胡 斌

(1.重慶大學(xué)，重慶 400044)

為解決國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(以下簡稱BBNJ)養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題，依據(jù)2015 年聯(lián)合國大會第69／292 號決議，國際社會就該議題展開磋商，并致力于達成一份“《聯(lián)合國海洋法公約》框架下關(guān)于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用的實施協(xié)定”(以下簡稱BBNJ 國際協(xié)定)。 目前，談判已進入關(guān)鍵階段，在總結(jié)協(xié)定籌備委員會建議和前兩次立法協(xié)商會議討論成果基礎(chǔ)上，2019 年 12 月 27 日，BBNJ 國際協(xié)定政府間協(xié)商會議公布了最新的草案文本(Revised Zero Draft，以下簡稱“案文草案二稿”)。 根據(jù) 2017年聯(lián)大第 72／249 號決議，以及 2019 年第 74／19號決議，政府間會議預(yù)定在2020 年召開第四次立法協(xié)商會議，以進一步落實協(xié)定文本。 其中，“國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源(以下簡稱海洋遺傳資源)的開發(fā)利用”作為一項基本議題(“案文草案二稿”第二部分)也被納入議程。從目前協(xié)商情況來看，在這一議題上，國際社會爭議較為激烈，也因此直接影響到了BBNJ 國際協(xié)定的立法進程。①根據(jù)草案文本提供者解釋，當草案文本中相關(guān)內(nèi)容以［］形式出現(xiàn)時，意味著：(1)［］中的內(nèi)容屬于替代性選項；或(2)［］中的內(nèi)容屬于“非文本”選項。 簡言之，［］中的內(nèi)容屬于仍有爭議之內(nèi)容。 從目前公布的草案文本來看，協(xié)定草案第二部分內(nèi)容以及與之有關(guān)的條款，如第一部分第一條定義中有關(guān)“海洋遺傳資源”、“海洋遺傳材料”等悉數(shù)以［］形式展現(xiàn)，可見該部分內(nèi)容仍是目前爭議較大的部分。 See： “Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， UN Doc.A／CONF.232／2020／3 (“Revised Zero Draft”)， November 27， 2019.雖然國際社會普遍同意就海洋遺傳資源利用與惠益分享建立一套普遍適用的國際制度，但在具體的制度設(shè)計方面仍存在較大分歧。 分歧主要體現(xiàn)在三個方面：第一，海洋遺傳資源法律屬性的界定。 核心爭議點在于，海洋遺傳資源究竟應(yīng)適用人類共同繼承財產(chǎn)原則，還是應(yīng)該適用公海自由原則。 第二，海洋遺傳資源的獲取是否需要加以管制。 這一問題的解決與第一個問題關(guān)系密切，同時也具有一定的獨立性。 該問題的具體內(nèi)容包括是否需要對海洋遺傳資源的獲取行為加以管理以及應(yīng)如何管理。 第三個方面的問題是海洋遺傳資源開發(fā)利用的惠益分享，包括是否需要分享和如何分享，后者又進一步細化為是否應(yīng)該同時分享貨幣性惠益與非貨幣性惠益，還是僅分享非貨幣性惠益，以及惠益分享的具體制度設(shè)計等。本文將在逐一提煉爭議核心基礎(chǔ)上，結(jié)合談判的現(xiàn)實國際背景，從國際社會整體利益出發(fā)，就如何排除爭議，推動國際協(xié)定磋商進程提出對策。 同時，面對談判中發(fā)展中國家與發(fā)達國家“南北對峙”的僵局，就中國如何利用自身發(fā)展中大國的特殊地位消解南北對立提出相應(yīng)的建議。

一、海洋遺傳資源法律屬性爭議及其消解

海洋遺傳資源法律屬性的確定是其開發(fā)利用的重要前提和基礎(chǔ)。②金永明：“國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題”，《社會科學(xué)》，2018 年第 9 期，第 17 頁。部分國家代表和學(xué)者均認為，只有在明確界定討論對象基礎(chǔ)上，后續(xù)制度設(shè)計才有展開討論的可行性，也因此，有關(guān)海洋遺傳資源法律屬性的爭議成了本議題關(guān)注的重點。

1.1 海洋遺傳資源法律屬性爭議及其實質(zhì)

《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)訂立當時并不存在海洋遺傳資源的開發(fā)利用問題，因此，《公約》僅僅對海洋漁業(yè)資源和國際海底區(qū)域(“區(qū)域”)礦物資源這兩類海洋資源的開發(fā)利用問題予以了關(guān)切，而在海洋遺傳資源方面則留下了一個真空。③林新珍：“國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的保護與管理”，《太平洋學(xué)報》，2011 年第 10 期，第 94-95 頁。在當前BBNJ 國際協(xié)定磋商中，對于海洋遺傳資源法律屬性的界定表現(xiàn)出濃烈的“南北對峙”意味。 發(fā)展中國家主張對此適用人類共同繼承財產(chǎn)原則，將海洋遺傳資源視為“全人類共同繼承財產(chǎn)”，而發(fā)達國家堅持適用公海自由原則，并將海洋遺傳資源視為“共有物”。

“共有物”和“人類共同繼承財產(chǎn)”之間的共性體現(xiàn)在“共”字上，二者均強調(diào)資源不得被任何國家主張主權(quán)或主權(quán)權(quán)利，④張磊：“論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性治理的柔化——以融入軟法因素的必然性為視角”，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018 年第 2 期，第 170 頁。資源獲取和利用不具排他性。 二者差異在于，在資源開發(fā)利用上，前者奉行“先到先得”，自由獲取，各自受益；而后者主張“共同管理、共同受益”。 將海洋遺傳資源視為“共有物”，意味著繼續(xù)奉行資源獲取的自由競爭，個體利益被置于首位；⑤李志文：“國家管轄外海域遺傳資源分配的國際法秩序——以‘人類命運共同體’理念為視角”，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2018 年第 6 期，第 38 頁。而在人類共同繼承財產(chǎn)原則下，國際社會集體利益成了資源獲取和收益管理的優(yōu)先目標。 因此，兩大概念不僅僅只是描述性和功能性概念，同時也是規(guī)范性概念，概念背后還涉及制度安排，以及互動、信任與合作關(guān)系等應(yīng)然層面的問題。①韓雪晴：“自由、正義與秩序——全球公域治理的倫理之思”，《世界經(jīng)濟與政治》，2017 年第 1 期，第 48 頁。

