曹海晶, 王 衛(wèi)

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

一 前 言

《立法法》第七十二條規(guī)定設(shè)區(qū)的市人大及其常委會“可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”?！读⒎ǚā返谋緱l規(guī)定是伴隨著爭議、歷經(jīng)三易其稿不斷調(diào)整的結(jié)果，也是《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法能力和立法需求綜合平衡的結(jié)果。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限定在此幾類事項上：一方面，由于該幾類事項是設(shè)區(qū)的市目前城鄉(xiāng)治理的重點和難點，設(shè)區(qū)的市有強烈的立法需求，設(shè)區(qū)的市能夠根據(jù)本市的具體情況和實際需要在這幾項立法區(qū)域內(nèi)制定有較強針對性的立法；另一方面，《立法法》將立法權(quán)下沉到所有設(shè)區(qū)的市具有一定的風(fēng)險，尤其是立法能力和立法經(jīng)驗均比較薄弱的新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市。《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的設(shè)置是防止設(shè)區(qū)的市立法權(quán)濫用、提高設(shè)區(qū)的市立法質(zhì)量、維護(hù)地方立法統(tǒng)一的一道防線，但從設(shè)區(qū)的市立法實踐上看，《立法法》本條規(guī)定可能是我國地方立法圖景中的一道“馬其諾”防線。

立法權(quán)限是立法權(quán)重要的組成部分，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限是設(shè)區(qū)的市的“立法權(quán)可以和應(yīng)當(dāng)對哪些領(lǐng)域、方面、事項加以調(diào)整，不能對哪些領(lǐng)域、方面、事項發(fā)揮作用”[1]205。對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限作橫截面式之探討需要拉遠(yuǎn)觀察焦距，以更宏觀的視角，將設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限置于更寬廣的平臺進(jìn)行系統(tǒng)化、整體上的文本分析，辯證地把握設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的法律規(guī)范之邏輯關(guān)系，才能看清設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的嶺與峰，才能識別設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限制的真面目，而不能在微觀上僅僅局限于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限之某一部分(1)目前我國學(xué)術(shù)理論對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的研究多聚焦在"城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項"的微觀上，而對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限整體上的宏觀研究相對較少。。

二 設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限之解構(gòu)

《立法法》中設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的法律規(guī)定可以解構(gòu)為以下三層范圍，此三層范圍共同構(gòu)成了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限統(tǒng)一的整體。

(一)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第一層范圍

此范圍是《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限在正面上肯定性的明確列舉，是設(shè)區(qū)的市地方立法主要的基礎(chǔ)性范圍。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的該層范圍又可細(xì)化為三個方面：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)。目前設(shè)區(qū)的市立法實踐大部分聚集于該層范圍所列舉的上述三項區(qū)域。在本層范圍內(nèi)，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)的法律概念應(yīng)作狹義上的限定，也就是僅僅作法律文本之分析，闡釋其具體的實質(zhì)性內(nèi)涵，不作擴大解釋，不包括其概念的外延。

從廣義上看，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”法律概念的外延是比較寬泛的，確定其外延的范圍和邊界在我國目前立法理論和實務(wù)上均出現(xiàn)了較大的爭議。這是因為設(shè)區(qū)的市地方立法事項似乎都與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”有直接或者間接的聯(lián)系。在第十二屆全國人大法律委員會關(guān)于我國《〈立法法〉修正案》(草案) 審議結(jié)果的報告中曾指出，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”(2)第十二屆全國人民代表大會法律委員會.《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報告》.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm，2015-03-12/2019-08-13.。本文認(rèn)為這是對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”概念外延界定的典范，這種理解對設(shè)區(qū)的市地方立法實踐具有重要的指導(dǎo)意義。廣義上的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”包括城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與管理、城鄉(xiāng)公共設(shè)施建設(shè)與管理，城市行政管理、城市經(jīng)濟(jì)管理、城市社會管理和環(huán)境管理等幾個方面。

但何為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的狹義內(nèi)涵？本文認(rèn)為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”概念的文本意義應(yīng)從“城鄉(xiāng)”與“建設(shè)與管理”兩個方面進(jìn)行。首先在地理范圍上，該概念包括設(shè)區(qū)的市的城市和鄉(xiāng)村兩大區(qū)域。城市與鄉(xiāng)村是一組相對的概念，在城鄉(xiāng)二元劃分模式下，設(shè)區(qū)的市的“城鄉(xiāng)”實際上就是設(shè)區(qū)的市的整個行政區(qū)域。城鄉(xiāng)建設(shè)與管理是一種并列結(jié)構(gòu)，而非偏正構(gòu)成。城鄉(xiāng)建設(shè)，一般包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、城市建設(shè)、村鎮(zhèn)建設(shè)、質(zhì)量管理、相關(guān)市場的監(jiān)管等方面，而管理是基于此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的計劃、 組織、 指揮、 協(xié)調(diào)及控制等職能。因此，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的文本意義就是政府部門對城鄉(xiāng)的公用事業(yè)、公共設(shè)施等方面的規(guī)劃和市政建設(shè)的控制和指導(dǎo)。

