慮其作為現(xiàn)實生活中普遍存在的一類合同，符合典型化的重大性和必要性；保理合同，是“應(yīng)收賬款的債權(quán)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金支持以及應(yīng)收賬款管理、催收等服務(wù)的合同”。其增設(shè)按照二審稿的說明，是回應(yīng)中小企業(yè)融資的需要，同時考慮到當(dāng)前我國保理業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛、體量龐大，但常發(fā)生糾紛，因此也亟須立法。

法治的核心是限制公權(quán)、保障私權(quán)，這也是民法典的核心價值。實事求是地說，目前編纂的民法典草案進(jìn)步非常大，無疑值得肯定。作為此次民法典修訂評價指數(shù)的一個重要核心因素，合同編的亮相讓人拭目以待。我們期待向好，欣喜等待。