囿于資金和技術(shù)實力的限制，如果以公海自由原則作為海洋遺傳資源開發(fā)法律秩序構(gòu)建的基礎(chǔ)，則在其自由開發(fā)利用的國際競爭中，此類資源的開發(fā)將會由少數(shù)有開發(fā)能力的國家所壟斷。 有鑒于此，廣大發(fā)展中國家希望將人類共同繼承財產(chǎn)原則作為調(diào)整海洋遺傳資源開發(fā)利用的基本原則，以此為基礎(chǔ)，要求發(fā)達國家在能力建設(shè)、惠益分享等方面對發(fā)展中國家利益予以更多關(guān)切，以此矯正公海自由原則下的形式公平所帶來的實質(zhì)不公平。 因此，某種程度上，南北兩大集團之間關(guān)于海洋遺傳資源開發(fā)的原則適用之爭，實質(zhì)上仍是20 世紀60 年代以來有關(guān)國際經(jīng)濟新秩序運動在海洋資源開發(fā)領(lǐng)域的延續(xù)，是關(guān)于國際自由主義與分配正義原則之間，效率與公平價值之間的論爭。

1.2 淡化權(quán)屬爭議務(wù)實推進海洋遺傳資源立法磋商

人類共同繼承財產(chǎn)原則是20 世紀60 年代廣大新興獨立國家追求國際經(jīng)濟新秩序運動下的產(chǎn)物。②Dire Tladi， “The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：The Choice between Pragmatism and Sustainability”， Yearbook of International Environmental Law， Vol.25， No.1， 2015， p.114.它是發(fā)展中國家追求經(jīng)濟秩序上的實質(zhì)公平在國際海底礦物資源開發(fā)領(lǐng)域的反映。 在發(fā)展中國家團結(jié)一致的努力下，人類共同繼承財產(chǎn)原則被成功納入《公約》，成為支配“區(qū)域”礦物資源開發(fā)的主導(dǎo)原則。 根據(jù)《公約》規(guī)定，“區(qū)域”內(nèi)資源的一切權(quán)利屬于全人類，并由國際海底管理局(ISA)代表全人類行使。 未經(jīng)國際社會全體之同意，任何國家不得獨立支配此種權(quán)利。 同時，“區(qū)域”內(nèi)礦物資源之開發(fā)須為全人類利益服務(wù)。 換言之，開發(fā)所得利益為全人類所有，并由全人類公平分享。此外，“區(qū)域”及其資源須專為和平目的使用，也就是確?！皡^(qū)域”非軍事化和“區(qū)域”爭端的和平解決。 最后，在管理體制上，強調(diào)“區(qū)域”及其資源的共同管理。 在具體的執(zhí)行過程中，管理的責任應(yīng)由國際海底管理局這樣一個具有普遍代表性的全球性國際組織來承擔。 “區(qū)域”及其礦物資源為全人類共同繼承財產(chǎn)這一原則體現(xiàn)了人類社會對實質(zhì)公平的價值追求，其先進性不言而喻。 然而，這一原則能否照搬到海洋遺傳資源領(lǐng)域是存疑的。

首先，從資源屬性來看，將人類共同繼承財產(chǎn)原則適用于海洋遺傳資源理由并不充分。 將“區(qū)域”資源視為人類共同繼承財產(chǎn)，很重要的原因之一是因為礦物資源的不可再生或稀缺性。 在發(fā)展中國家尚不具備開發(fā)能力前，如果任由少數(shù)在技術(shù)和資金方面占優(yōu)勢的發(fā)達國家率先開發(fā)，發(fā)展中國家日后將無礦可采。 但海洋遺傳資源的開發(fā)利用本身并不具有競爭性，遺傳資源的開發(fā)利用只是在少量樣本基礎(chǔ)上進行研發(fā)，發(fā)達國家率先對部分海洋遺傳資源的獲取和利用并不會減損此類遺傳資源的數(shù)量。當然，如果發(fā)達國家在利用相關(guān)遺傳資源基礎(chǔ)上發(fā)展出了相應(yīng)的專利產(chǎn)品或技術(shù)，他國對同類遺傳資源的后續(xù)利用固然會受到一定限制。但也應(yīng)該看到，任何生物專利產(chǎn)品／技術(shù)都是遺傳信息與生物技術(shù)的結(jié)合，因此，理論上不同遺傳信息片段的截取和不同生物技術(shù)的運用仍可能創(chuàng)造出新的產(chǎn)品或技術(shù)。 換言之，發(fā)達國家對海洋遺傳資源的率先開發(fā)利用并不會完全剝奪發(fā)展中國家日后對同類資源的獲取和利用的權(quán)利。 因此，單從這一層面來看，將海洋遺傳資源視為人類共同繼承財產(chǎn)在正當性上明顯不足。

其次，人類共同繼承財產(chǎn)原則固然體現(xiàn)了人類大同的美好理想，但與國際社會的現(xiàn)實仍存在一定的距離。 在一個依然由主權(quán)國家所構(gòu)成的國際社會當中，條約的效力來自國家同意。人類共同繼承財產(chǎn)原則遠遠夠不上所謂的“強行法”，在發(fā)達國家集團普遍不予接受的情況下，這一原則對它們而言并不具有任何約束力。強行在海洋遺傳資源領(lǐng)域納入這一原則，即便BBNJ 國際協(xié)定最終生效，其命運很可能與《月球協(xié)定》一樣，在主要開發(fā)國家拒絕參與的情況下形同虛設(shè)。 此外，“區(qū)域”的成功經(jīng)驗也難以在此復(fù)制。 發(fā)達國家之所以最終在“區(qū)域”制度當中接受這一人類共同繼承財產(chǎn)原則，很大程度上是因為它們能夠在這一制度當中獲得“區(qū)域”礦物資源開發(fā)的排他性權(quán)利，①金永明：“國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用問題”，《社會科學(xué)》，2018 年第 9 期，第 20 頁。但在海洋遺傳資源開發(fā)上，發(fā)達國家并不需要，也無法獲得此種排他性開發(fā)權(quán)利。 在發(fā)達國家當下已經(jīng)完全有能力自行其是的情況下，要求其全盤接受這一原則的可能性并不大。

當然，這里也并非要求發(fā)展中國家就此完全放棄構(gòu)建一種公平公正的海洋遺傳資源開發(fā)秩序的主張。 事實上，即便不以人類共同繼承財產(chǎn)原則為基礎(chǔ)，對于發(fā)展中國家惠益分享的要求，發(fā)達國家也不可能置之不理。 原因在于，海洋生物多樣性養(yǎng)護與海洋遺傳資源開發(fā)利用是兩個高度聯(lián)動的問題，生物多樣性是生物遺傳資源的載體——某種海洋生物的滅絕也就同時意味著相應(yīng)的海洋遺傳資源的消失。 沒有發(fā)展中國家對海洋生物多樣性養(yǎng)護的廣泛參與，海洋遺傳資源開發(fā)利用也就成了“無源之水、無本之木”。 因此，海洋遺傳資源利用的惠益分享與多樣性養(yǎng)護可以視為當前 “一攬子”立法事項中兩個高度關(guān)聯(lián)的承諾——發(fā)展中國家同意參與多樣性養(yǎng)護，以此為對價，發(fā)達國家同意對由此產(chǎn)生的成果予以公平分享。