“環(huán)境保護(hù)”是我國目前經(jīng)濟(jì)改革與社會發(fā)展所面臨的一項重大課題，也是習(xí)近平新時代建設(shè)和諧美麗社會主義的基本內(nèi)涵。我國《環(huán)境保護(hù)法》第二條對“環(huán)境”界定為：“指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。”根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》相關(guān)的法律解釋，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的“環(huán)境保護(hù)”中的環(huán)境是我們?nèi)祟愘囈陨婧桶l(fā)展的物質(zhì)條件的綜合體。它既包括天然存在的自然環(huán)境，也包括人工改造自然所形成環(huán)境，但它不包括觀念、制度、行為準(zhǔn)則等內(nèi)容的非物質(zhì)因素的社會環(huán)境，如我國的政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、文化傳統(tǒng)、社會治安、鄰里關(guān)系等?！碍h(huán)境保護(hù)”在狹義上就是對我們賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)條件免受可能遇到的傷害、破壞或者其他有害影響的行為?！碍h(huán)境保護(hù)”廣義與狹義的概念之分，就在于“保護(hù)”的范圍、程度和形式的區(qū)別。如對自然環(huán)境的開發(fā)利用、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展在廣義上也是一種對自然環(huán)境的保護(hù)。狹義上的“環(huán)境保護(hù)”是直接的、主觀上的保護(hù)，而廣義上的“環(huán)境保護(hù)”通常是一種間接的、客觀上的保護(hù)。

“歷史文化”不僅是我國精神文明建設(shè)的主要內(nèi)容，也是以史為鑒，增強民族的自信心和自豪感，塑造民族精神信仰和民族情懷的載體。“歷史文化保護(hù)”方面的事項不僅是文物保護(hù)、古文化遺址、歷史文化名城等“硬件”方面的保護(hù)，也是一些具有一定文化價值載體的“軟件”方面的保護(hù)，如傳統(tǒng)民俗、歷史文化作品等方面的保護(hù)?！皻v史文化保護(hù)”就是通過積極的作為使歷史文化不受到損害，既包括傳統(tǒng)意義上的保護(hù)，也包括保護(hù)性的建設(shè)、開發(fā)和利用。同樣，“歷史文化保護(hù)”的廣義與狹義之分也在于“保護(hù)”范圍、程度和方式的不同。狹義上的歷史文化的保護(hù)是以保護(hù)為直接目的的保護(hù)，廣義上的保護(hù)是開發(fā)和利用性質(zhì)的保護(hù)，對歷史文化的保護(hù)是間接性的目的。賦予設(shè)區(qū)的市歷史文化保護(hù)方面的立法權(quán)限，就是要明確設(shè)區(qū)的市在歷史文化保護(hù)方面的作用和地位、權(quán)力與責(zé)任。

(二)“等方面的事項”是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第二層范圍

“等方面的事項”是設(shè)區(qū)的市第一層立法權(quán)限范圍的“兜底性”規(guī)定。在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的具體語境下，此種“兜底性”規(guī)定的“底”應(yīng)該如何界定？這是確定設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限第二層范圍的關(guān)鍵。

目前關(guān)于“等方面的事項”的“等”有“等內(nèi)”和“等外”之理解。本文認(rèn)為《立法法》在設(shè)區(qū)的市第一層立法權(quán)限三項立法范圍之后“等方面的事項”的“等”應(yīng)是一種“等內(nèi)”的立法規(guī)范，而不宜再作出更加寬泛的解釋，即“等方面的事項”應(yīng)包含在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三種類型化的立法權(quán)限范疇之內(nèi)，也就是以“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”含義的外延為邊界。對“等方面的事項”的理解不能突破此三項法律文本廣義概念之外，這是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限第二層范圍的終點，也是法律規(guī)范“兜底性”規(guī)定的“底線”。相比設(shè)區(qū)的市第一層立法權(quán)限之范圍，第二層立法權(quán)限的范圍主要存在以下兩個板塊：

第一，由于法律概念的不確定性及國家有關(guān)部門尚未出臺法律解釋或立法文件，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”的法律概念在文本上客觀地還存在一定范圍和程度的模糊性和不確定性。此概念的模糊性和不確定性正是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范第二層范圍的立法空間。