與此同時，發(fā)展中國家也應(yīng)該注意到，在海洋遺傳資源權(quán)屬界定上與發(fā)達國家一味僵持，不僅會延緩國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護全球合作的進程，加劇“公地悲劇”的風險；還會導(dǎo)致公域資源的虛置。 一方面，在國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性樣養(yǎng)護方面，發(fā)展中國家同樣也會從中受益，區(qū)別僅在于絕對收益和相對收益上的差異而已。 如果因惠益分享上無法達成協(xié)議而放棄就生物多樣性養(yǎng)護進行合作，發(fā)展中國家的絕對收益仍然要受損。 另一方面，惠益分享的前提在于利益的產(chǎn)生和社會福祉總量的增加，一味強調(diào)資源的共有屬性而忽略，甚至阻礙資源的開發(fā)利用同樣也是一種社會不正義。

基于上述考慮，如果發(fā)達國家愿意就惠益分享做出實質(zhì)性承諾，那某種程度上，各方完全可以淡化權(quán)屬之爭，以盡快推動海洋遺傳資源的開發(fā)利用，為此后的惠益分享奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。

從2019 年公布的“案文草案二稿”來看，盡管人類共同繼承財產(chǎn)原則并未直接寫入，但BBNJ 國際協(xié)定前言和第二部分有關(guān)條款措辭已經(jīng)實質(zhì)性地接納了這一原則。 在前言部分，最能體現(xiàn)這一原則精神的措辭表現(xiàn)為“期待以代表當代和后代利益的國家管轄范圍以外區(qū)域海洋管理人(stewards)角色行事”。 管理人概念無疑與人類共同繼承財產(chǎn)原則強調(diào)的人類社會整體性以及資源的集體共有屬性暗合。 換言之，即便在海洋遺傳資源開發(fā)利用方面沒有設(shè)立類似于國際海底管理局(ISA)那樣的共管機構(gòu)，各國在依據(jù)協(xié)定自行開發(fā)海洋遺傳資源時，其角色也已經(jīng)由“公共池塘資源”的自由獲取者轉(zhuǎn)變成了為全人類利益而開發(fā)資源的“代管人”。 在第二部分目標闡述中，盡管文本內(nèi)容尚存爭議，但已公布文本中似乎也有意將人類共同繼承財產(chǎn)原則實質(zhì)性要素的內(nèi)容納入其中。這些條款包括“促進公平公正地分享海洋遺傳資源獲取、利用所生之惠益”、“任何國家不得對海洋遺傳資源主張或行使主權(quán)”、“海洋遺傳資源的利用應(yīng)惠及全人類整體”，以及“海洋遺傳資源有關(guān)活動應(yīng)專為和平之目的”等。②“Revised Zero Draft”， Article 7， 9.3， 9.4， 9.5.

二、海洋遺傳資源獲取管理的爭議與消解

是否對海洋遺傳資源的獲取行為進行管理是BBNJ 國際協(xié)定中海洋遺傳資源開發(fā)利用中的另一個爭議點。 對海洋遺傳資源獲取的管理實際上包含兩個相互銜接的問題，即對海洋遺傳資源的獲取和利用承諾的監(jiān)督問題。 獲取管理通常而言涉及獲取是否需要事先申請同意，以及申請中對獲取目的的描述——商業(yè)利用還是純粹海洋科研。 管理人基于其對目的的描述決定是否同意獲取申請。 功能上，遺傳資源獲取監(jiān)督關(guān)切的是基因技術(shù)或產(chǎn)品的溯源，避免“生物海盜”事件的發(fā)生，而遺傳資源利用承諾監(jiān)督主要解決不當利用的問題。

2.1 對海洋遺傳資源獲取管理的爭議

(1)海洋遺傳資源獲取是否需要管理以及如何管理

美國、歐盟等國家或國家集團以公海(科研)自由為由反對就獲取階段進行任何形式的管理。 而發(fā)展中國家不僅要求將獲取納入國際法統(tǒng)一規(guī)范框架，而且要求就此設(shè)定嚴格程序條件，具體的規(guī)制要求包括獲取前的事先知情同意、獲取信息公開等。 牙買加、太平洋小島嶼國家集團、墨西哥等提案主張，是否允許進入并獲取海洋遺傳資源，應(yīng)由某種國際機制來決定，并由其設(shè)定獲取條件，以免對海洋調(diào)查和科研活動造成干擾。 “77 國集團和中國”雖未就此提出具體的制度設(shè)計要求，但也表示有必要對海洋遺傳資源的獲取予以規(guī)制。 如果按照發(fā)展中國家的要求，BBNJ 國際協(xié)定還需要進一步就獲取條件、全球性管理機構(gòu)的設(shè)置，以及管理程序等進行一系列的制度設(shè)計。 “案文草案二稿”第10 條顯示，BBNJ 國際協(xié)定有可能采取發(fā)展中國家立場，要求原生境獲取海洋遺傳資源的主體應(yīng)履行事先通知和事后(post-cruise)報告義務(wù)，包括向秘書處通報所獲取的資源、獲取的地理位置，以及資源利用主體和利用目的等，同時要求各國依據(jù)“案文草案二稿”第10 條第2款規(guī)定，由締約國就此類獲取行為頒發(fā)許可。

(2)海洋遺傳資源獲取后是否按照承諾加以利用、是否需要監(jiān)督以及如何監(jiān)督

關(guān)于這一問題，發(fā)展中國家集團僅概括性提出，應(yīng)借鑒《名古屋議定書》，通過共同商定條件來規(guī)范海洋遺傳資源的獲取和利用。 海洋遺傳資源的獲取實際上表現(xiàn)為兩種形式——基于科研目的的獲取和基于商業(yè)開發(fā)的獲取。 理論上，二者有必要加以區(qū)別對待。 按照現(xiàn)代國際海洋法，“基于科研目的的獲取”屬于公?？蒲凶杂傻膬?nèi)容，按《公約》第13 部分的要求，在符合“為和平目的”“未對他國海洋正當活動造成干擾”“保護和保全海洋環(huán)境”基本要求下，各國有權(quán)自由進行海洋科研活動。 但對于“基于商業(yè)開發(fā)的獲取”，《公約》并未加以規(guī)范，是目前的國際立法空白。

2.2 以落實惠益分享為目的對海洋遺傳資源獲取進行適度管理

客觀而言，將海洋遺傳資源獲取行為納入國際管理框架當中是極為必要的，非如此，則無法保證對后續(xù)基因技術(shù)或基因產(chǎn)品所用資源的準確溯源；無從溯源，惠益分享便成了“空中樓閣”。 試想，如果不對獲取進行任何形式的管理，當最終成果出現(xiàn)時，又如何證明該成果(基因產(chǎn)品或技術(shù))系基于對海洋遺傳資源研發(fā)而獲得？ 進而，發(fā)展中國家又依據(jù)什么去要求發(fā)達國家就此進行惠益分享？

然而，如果堅持將海洋遺傳資源的獲取納入國際監(jiān)管框架，則有效的制度設(shè)計是當前需要仔細思考的問題。 在這一問題上，發(fā)展中國家關(guān)于沿襲《名古屋議定書》機制的主張并不可取。 原因在于，《名古屋議定書》中的“事先知情同意”原則之所以能夠落實，是因為待獲取的遺傳資源位于一國主權(quán)控制范圍內(nèi)。 理論上，對于任何外國人在本國的生物勘探行為，一國政府是能夠予以監(jiān)控的，但對于國家管轄范圍以外區(qū)域則不然。 那么，是否有必要為此建立一個類似于國際海底管理局的權(quán)力中心化的管理機構(gòu)呢？ 恐怕也不盡然。

一方面，建立一個全球性機構(gòu)來對海洋遺傳資源的獲取進行事先審批與監(jiān)督本身就是一件耗時費力的事。 管理機構(gòu)的設(shè)置、權(quán)力分配、審批程序、獲取條件設(shè)置等都需要一一建立，其中的談判成本可見一斑。 而且即便建立了這樣一個國際機構(gòu)，發(fā)展中國家在其中的發(fā)言權(quán)能否得到保障也不得而知。 從“案文草案二稿”文本來看，發(fā)展中國家這一主張僅得到部分發(fā)達國家的支持。 按照草案第10.1 條的規(guī)定，締約方大會秘書處雖有權(quán)管理海洋遺傳資源的獲取，但其并未被賦予事先同意的職權(quán)，而只有接受獲取前和獲取后告知的權(quán)力。 第13 條雖然還賦予其監(jiān)督海洋遺傳資源利用的行為，但其監(jiān)督職能能否順利履行，很大程度上將取決于船旗國能否嚴格履行管理責任，保證本國管轄下的船舶和人員如實、及時地履行報告義務(wù)。

另一方面，建立一套過于嚴苛的獲取管理程序還可能對海洋遺傳資源開發(fā)利用產(chǎn)生不必要的制度性阻礙。 遺傳資源研發(fā)是一項風險極高的項目，并不是對每一種遺傳資源的研究都可能產(chǎn)生潛在收益，歷經(jīng)數(shù)年甚至十多年研發(fā)之后發(fā)現(xiàn)無實用價值的案例比比皆是。①Anja Morris，“Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction： How Should the Exploitation of the Resources Be Regulated”，New Zealand Journal of Environmental Law， Vol.22，2018， pp.57-86.正因為如此，鼓勵海洋遺傳資源勘探和研究本身同樣屬于當前海洋遺傳資源國際立法應(yīng)追求的重要價值之一。 畢竟，基因研究的最終成果還是有益于整個人類社會的，如果在收獲幾許尚未可知的情況下便要求潛在勘探者履行一系列煩瑣的審批手續(xù)，無疑會對部分潛在開發(fā)者的積極性造成打擊。

有關(guān)海洋遺傳資源獲取管理制度爭議的解決，還需要回到問題產(chǎn)生的根源——確保對基因技術(shù)或產(chǎn)品所利用的遺傳資源源頭的追溯，為此后的惠益分享議價奠定基礎(chǔ)。 也因此，獲取信息的公開、透明才是此一問題的關(guān)鍵。 為此，在BBNJ 國際協(xié)定中引入某種信息交流機制，或海洋遺傳資源的存儲、公開機制應(yīng)是未來規(guī)制的主要方向。 畢竟，遺傳資源的獲取不等于經(jīng)濟利益的獲得，如果能夠鼓勵各國將其所獲取的海洋遺傳資源匯入一個全球共享的數(shù)據(jù)庫，各國從中互通有無，無疑均可從中受益。 從“案文草案二稿”來看，國際社會顯然也正在向這個方向努力。 例如，草案就規(guī)定，締約方應(yīng)保證非原生境(ex situ)獲取海洋遺傳資源的自由與開放，以及生物信息數(shù)據(jù)(in silico)獲取海洋遺傳資源的便利。 此外，“案文草案二稿”中還進一步討論了設(shè)立一個情報交換機制(clearinghouse mechanism)的可行性。 盡管其具體的機構(gòu)形式尚未確定，但各方已基本同意將其打造為一個開放的信息網(wǎng)絡(luò)交換平臺，以便利各方獲取、交換海洋遺傳資源有關(guān)的活動情況和科研信息。

此外，準確甄別商業(yè)化研究和非商業(yè)化研究存在現(xiàn)實困難，因為兩者的特點取決于研究目的而非所采取的形式。 很多最初標榜的非商業(yè)化研究最終往往可能轉(zhuǎn)化為商業(yè)化研究。②Stephen D. Krasner，“Global Communications and National Power： Life on the Pareto Frontier”，World politics， Vol.43， No.3，1991， p.339.即便是非商業(yè)化研究，也可能衍生出很多非貨幣性惠益，如針對遺傳資源開發(fā)利用的培訓(xùn)，對它們更好地了解等。 更重要的是，在海洋遺傳資源被獲取之后，對其下游區(qū)段的研發(fā)活動的監(jiān)管實際上很難完成，也很難指望獲取者持續(xù)向管理者報告其對所獲取資源的研發(fā)究竟是在進行商業(yè)性研發(fā)還是非商業(yè)性研發(fā)。 因此，對于海洋遺傳資源利用的監(jiān)督問題沒有必要單列出來進行討論。 從惠益分享這一最終目的出發(fā)，既然無論是商業(yè)性還是非商業(yè)性研究最終都可能產(chǎn)生惠益，那么結(jié)果導(dǎo)向應(yīng)是最佳選擇，即只要利用海洋遺傳資源取得了相應(yīng)的研究成果，無論成果形式為何，都應(yīng)該納入惠益分享的范疇。 “案文草案二稿”也顯示了類似的立場。除要求各國通過信息交換機制公布、交換有關(guān)海洋遺傳資源研究成果等信息以外，草案第13.3(c)條還規(guī)定，各締約方應(yīng)定期向信息交換機制或科學(xué)與技術(shù)機構(gòu)提交現(xiàn)狀報告。 若這種機制能夠最終確定，則一方面海洋科研成果將可以分享，另一方面，也可以進一步甄別獲取后的利用現(xiàn)狀，為潛在的貨幣性惠益分享打下基礎(chǔ)。

三、海洋遺傳資源利用惠益分享的爭議與消解

海洋遺傳資源利用的惠益分享是其開發(fā)利用的核心，某種程度上，甚至是海洋遺傳資源爭議中有關(guān)法律屬性界定和獲取管理爭議產(chǎn)生的原因和目的。 有趣的是，盡管以美國為代表的發(fā)達國家集團與發(fā)展中國家在其他兩個問題上的立場有些針鋒相對，但在惠益分享問題上的立場卻相對一致。 這一點從2015 年以來的若干次協(xié)商會議的討論中可以清楚看出。 2017年，籌備委員會總結(jié)道，在第三次協(xié)商會議之后，接下來有必要進一步加以討論的問題包括“是否(whether)應(yīng)該管制海洋遺傳資源的獲取并界定這些資源的屬性，何種(what)利益應(yīng)該被共享；是否(whether)解決知識產(chǎn)權(quán)問題，以及是否(whether)對海洋遺傳資源的利用加以監(jiān)督?！庇纱丝梢?，惠益“是否需要”分享已經(jīng)不是國際社會爭議的焦點了，目前磋商的關(guān)鍵在于“何種”利益需要共享。 這一問題包括三個具體方面：惠益分享范圍、惠益分享機制，以及惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系。