第二，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”此三組概念之內(nèi)涵或外延存在一定的程度和范圍的重疊或牽連。此三組概念之間因法律概念的部分重疊或因牽連關(guān)系所構(gòu)成的立法區(qū)域，也是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第二層范圍。

從《立法法》規(guī)定的進(jìn)路上看，本文將“等方面的事項”作“等內(nèi)”之解釋，這也是契合《立法法》所規(guī)定的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的邏輯架構(gòu)和關(guān)聯(lián)。此項兜底性規(guī)定與設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第三層范圍(下述)的關(guān)系才應(yīng)是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的“等內(nèi)”與“等外”之間的關(guān)系。因此，設(shè)區(qū)的市第二層范圍的立法權(quán)限與第一層范圍的立法權(quán)限相比較，第二層范圍的立法是權(quán)限比較寬泛的。

(三)“法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第三層范圍

此項法律規(guī)定是《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限所作出的一種具有前瞻性的特別立法規(guī)范。第三層立法權(quán)限的范圍起始于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”廣義法律概念邊界之外。相較于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的第一、二層范圍，第三層立法權(quán)限的范圍更加寬泛，立法權(quán)限的模糊性和不確定性更強。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限第三層范圍包含了兩種時間向度：

時間向度一，本條法律規(guī)范指涉“現(xiàn)在”已適用的法律制度。這是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)定“現(xiàn)在”的特殊之規(guī)定。此種例外在我國目前的立法實踐中主要表現(xiàn)為“授權(quán)立法”。“授權(quán)立法”作為我國一項立法制度，是經(jīng)有關(guān)機關(guān)授權(quán)使設(shè)區(qū)的市可以“在立法領(lǐng)域做本來無權(quán)去做的事情”[1]310。在目前的立法體制下，一旦設(shè)區(qū)的市立法出現(xiàn)新的情況或有特殊之需要，全國人大及其常委會即可通過授權(quán)立法的方式來擴張設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限，即“根據(jù)這一規(guī)定，某一部法律如果認(rèn)為超出三項事項范圍之外的領(lǐng)域有必要授權(quán)設(shè)區(qū)的市人大及其常委會或者人民政府制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，可以在法律中做出相應(yīng)的授權(quán)規(guī)定，使設(shè)區(qū)的市根據(jù)此條法律規(guī)定，可以制定超出三項事項范圍之外的地方立法”[2]。通過“授權(quán)立法”這種方式突破《立法法》所規(guī)定的第一層和第二層立法權(quán)限的范圍是對設(shè)區(qū)的市地方立法的一種特殊情況之考慮，主要是以補充中央立法的相關(guān)規(guī)定，緩解中央立法的壓力，充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市更加接近立法具體情況的優(yōu)勢。但授權(quán)設(shè)區(qū)的市超出其以前的立法范圍進(jìn)行立法，這不是一種常態(tài)機制，而是一種個體化的臨時立法方式。

時間向度二，本條法律規(guī)范指涉“將來”的法律制度。這是《立法法》應(yīng)對設(shè)區(qū)的市立法將來一些新情況和新問題，是為將來設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的擴大所預(yù)設(shè)的伏筆。在設(shè)區(qū)的市立法將來出現(xiàn)的一些新的挑戰(zhàn)時，由于“授權(quán)立法”的一次性和臨時性，面對設(shè)區(qū)的市立法的現(xiàn)實需求，不宜適用“授權(quán)立法”的方式予以調(diào)整時，并在《立法法》未能得到及時修訂的情況下，相關(guān)立法主體就可以援用本條之規(guī)定擴大設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限，使擴大的立法事項成為設(shè)區(qū)的市立法的一種常態(tài)。

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第三層范圍，無論是面對“現(xiàn)在”的“授權(quán)立法”之規(guī)定，還是預(yù)留“將來”之新的立法形式，該處立法規(guī)范的作用主要是應(yīng)對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)定之僵硬、滯后的局限性，以能夠更好地協(xié)調(diào)設(shè)區(qū)的市與其他立法主體之間的立法關(guān)系。相對于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限第一、二層范圍的“一般”的法律規(guī)范，第三層范圍的法律規(guī)范是一種“例外”，是一種非常規(guī)化的法律規(guī)定?！读⒎ǚā返谋緱l規(guī)定使設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限突破原有的范圍設(shè)置提供了一種可能性?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限第三層范圍的規(guī)定具有變更第一、二層立法范圍的實效。