3.1 有關(guān)惠益分享的核心爭議點

(1)關(guān)于惠益分享范圍

在惠益分享范圍上，傳統(tǒng)的爭議焦點在于是否將貨幣性惠益納入分享范疇。 遺傳資源開發(fā)利用后所得惠益概括表現(xiàn)為貨幣與非貨幣性惠益兩種形式。①張善寶：“淺析國際海底生物資源開發(fā)制度的構(gòu)建”，《太平洋學(xué)報》，2016 年第 3 期，第 6 頁。狹義上的貨幣性惠益主要指因海洋遺傳資源的利用而產(chǎn)生的各種經(jīng)濟利益，如基因技術(shù)商業(yè)化運用后或基因產(chǎn)品投入市場后所得利益。 廣義上的貨幣性惠益還包括對海洋遺傳資源本身的潛在價值的估價，如《名古屋議定書》附件所列的10 項貨幣性惠益中獲取費、樣本收費、預(yù)付費、階段性付費等實際上就是對遺傳資源本身價值的貨幣化計價的表現(xiàn)形式。 非貨幣性惠益包括資源、數(shù)據(jù)和相關(guān)知識的分享，技術(shù)轉(zhuǎn)讓、能力建設(shè)，以及促進海洋遺傳資源科研等方面的援助。 發(fā)展中國家集團強烈要求惠益分享應(yīng)包括貨幣性惠益和非貨幣性惠益兩個部分；而美、日、歐等發(fā)達國家雖不反對惠益分享，但認為應(yīng)將惠益分享的內(nèi)容限定在非貨幣性惠益部分，而不應(yīng)該涉及貨幣性惠益。

(2)惠益分享機制

在惠益分享機制安排方面，就貨幣性惠益分享的模式以及條件而言，“77 國集團和中國”對此持開放討論的態(tài)度。 雙方的聯(lián)合提案指出，貨幣性惠益分享的范圍和分享模式包括但不限于《名古屋議定書》附件所提到的范圍和模式。 除此以外，建立某種信托基金也是發(fā)展中國家主張的選項之一。 這種信托基金的形式在《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中早已有所實踐。 例如按照《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》第13 條的規(guī)定，在獲取方利用從多邊系統(tǒng)獲得的糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源研發(fā)出產(chǎn)品商業(yè)化之后，應(yīng)向主管機構(gòu)設(shè)立的國際基金支付公平的惠益分享基金，用來支持發(fā)展中國家糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源保存與持續(xù)利用。

在非貨幣性惠益分享的機制安排方面，發(fā)展中國家和發(fā)達國家原則上均同意借鑒《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》的規(guī)定，建立某種有關(guān)海洋遺傳資源獲取和惠益分享信息交換所和信息分享機制。 中國的單方提案也提出，應(yīng)優(yōu)先考慮樣本獲取、信息交流、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和能力建設(shè)等非貨幣性惠益分享機制。 挪威還提出借鑒《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》的規(guī)定，建立類似的多邊便利獲取機制。 從“案文草案二稿”來看，各國已同意建立一個以開放信息網(wǎng)絡(luò)平臺為基本載體的信息交換機制，但關(guān)于其具體職能仍莫衷一是。

(3)惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)保護關(guān)系問題

海洋遺傳資源惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)保護二者之間既相互聯(lián)系又相互沖突的復(fù)雜關(guān)系是當前國際磋商需要加以考慮的另一重大問題。 對基因技術(shù)或產(chǎn)品專利的全球保護是海洋遺傳資源惠益分享問題產(chǎn)生的背后動因。 事實上，在不存在知識產(chǎn)權(quán)全球保護的情況下，從海洋遺傳資源開發(fā)利用的活動特征來看，這種活動并無國際規(guī)制的需要。 理由在于：第一，與漁業(yè)資源或“區(qū)域”礦物資源開發(fā)不同，海洋遺傳資源的開發(fā)利用不具有競爭性，一方對特定遺傳資源的獲取和利用，并不會阻礙第三方對同類資源的獲取和利用。 第二，由于遺傳資源的開發(fā)利用僅需少量采樣即可，一般而言也不會對國家管轄范圍以外區(qū)域海洋環(huán)境或生態(tài)造成嚴重破壞，因此也無需基于環(huán)境或生態(tài)保護的理由對其加以管理。 恰恰是因為有了知識產(chǎn)權(quán)的全球保護才使得海洋遺傳資源的利用具有了競爭性，也因此才有了公平開發(fā)和利用海洋遺傳資源，包括惠益分享問題的產(chǎn)生。 與此同時，發(fā)展中國家所要求的貨幣性惠益分享的實現(xiàn)，很大程度上又取決于對海洋基因?qū)＠戎R產(chǎn)權(quán)的維持與保護。 此外，技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、專利強制許可、基因資源的溯源等也需要國際知識產(chǎn)權(quán)制度的配合與協(xié)調(diào)，但這些又與專利壟斷性私權(quán)的屬性格格不入。 也因此，如何處理海洋遺傳資源惠益分享與國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度之間的關(guān)系問題同樣成了當前立法中迫切需要解決的事項之一。

3.2 以交換正義為原則推進海洋遺傳資源惠益分享機制的構(gòu)建

海洋遺傳資源惠益分享之所以被納入BBNJ 全球立法框架，根本上體現(xiàn)了交換正義的要求。 一方面，生物多樣性是海洋遺傳資源的載體和泉源，生物多樣性的喪失，同時也就意味著海洋遺傳資源的喪失；另一方面，生物多樣性的養(yǎng)護需要全球?qū)用娴膹V泛一致行動，尤其需要包括廣大發(fā)展中國家的國際社會全體主動放棄或限制自己原本享有的公海自由權(quán)利，否則公?！肮乇瘎　睂㈦y以避免。 換言之，發(fā)展中國家對生物多樣性養(yǎng)護的參與是發(fā)達國家得以持續(xù)開發(fā)海洋遺傳資源的前提。 也因此，發(fā)達國家在遺傳資源開發(fā)惠益方面與發(fā)展中國家公平分享便成了發(fā)展中國家參與生物多樣性養(yǎng)護的對價。

交換必須符合交換正義。 所謂交換正義，古典交換正義思想，如亞里士多德、阿奎那等強調(diào)平等，現(xiàn)代交換正義理論則在此基礎(chǔ)上進一步強調(diào)自愿和公平。 交換正義一般存在于個體之間，但在國家之間同樣存在，國際法同樣需要公平地分配國際社會成員之間的權(quán)利義務(wù)，劃分由國際社會合作產(chǎn)生的利益。 先天稟賦以及后天所處環(huán)境的差異往往使得部分人的出發(fā)點要優(yōu)于其他人，國家亦然，也因此必須由社會正義來盡量排除這種因社會歷史和自然方面的偶然任意因素而造成的不平等。①［美］約翰·羅爾斯著，何懷宏、何包鋼等譯：《正義論》，中國社會科學(xué)出版社，1988 年版，第6 頁。雖然《公約》并未直接提及這一原則，但《公約》序言和正文中的若干規(guī)定蘊含著這一原則的精神內(nèi)涵。 例如，在《公約》序言中提到，要通過對海洋資源的公平有效利用來促進公平公正的國際經(jīng)濟秩序建立，特別是要照顧到發(fā)展中國家的特殊利益和需要，以及通過公約促進符合正義原則的合作關(guān)系的建立等。 在《公約》第十三部分中也特別強調(diào)各國在互利基礎(chǔ)上進行海洋科研合作的義務(wù)，包括促進技術(shù)、情報、知識向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移。 因此，基于交換正義的倫理價值，在生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題上，發(fā)達國家不能只強調(diào)發(fā)展中國家養(yǎng)護的共同義務(wù)，而忽略了他們對由此產(chǎn)生的養(yǎng)護成果公平分享的權(quán)利；對于發(fā)展中國家而言，也不能一味強調(diào)分享，而忽略了養(yǎng)護的義務(wù)與責任；同時，基于主權(quán)平等原則，也應(yīng)考慮對方的接受可能，提出公平、合理的分享要求。

基于交換正義的要求，在惠益分享范圍上，國家管轄范圍以外區(qū)域顯然不能全盤照搬《名古屋議定書》中有關(guān)惠益分享的安排，尤其是在貨幣性惠益分享內(nèi)容上，如獲取費、樣本費、預(yù)付費等基于獲取本身而產(chǎn)生的惠益分享要求并不具備充分的正當性。 其一，發(fā)展中國家對于海洋遺傳資源并不享有獨占的主權(quán)權(quán)利，也因此不具有排他的支配和處置權(quán)；其二，獲取本身并不一定能獲利，若獲取階段即面臨這種經(jīng)濟利益的付出，與鼓勵海洋遺傳資源開發(fā)和加速資源價值轉(zhuǎn)換的目標相沖突。 因此，貨幣性惠益分享不應(yīng)該擴展至獲取階段。 但在遺傳資源商業(yè)化之后，通常表現(xiàn)為對遺傳資源技術(shù)或產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)確立之后，為解決知識產(chǎn)權(quán)制度所帶來的壟斷性與其他國家平等利用權(quán)利之間的沖突與矛盾，通過惠益分享來彌補因知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性所帶來的不公平也就成了克服上述矛盾的便宜選擇。 要求海洋遺傳資源專利或產(chǎn)品的權(quán)利主體繳納一定比例收益成立一個全球性信托基金，用來支持發(fā)展中國家的國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護以及遺傳資源開發(fā)利用能力建設(shè)應(yīng)是可行選擇。

在海洋遺傳資源利用的非貨幣性惠益分享所涉及的兩方面內(nèi)容中，遺傳資源信息公開相對容易得到發(fā)達國家的同意。 因為遺傳資源只具有潛在的經(jīng)濟利益，其能否為人類社會所用尚未可知，在這種情況下，公布本國或本國國民所獲得的海洋遺傳資源相關(guān)數(shù)據(jù)對獲取國而言并無實質(zhì)性損害。 況且如果所有國家都能夠秉持誠信將本國獲取的海洋遺傳資源相關(guān)信息予以公開，彼此互通有無，將在事實上形成一個全球性的海洋遺傳資源共享數(shù)據(jù)庫，顯然符合國際社會整體利益。

然而，對于發(fā)展中國家提出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求，發(fā)達國家恐怕很難做出硬性承諾。 雖然聯(lián)合國大會第69／292 號決議要求將海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為BBNJ 國際協(xié)定的核心內(nèi)容之一，但國際實踐已經(jīng)充分證明，這種要求很難在現(xiàn)實中加以落實。 眾所周知，技術(shù)關(guān)乎一國綜合國力，是國家權(quán)力構(gòu)成的基本要素。①［美］漢斯·摩根索著，徐昕、郝望等譯：《國家間政治——權(quán)力斗爭與和平》(第七版)，北京大學(xué)出版社，2005 年版，第159 頁。為維護本國在國際社會的競爭力，各國對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)得異常敏感。 要求在國家層面進行無償或無差別的技術(shù)轉(zhuǎn)讓幾無可能。 20 世紀70—80 年代聯(lián)合國框架下達成的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為守則》應(yīng)者寥寥就是明證。 國家層面的技術(shù)轉(zhuǎn)讓不可行，私主體層面的技術(shù)無償轉(zhuǎn)讓更不具有可行性。因此，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，國際社會最終可能普遍接受的便是類似于《生物多樣性公約》第16 條、《公約》第242 條那樣，以軟性義務(wù)的形式來“鼓勵”發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行技術(shù)援助和支持。 從“案文草案二稿”公布的情況來看，發(fā)達國家很大概率不會在BBNJ 國際協(xié)定中就技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出硬性承諾。 盡管“案文草案二稿”第五部分“能力建設(shè)和海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的內(nèi)容看起來比較充實(共6 條40 余款)，但與《公約》第14部分一樣，大部分內(nèi)容屬于不具可執(zhí)行性的政策性宣示，在任何可能設(shè)置具體義務(wù)的條文中，均并行列出了諸如“應(yīng)該／可以”(shall／may)、“強制／自愿”(mandatory／voluntary)兩種不同措辭，足見在能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面爭議仍較為激烈。 除此以外，第45 條“按照相互同意的條件進行技術(shù)轉(zhuǎn)讓”、“尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)”等措辭更進一步顯示發(fā)達國家在這一問題上的強硬立場。

在協(xié)調(diào)惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)保護關(guān)系問題上，從當前公布的“案文草案二稿”來看，仍屬于各國爭議最多的議題，②從公布的“案文草案二稿”來看，第12 條“知識產(chǎn)權(quán)”和第17 部分“財政資源和機制”屬于與該議題直接相關(guān)的條款，但與其他多數(shù)條款不同的是，這兩個條款標題即以［］標示，顯示立法者關(guān)于是否納入這兩個條款都還存在爭議，遑論就其具體內(nèi)容展開討論。但既然政府間協(xié)商會議主席在整理各方意見后仍將相關(guān)內(nèi)容予以公示，某種程度上也表明這些規(guī)定未來仍有討論的空間。 “案文草案二稿”第12 條就處理兩者關(guān)系確立了一項基本原則，即知識產(chǎn)權(quán)保護制度應(yīng)支持協(xié)定目標的實現(xiàn)，而非與之相抵牾。在該原則基礎(chǔ)上，為解決源頭可追溯問題，該條進一步就專利申請源頭披露規(guī)定了兩項具體規(guī)則：其一，專利中海洋遺傳資源源頭推定規(guī)則。具言之，任何基于海洋遺傳資源研發(fā)的專利，專利申請人若無法說明來源，將推定其所用之海洋遺傳資源源于國家管轄范圍以外區(qū)域。 其二，海洋遺傳專利申請中的強制性說明義務(wù)。即將披露基因?qū)＠泻Ｑ筮z傳資源來源作為專利申請的程序義務(wù)。 理論上，若這兩項規(guī)則能夠成功納入BBNJ 國際協(xié)定，將有利于從根本上落實遺傳資源源頭追溯問題，為貨幣性惠益分享奠定基礎(chǔ)。 在上述規(guī)則基礎(chǔ)上，第52 條進一步提到了經(jīng)由海洋遺傳資源開發(fā)者繳納一定比例費用建立特別基金以實現(xiàn)貨幣性惠益分享的可能性。