三 設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限之限定范式及問題

本文通過對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)定三層范圍的文本界定、結(jié)構(gòu)解析和邏輯論證，《立法法》中設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的立法結(jié)構(gòu)可以總結(jié)為：肯定性列舉規(guī)定+兜底性規(guī)定+前瞻性規(guī)定。《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的立法路徑和范式具有下列特征：

第一，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的法律規(guī)范經(jīng)歷了一個從具象到抽象的變化趨勢。從設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第一層范圍的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”狹義上的文本內(nèi)涵，到第二層范圍前述法律概念廣義上的文本外延，再到第三層范圍法律規(guī)范對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的前瞻性預(yù)留，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的范圍越來越抽象，其范圍的不確定性在逐漸增加。

第二，《立法法》所規(guī)范的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限從整體立法邏輯結(jié)構(gòu)上看是無限的?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定在不斷地突破原有的界限和范圍，從第一層范圍具體、明確到第二層范圍的寬泛，再到第三層范圍實際上的無限制，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的范圍在不斷地擴大?！读⒎ǚā分性O(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的范圍看似有限，實則無限，但從有限到無限，這是一個逐漸擴張和突破的過程。

第三，從設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的類型上看，第一層范圍和第二層范圍為一般立法之規(guī)定，而第三層范圍是特殊立法之規(guī)定。在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限設(shè)置的應(yīng)然狀態(tài)上，這既能滿足一般設(shè)區(qū)的市立法需求，又考慮到了較大的市等其他設(shè)區(qū)的市一些個性化和特殊的立法需求。并且設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的設(shè)計在時間的向度上不僅僅立足于目前的立法現(xiàn)實語境，還著眼于將來可能出現(xiàn)的新情況。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的法律規(guī)定具有較強的伸縮性，《立法法》期待能夠同時應(yīng)對不同的設(shè)區(qū)的市的立法需要。

《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定既具象又抽象、既一般又特殊、既嚴(yán)謹(jǐn)又開放，這表明設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的擴張是朝著穩(wěn)步有序的向度向前邁進(jìn)。如上文所述，《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定并不是對“較大的市”的立法權(quán)限進(jìn)行了收縮，而是對較大的市立法權(quán)限的逐漸突破和擴張進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，以使較大的市立法權(quán)限與新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限在法律規(guī)范層面上保持一致，從而實現(xiàn)《立法法》對所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限制的統(tǒng)一和均等化。但《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制卻忽視了“較大的市”和部分新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法的實際需求，造成了有些設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)時超出了其法定的立法權(quán)限范圍，出現(xiàn)了“非法”立法的現(xiàn)象?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定和設(shè)區(qū)的市地方立法實踐之間的張力較大。

由于設(shè)區(qū)的市地方立法發(fā)展的不平衡，較大的市通常具有較強的立法需求。雖然設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的第二層范圍在滿足一定的條件下可以突破到第三層范圍，但這種立法權(quán)限的擴張是《立法法》的一種例外之規(guī)定，這種形式的突破很難具有現(xiàn)實操作性。對大部分較大的市和新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市而言，《立法法》中設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的跨越和突破實際上是可望而不可及?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限規(guī)定的范式主要是防范新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市由于立法能力和立法經(jīng)驗的不足致使立法權(quán)的濫用，但在實際上卻抑制了較大的市的立法權(quán)的行使。《立法法》以犧牲較大的市立法需求而保障新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的規(guī)范行使，反而造成了較大的市立法權(quán)的濫用?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制沒有綜合平衡較大的市立法需求和立法能力，致使較大的市立法權(quán)的行使如履薄冰，有些較大的市在面對本市立法的實際需求時縮手縮腳，而有些較大的市卻充分利用《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限規(guī)定的模糊性，頻繁突破《立法法》第72條之規(guī)定的限制范圍進(jìn)行非法立法[3-4]。有些經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展程度比較高的新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市在制定地方立法時也面臨著同樣的問題，正如有研究人員對設(shè)區(qū)的市立法類型進(jìn)行統(tǒng)計后指出：“《立法法》第72條關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定使近一半的立法需求不能通過對設(shè)區(qū)市的自身立法予以滿足?！盵5]146伴隨著其他新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其立法需求也會越來越大，《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制范式將會受到越來越多的挑戰(zhàn)。面對設(shè)區(qū)的市立法的這一困境，全國人大常委會副委員長王晨在第二十五次全國地方立法工作座談會上在論及科學(xué)準(zhǔn)確把握地方立法的定位與權(quán)限時指出：“總的原則是，在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，鼓勵地方立法創(chuàng)新發(fā)展，為社會主義法治實踐提供更多樣本，鼓勵和保護(hù)地方立法的積極性。下一步要繼續(xù)對地方立法放權(quán)，逐步有序釋放地方立法空間?！盵6]如《立法法》能夠放開設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制，設(shè)區(qū)的市地方立法的活力將會進(jìn)一步得到激發(fā)。