平心而論，若發(fā)達國家一方面在能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面拒絕作出任何實質(zhì)性承諾，另一方面又固守知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)立場，而不愿進行任何形式的讓步，那么所謂的惠益分享機制很可能再次如同《公約》第14 部分一樣成為空談。 從最大程度消除各國分歧，推動當前立法角度來看，在發(fā)達國家執(zhí)意拒絕在能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓上做出實質(zhì)承諾的情況下，除進一步落實信息交換機制以外，是否設(shè)立上述基金機制仍有進一步討論的必要。 誠如戴爾·泰迪(Dire Tladi)所揭示的那樣，國際社會，尤其是發(fā)展中國家原本并無很強意愿達成一份BBNJ 國際協(xié)定，但后來之所以積極參與，很大程度上是受“一攬子交易”所吸引。①Dire Tladi，“The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：The Choice between Pragmatism and Sustainability”， Yearbook of International Environmental Law， Vol.25， No.1， 2015， pp.120-121.因此，如果發(fā)達國家不愿意就惠益分享作出實質(zhì)性承諾，則BBNJ 國際協(xié)定協(xié)商能否順利前行是存疑的。

四、“南北對峙”中的中國角色

中國作為最大的發(fā)展中國家，同時又是崛起中的大國，海洋遺傳資源開發(fā)利用中的發(fā)展中國家與發(fā)達國家“南北對峙”僵局，對于中國而言既是挑戰(zhàn)，也是機遇。 與多數(shù)發(fā)展中國家不同，隨著近年來經(jīng)濟和科技實力的崛起，中國在海洋技術(shù)方面已經(jīng)有了長足的進步。 自2012年組建國家海洋調(diào)查船隊以來，到2019 年，我國海洋科考船數(shù)量已從最初的19 艘增長到50艘。 新建、在建數(shù)量已居世界首位。 在海洋科考方面，截止2019 年3 月，我國已成功進行了44 次極地科考(南極35 次，北極9 次)。②陳連增、雷波：“中國海洋科學(xué)技術(shù)發(fā)展70 年”，《海洋學(xué)報》，2019 年第 10 期，第 8-9 頁。在海洋遺傳資源研究方面，我國雖然起步較晚，但進展迅速。 在海洋遺傳資源專利申請方面，從在世界知識產(chǎn)權(quán)組織首次備案數(shù)量來看，中國以518 件位列世界第三，僅次于美國(1113 件)和日本(773 件)。③同②，第8 頁。可見，在海洋遺傳資源開發(fā)利用方面中國有著切實的國家利益。 但與此同時，作為世界最大的發(fā)展中國家和負責任大國，在BBNJ 養(yǎng)護和可持續(xù)利用方面，中國也應(yīng)對國際社會共同利益，尤其是發(fā)展中國家利益予以充分關(guān)切和尊重。 如何在維護本國核心利益基礎(chǔ)上，兼顧他國合理關(guān)切，成為中國在當前國際立法磋商中面臨的主要考驗。 然而，挑戰(zhàn)也是機遇，海洋遺傳資源的開發(fā)利用也正是中國展現(xiàn)大國擔當，憑借自身話語表達與行動為復(fù)雜全球問題提供中國方案的重要機遇。 在2017年提交的提案中，中國政府承諾將在有關(guān)BBNJ談判中發(fā)揮建設(shè)性作用，為國際社會更好養(yǎng)護和可持續(xù)利用海洋生物多樣性貢獻力量。 在發(fā)達國家固守的公海自由原則與發(fā)展中國家所堅持的人類共同繼承財產(chǎn)原則之間的價值沖突與結(jié)構(gòu)性矛盾難以調(diào)和情況下，中國所倡導(dǎo)的“人類命運共同體”理念完全有能力調(diào)和“南北矛盾”，為海洋全球公域治理提供另一種方案。

4.1 準確認知“南北對峙”成因是中國推動南北合作的前提

海洋遺傳資源開發(fā)利用中的“南北矛盾”實質(zhì)上是傳統(tǒng)海洋自由秩序下主權(quán)國家權(quán)利、義務(wù)、責任失衡的必然結(jié)果。 公海自由原則肯定了各國在形式上平等參與BBNJ 資源的權(quán)利，無論沿海國或內(nèi)陸國、發(fā)達國家或發(fā)展中國家均可平等開發(fā)利用海洋生物和遺傳資源。 然而這種平等只是形式上的平等，開發(fā)全球公域的高技術(shù)和資金門檻使得廣大發(fā)展中國家事實上無法平等參與BBNJ 資源開發(fā)。 從世界知識產(chǎn)權(quán)組織統(tǒng)計來看，當前有能力開發(fā)海洋遺傳資源的國家不到10 個。 打著平等競爭的旗號，發(fā)達國家利用本國技術(shù)和資金優(yōu)勢幾乎壟斷了海洋遺傳資源，進而通過知識產(chǎn)權(quán)的全球保護網(wǎng)絡(luò)，從發(fā)展中國家賺取高額專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可費。 這種形式上的平等掩蓋下的實質(zhì)不平等還進一步表現(xiàn)為BBNJ 制度建設(shè)和參與中話語權(quán)的不平等。

盡管在權(quán)利方面發(fā)達國家與發(fā)展中國家呈現(xiàn)出實質(zhì)不平等狀態(tài)，但是在BBNJ 資源養(yǎng)護義務(wù)與責任的分配上卻并未呈現(xiàn)出差異。 全球公域更多為強國所感知，也理應(yīng)承擔更多的生物資源養(yǎng)護責任。①韓雪晴：“全球公域治理：全球治理的范式革命？”《太平洋學(xué)報》，2018 年第 4 期，第 10 頁。然而，傳統(tǒng)海洋自由秩序并未考慮到這種南北治理能力的差異而在治理責任承擔上予以區(qū)別對待。 雖然《公約》中存在有關(guān)“考慮發(fā)展中國特殊利益和需要”的規(guī)定，但這種規(guī)定往往流于政策宣示，并未賦予任何實際可執(zhí)行的內(nèi)容。 這種權(quán)利與義務(wù)、能力與責任失衡的現(xiàn)狀使得發(fā)展中國家迫切要求改革現(xiàn)有全球海洋治理秩序，并因此訴諸人類共同繼承財產(chǎn)原則，希望憑借這一原則限制發(fā)達國家單方面的開發(fā)，實現(xiàn)分配正義。