因此，《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制規(guī)定既不能滿足較大的市和部分發(fā)展程度比較高的新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市目前的實際立法現(xiàn)狀，也不利于其他新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市長遠(yuǎn)的立法需求?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制只是保障新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)規(guī)范行使的一種臨時過渡的法律規(guī)范之設(shè)計。

四 設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限制之改革路徑

從設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的過程上看，《立法法》對設(shè)區(qū)的市賦權(quán)后，還要進(jìn)行立法權(quán)確權(quán)，立法批準(zhǔn)、備案審查等一系列程序的限定和監(jiān)督。設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的過程也是立法權(quán)放權(quán)與限權(quán)的過程。本文認(rèn)為造成設(shè)區(qū)的市立法出現(xiàn)這一窘境的根本原因是由于我國目前立法權(quán)的“放權(quán)”思維方式?jīng)Q定的。我國立法在縱向上從上到下進(jìn)行的層層“放權(quán)”是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限定的直接原因。

1949年新中國成立后，我國共經(jīng)歷了幾次中央與地方立法權(quán)縱向劃分的重大調(diào)整：1949年至1952年大行政區(qū)的設(shè)置，地方立法權(quán)由其上一級立法主體主導(dǎo)；1953年至1957年中央集權(quán)開始，立法權(quán)高度集中在中央；1958年至1978年中央立法與地方立法在放權(quán)與收權(quán)中往返循環(huán)；1979年以來地方立法權(quán)再次確立，并逐步擴大。特別是在改革開放后，“簡政放權(quán)”已成為我國政治制度改革的一項重要內(nèi)容，中央與地方，以及地方與地方之間的立法關(guān)系出現(xiàn)了新的格局，地方立法不論是在廣度上還是在深度上都獲得了快速發(fā)展。

新中國成立后，立法權(quán)縱向調(diào)整的“放權(quán)”思維與當(dāng)時我國計劃經(jīng)濟(jì)體制所確立的中央高度集權(quán)的管理體制是相適應(yīng)的。立法權(quán)從中央逐級下放到地方，一直到較大的市這一立法層級，這對于當(dāng)時計劃時代的國家權(quán)力縱向劃分體制的矯正和補充具有重要的作用。在中央集中統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)下，地方立法權(quán)的下放在一定程度上尊重了各個地方的立法差異，調(diào)動了地方在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會改革中的積極性和自主性，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力和責(zé)任感在不斷地增強。

但在國家立法權(quán)逐級下放的過程中，中央與地方、地方與地方之間的縱向立法關(guān)系“一直呈現(xiàn)出強烈的非制度化色彩，兩者的關(guān)系一直缺乏制度創(chuàng)新和明晰的制度邊界、制度保障，依據(jù)的是當(dāng)時歷史條件下的政治局勢和個人主觀意識”[7]304。雖然地方立法實踐在改革開放后有了非常大的突破，但中央與地方權(quán)力配置一直伴隨著“一放就亂、一亂就收，一收就死，一死再放”的循環(huán)。在權(quán)力下放運行中有時還存在扭曲和變形的情況，權(quán)力下放缺乏制度保障，權(quán)力在下放的過程中有層層被截留的危險。

立法權(quán)縱向配置出現(xiàn)上述這一非制度化的狀況是我國長期以來所堅持“放權(quán)”思維和路徑的直接結(jié)果。我國的“放權(quán)” 思維和路徑就是在有限注重各地方的社會和經(jīng)濟(jì)差異性的基礎(chǔ)上，根據(jù)地方的實際情況和需要，國家立法權(quán)從中央到地方開始有步驟、有差異、積極穩(wěn)妥地下放立法權(quán)?！斑@一時期，立法權(quán)的下放具有漸進(jìn)性、多樣化的特點，不同的地方享有不同的級別和范圍的立法權(quán)，不同的地方立法處于不同的位階?！盵6]308國家立法權(quán)的“下放”思維，使中央與地方、地方與地方之間的縱向立法權(quán)限的劃分具有一定的主觀隨意性。

立法權(quán)從中央到地方的“放權(quán)”思維決定了地方立法權(quán)來源于中央立法的授予和下放，地方立法從屬于中央立法，地方立法的獨立性和積極性受限于中央立法權(quán)下放的范圍和程度。如何實現(xiàn)中央與地方及地方與地方之間的縱向立法關(guān)系的制度化和規(guī)范化，以及充分發(fā)揮地方立法在地方治理中的作用？本文認(rèn)為首先是要改變目前我國立法權(quán)“下放”的思維方式，建立地方立法合理的“分權(quán)”體制。

放權(quán)與分權(quán)雖都涉及權(quán)力下沉，但二者在立法權(quán)縱向配置中具有本質(zhì)的區(qū)別。放權(quán)是中央立法主體暫時把本屬于自己的立法權(quán)自上而下分級授權(quán)給下級立法主體，下級立法主體的立法權(quán)限和范圍完全由上級立法主體進(jìn)行限定。在“放權(quán)”立法的思維路徑中，應(yīng)下一級立法主體的要求，上一級立法主體把本屬于自己的立法權(quán)下沉分享到下一級立法主體，“放權(quán)”思維下立法權(quán)下放的過程猶如擠牙膏。在此種情形下，中央立法、省(自治區(qū))地方立法和設(shè)區(qū)的市地方立法的立法范圍從上到下呈現(xiàn)出倒“金字塔”之形狀。立法權(quán)的下放思維是調(diào)整我國立法權(quán)縱向配置的權(quán)宜之計，是對縱向不合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)所進(jìn)行的一次政策性調(diào)整?！皺?quán)力下放只是中央高度集權(quán)體制的一種管理方法和管理藝術(shù)，它雖然會引起管理體制的一些變革，但絕不是制度創(chuàng)新，因而其本身并不內(nèi)涵民主價值?！盵8]221權(quán)力下放模式?jīng)]有突破或完全突破舊體制的框架。權(quán)力“下放”就意味著權(quán)力有被“回收”的可能。在權(quán)力下放的過程中，“政治化”和“人治化”色彩比較明顯，正如我國地方立法權(quán)的發(fā)展歷程所展現(xiàn)的一樣。

而分權(quán)體制則是建立在尊重地方立法權(quán)獨立性的基礎(chǔ)上，以民主政治為前提，地方立法權(quán)不依附于中央立法權(quán)，地方立法權(quán)具有自我本身價值。地方立法分權(quán)體制的確立是我國立法體制的一次根本性變革，一次結(jié)構(gòu)性調(diào)整。通過立法分權(quán)，我國縱向立法主體之間的關(guān)系及其運行機制更加規(guī)范化、制度化和法治化，從根本上消除權(quán)力下放的隨意性，也就是“使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變，使中央與地方在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依法獨立行使職權(quán)，各司其職，各負(fù)其責(zé)”[7]219。

綜上所述，《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限定的范式是我國立法體制中“放權(quán)”思維的直接反應(yīng)?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法主體“放權(quán)”后，還要對其進(jìn)行“限權(quán)”，以實現(xiàn)立法權(quán)“放”與“限”的統(tǒng)一?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法“放權(quán)”與“限權(quán)”規(guī)定具有“兩手抓、兩手都要硬”的特征。但是在“放”與“限”的綜合衡量中，卻忽視了較大的市和部分新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法的實際需求。改革我國立法權(quán)的“放權(quán)”思維和路徑為合理的“分權(quán)”體制，在我國目前的現(xiàn)實語境中具有特別重要的意義。

第一，地方自主性立法的范圍會進(jìn)一步擴大。目前我國地方立法主要以中央的法律法規(guī)為依據(jù)，大部分是為執(zhí)行中央的上位法而立法。地方立法作為中央立法的補充，主要是在立法內(nèi)容和范圍上需要與中央立法保持一致性和連貫性，地方自主性和實驗性立法普遍較少，地方立法存在一定程度上的被動和保守。通過建立地方立法分權(quán)，可以改變地方立法作為中央立法的從屬性地位，強化地方立法的自主獨立價值，擴大地方立法在地方事務(wù)中的積極作用。地方自主性立法范圍的擴大，不僅可以緩解中央立法的壓力，改變以前中央對地方立法的大包大攬，特別是中央立法與地方立法實際需要之間脫節(jié)的情況，而且還可以有效解決因地方立法范圍受限所造成地方立法的饑餓感。建立地方立法合理分權(quán)體制，地方在中央立法的統(tǒng)一指導(dǎo)下，地方可以有效的法治方式因地制宜地解決地方問題。

第二，有利于加強地方立法的權(quán)威。建立地方立法分權(quán)能夠改變中央立法的全面性，構(gòu)建中央立法的有限性，地方立法的獨立主體地位將會增強，有利于強化地方立法的權(quán)威。地方立法分權(quán)的建立，可以促使中央與地方在各自獨立的立法范圍內(nèi)積極地行使自己的立法職權(quán)。地方立法分權(quán)加強了地方立法的穩(wěn)定性，增強了地方立法的可預(yù)測性，使地方立法的適用主體對地方立法更加信賴，地方立法能夠得到普遍的遵守和信仰。

第三，增強了地方立法的責(zé)任感和使命感。地方立法分權(quán)后，中央立法不會對地方立法有過多的干預(yù)，地方立法不再是中央立法的傳聲器，地方立法在自己的立法范圍內(nèi)可以根據(jù)本地的現(xiàn)實條件和實際需要進(jìn)行立法。地方立法是對地方利益的重新分配和再次調(diào)整，其立法過程拉近了立法與本地公眾的距離，本區(qū)域公眾對于與自己有切實利益關(guān)系的立法能夠更加關(guān)注，強化了地方立法的監(jiān)督。同時，地方立法也不會因中央對地方立法權(quán)力有回收的可能而瞻前顧后，有所顧慮，造成地方立法在一定期限內(nèi)不顧本地的實際情況一哄而上，為了立法而立法。地方立法分權(quán)后，在某些地方也可以避免立法懶惰和不作為，切斷對中央立法的依靠和等待。地方可以制定比較長遠(yuǎn)的立法規(guī)劃，地方立法的連續(xù)性和體系性也會得到較大的改善。

第四，加強了地方有效治理。地方立法分權(quán)后，地方立法權(quán)限將會放開，這將會極大地促進(jìn)地方治理法治化的全面性、綜合性和體系性，改變以往法治在地方治理中的頭痛醫(yī)頭，腳痛治腳的狀況。地方治理的法治化貫穿于地方事務(wù)的每一個角落和治理過程中，使地方治理的有效性得到極大的提高。地方也可以通過法制的方式使地方改革和創(chuàng)新制度化，降低“紅頭文件”在地方治理中的作用，使地方的改革和發(fā)展具有長久的系統(tǒng)性和體系性，改變目前我國地方發(fā)展中政策制定的動蕩和不穩(wěn)定。

本文上述通過對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限法律規(guī)范的解構(gòu)與分析，對立法權(quán)限限定的模式和路徑的論證，《立法法》意圖通過對立法權(quán)限限制的方式促進(jìn)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范行使，但其效果甚微?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限制的范式反而造成了較大的市地方立法的矛盾。本文認(rèn)為要防范設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的濫用，提升設(shè)區(qū)的市立法品質(zhì)，《立法法》不應(yīng)通過立法權(quán)限限制的方式進(jìn)行?！邦A(yù)防立法權(quán)的濫用和保障國家法制統(tǒng)一不應(yīng)當(dāng)主要依靠‘權(quán)限限制’模式進(jìn)行前端防御，而應(yīng)當(dāng)逐步建立立法違憲審查機制，通過‘行權(quán)控制’來實現(xiàn)統(tǒng)一性與多樣性的動態(tài)平衡，既給予地方實踐創(chuàng)新的空間，也確保地方立法權(quán)的行使不會背離其初衷。”[5]146

因此，對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的規(guī)制應(yīng)在設(shè)區(qū)的市與本省、自治區(qū)合理的立法分權(quán)的基礎(chǔ)上，取消對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制，全面賦予設(shè)區(qū)的市完整的地方立法權(quán)，即設(shè)區(qū)的市在中央專屬的立法范圍以外，在地方事務(wù)上均具有完整的立法權(quán)。對設(shè)區(qū)的市賦予全面的地方立法權(quán)，還要通過立法權(quán)的“行權(quán)控制”來強化對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的調(diào)控，也就是通過設(shè)區(qū)的市立法的配套措施，如立法批準(zhǔn)、備案審查、違憲審查等制度對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，以促進(jìn)設(shè)區(qū)的市實現(xiàn)良法善治。

五 結(jié) 論

綜觀世界各國中央與地方的立法實踐，大部分國家立法權(quán)的縱向劃分都趨向于法定分權(quán)模式，以綜合調(diào)整中央與地方及地方與地方之間的立法關(guān)系。在立法權(quán)的縱向分立的過程中，不同的立法主體之間既具有競爭性的一面，又有立法協(xié)作的內(nèi)在需求。地方立法分權(quán)體制既能克服中央立法集權(quán)所帶來的弊端，又能促進(jìn)地方在地方治理中因地制宜地發(fā)揮法治的積極作用，激發(fā)地方人民群眾廣泛政治參與的熱情。

建立設(shè)區(qū)的市立法分權(quán)體制后，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限與本省、自治區(qū)的立法權(quán)限將有很大部分的重疊，如何構(gòu)建二者有效的立法集權(quán)與分權(quán)的法律關(guān)系？在放權(quán)的思維下，省、自治區(qū)人大與設(shè)區(qū)的市人大之間的立法關(guān)系更多地表現(xiàn)為單向的依賴關(guān)系，過分重視本省、自治區(qū)人大等上級立法主體的意志，以強調(diào)地方立法整體上的統(tǒng)一性,設(shè)區(qū)的市立法的差異性和能動性得不到足夠的表達(dá)。省、自治區(qū)與設(shè)區(qū)的市之間即使存在一定程度的立法協(xié)作，大部分也是建立在命令和服從的基礎(chǔ)之上，其二者之間的權(quán)力義務(wù)不對等、不相稱。

而在設(shè)區(qū)的市立法分權(quán)的體制中，設(shè)區(qū)的市人大與本省、自治區(qū)人大在充分表達(dá)各自利益訴求的基礎(chǔ)上，尊重彼此獨立的立法主體地位和自我價值，通過二者職能上的分立與協(xié)作，職責(zé)上的相互監(jiān)督，在上下之間通過一定形式的交流和對話，建構(gòu)良性互動的立法協(xié)作關(guān)系，共同應(yīng)對地方立法的需求。在此種情景下，省、自治區(qū)與設(shè)區(qū)的市二者通過立法分權(quán)，建立雙向依賴和相互信任的基礎(chǔ),使良性互動取代零和博弈,最大程度地優(yōu)化地方立法資源的配置，并增強上下兩級立法之間的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，避免二者之間的立法沖突和矛盾。設(shè)區(qū)的市人大與本省、自治區(qū)人大之間的良性互動，強調(diào)的是多元利益的整合,實現(xiàn)的是整體利益與局部利益的均衡,是省、自治區(qū)立法的統(tǒng)一性與設(shè)區(qū)的市立法的差異性之間的協(xié)調(diào)。

如在我國確定地方立法分權(quán)體制，設(shè)區(qū)的市地方立法與省、自治區(qū)的地方立法之間就存在一定程度的立法集權(quán)和分權(quán)。設(shè)區(qū)的市地方立法如何實現(xiàn)凱爾森所論述的“最高限度的分權(quán) ”和“最低限度的集權(quán)”？本文認(rèn)為在設(shè)區(qū)的市地方立法與省、自治區(qū)地方立法的分野中，應(yīng)以立法輔助原則為基礎(chǔ)構(gòu)建二者之間的立法集權(quán)與分權(quán)的關(guān)系。立法輔助原則是一種由下至上的組織原則，在構(gòu)建縱向不同主體之間的法律關(guān)系時，立法輔助原則的內(nèi)涵可界定為：其一， 上、下不同層級主體應(yīng)該在其專屬的法定權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)所設(shè)定的目標(biāo)行使職權(quán)；其二，在雙方共有的立法權(quán)限范圍內(nèi), 當(dāng)下級主體所采取的行動不足以達(dá)成預(yù)定目標(biāo), 而基于該行動的規(guī)模或效果, 由上級主體進(jìn)行干預(yù)更易達(dá)成目標(biāo)，或效果更好時, 才由上級主體依輔助原則行使職權(quán)。

依據(jù)立法輔助原則，在設(shè)區(qū)的市立法與本省、自治區(qū)立法關(guān)系的建構(gòu)上，在尊重雙方各自獨立、法定的立法權(quán)限的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)設(shè)區(qū)的市地方立法與本省、自治區(qū)地方立法之間一定程度上的立法協(xié)作。在雙方共有的立法權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)由下向上的組織路徑，首先應(yīng)由設(shè)區(qū)的市制定立法，只有當(dāng)設(shè)區(qū)的市制定立法的條件和能力不足于實現(xiàn)立法目標(biāo)時，省、自治區(qū)才能介入該立法項目。或者通過綜合考量，這一立法事項是省、自治區(qū)整體上的立法共性問題，而不僅僅是設(shè)區(qū)的市地方立法的個性問題，當(dāng)省、自治區(qū)制定的立法能夠取得更好的立法效果時，省、自治區(qū)才能制定地方性法規(guī)。

建立在立法“分權(quán)”理論框架下，過度集權(quán)在中央與省、自治區(qū)的立法權(quán)將“還權(quán)”于設(shè)區(qū)的市，設(shè)區(qū)的市地方立法本身固有的地位和價值將得充分地展現(xiàn)。中央和省、自治區(qū)立法權(quán)“還權(quán)”后，《立法法》應(yīng)改變對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的限制設(shè)置，建立設(shè)區(qū)的市與本省、自治區(qū)之間縱向合理的地方立法分權(quán)關(guān)系，通過立法輔助原則的適用，賦予設(shè)區(qū)的市全面、完整的地方立法權(quán)以充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市立法在地方治理中的引領(lǐng)和推動作用。