然而，在海洋遺傳資源養(yǎng)護領(lǐng)域全盤適用人類共同繼承財產(chǎn)原則也存在著現(xiàn)實困境。 自由主義主導(dǎo)下的BBNJ 公域秩序仍有很大制度慣性，盡管歐盟等部分發(fā)達國家集團看似已經(jīng)在某種程度上接受了人類共同繼承財產(chǎn)原則，但在一些觸及既得利益的領(lǐng)域，如以海洋遺傳資源共管取代自由獲取等問題上，發(fā)達國家尚不愿意做出實質(zhì)性讓步。 發(fā)達國家在國際規(guī)則制定上的強勢地位也因此使人類共同繼承財產(chǎn)原則難以在新的國際立法中全面實現(xiàn)。②李志文：“國家管轄外海域遺傳資源分配的國際法秩序——以‘人類命運共同體’理念為視閾”，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2018 年第 6 期，第 40 頁。

南北集團在公海自由原則與人類共同繼承財產(chǎn)原則之間的對撞，彰顯了實然和應(yīng)然、傳統(tǒng)與現(xiàn)代層面的兩種海洋全球公域治理觀的沖突。 在BBNJ 尚未發(fā)生擁擠性競爭開發(fā)時，自由主義海洋秩序或許可行，各國自可爭相利用本國實力爭取更大的資源空間以維系于己有利的制度安排，然而，當BBNJ 及其公域資源的開發(fā)達到所謂的“擁擠點”時，基于分配正義重組利益網(wǎng)絡(luò)就會成為勢所必然的要求。 在新舊治理觀交替背景下，有必要引入一種新的全球公域治理理念，以彌合分歧，消解沖突。

4.2 以人類命運共同體理念引領(lǐng)BBNJ 國際協(xié)定協(xié)商

在《共同構(gòu)建人類命運共同體》的演講中，習(xí)近平主席提出，“要秉持和平、主權(quán)、普惠、共治原則，把深海、極地、外空、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域打造成各方合作的新疆域，而不是相互博弈的競技場?！边@一講話，標志著一種以人類命運共同體理念為指導(dǎo)的新的全球公域治理觀的形成。 人類命運共同體理念是對康德的世界主義和馬克思主義共同體思想的繼承與發(fā)展。 其天下和合、四海一家的天下觀與世界主義的“每個人不僅是民族國家的一員，也是人類社會的一員”一脈相承，③廖凡：“全球治理背景下人類命運共同體的闡釋與構(gòu)建”，《中國法學(xué)》，2018 年第 5 期，第 44 頁。對“人”的類屬性，以及人類社會整體利益的存在有著清醒的認識。 命運共同體所蘊含的利益共同體、價值共同體和責任共同體的精神理念為消除當前海洋遺傳資源開發(fā)利用中的南北對立，推動全球合作提供了新的價值理念的指引。

在海洋遺傳資源開發(fā)利用的國際談判中，首先，中國應(yīng)積極倡導(dǎo)新的利益觀。 國際社會應(yīng)充分意識到，在生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用領(lǐng)域，各國已經(jīng)事實上形成了一個生存共同體、利益共同體。 在生物多樣性養(yǎng)護與遺傳資源開發(fā)利用等議題交織背景下，南北國家早已形成共生共榮的關(guān)系，缺乏任何一方的合作，另一方所期待的利益都無法有效實現(xiàn)；“國家利益至上”的傳統(tǒng)國家利益觀與公域的整體性已無法有效兼容。 其次，中國應(yīng)積極倡導(dǎo)新的責任觀。 自由主義海洋秩序下的責任觀本質(zhì)上是一種形式上的平等責任觀，在海洋全球公域治理過程中，責任與能力出現(xiàn)了脫鉤，強國與弱國在責任能力上的差異并未獲得制度上的關(guān)注。 強者搶先開發(fā)國家管轄范圍以外區(qū)域的海洋生物資源，而卻由弱者一同承擔由此造成的海洋生態(tài)環(huán)境退化的負外部性。 因此，在當前的全球協(xié)定協(xié)商中，中國應(yīng)秉持公平立場，強調(diào)治理過程中發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間“共同但有區(qū)別的責任”。

4.3 以“一體兩翼”的外交策略推動南北合作

人類命運共同體理念為中國大國外交提供了新的理論指引。 在推動BBNJ 海洋全球公域治理過程中，中國在堅守談判原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)注重回應(yīng)南北各方訴求，發(fā)揮發(fā)展中大國獨特地位，成為溝通南北的橋梁；同時在國際立法協(xié)商中，應(yīng)積極參與規(guī)則制定和頂層設(shè)計，提供創(chuàng)新制度建議，以引領(lǐng)BBNJ 治理范式的轉(zhuǎn)型，為順利推動BBNJ 國際協(xié)定做出貢獻。

(1)中國BBNJ 談判的基本原則

作為海洋漁業(yè)大國和海洋遺傳資源開發(fā)利用新興大國，在海洋生物資源養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題，中國與國際社會有著廣泛的共同利益，也明確支持就此制定一份具有普遍約束力的國際協(xié)定。 對于籌備委員會提出的將海洋遺傳資源及其惠益分享、海洋保護區(qū)等海洋空間管理工具、環(huán)境影響評估、能力建設(shè)和海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓等予以“一攬子解決”的方案，中國也予以支持。在當前的BBNJ 國際協(xié)定協(xié)商過程中，在海洋遺傳資源開發(fā)方面，中國明確表達了自己的原則立場：第一，協(xié)定屬于《公約》框架下的國際法律文件……不能偏離《公約》原則和精神，不能損害《公約》制度框架及其完整性和平衡性。 第二，BBNJ 國際協(xié)定下新的制度安排應(yīng)有堅實法律依據(jù)和科學(xué)基礎(chǔ)，在養(yǎng)護和可持續(xù)利用之間維持合理平衡。 第三，BBNJ 國際協(xié)定應(yīng)兼顧各方利益和關(guān)切，立足于國際社會整體和絕大多數(shù)國家的利益和需求，特別是廣大發(fā)展中國家的利益，不能給各國尤其是發(fā)展中國家增加超出其承擔能力的義務(wù)和責任。 總而言之，在符合國際社會整體利益前提下，積極推動和引領(lǐng)在《公約》框架下達成一份新的有約束力的國際協(xié)定應(yīng)是中國當前BBNJ 治理戰(zhàn)略的主體行動。

(2)化解南北對立的“兩翼”策略

化解海洋遺傳資源開發(fā)利用上南北集團之間的對立，中國一方面應(yīng)善用自身發(fā)展中大國的地位，發(fā)揮外交巧實力，化解對立；另一方面，在成為公域資源開發(fā)者的同時，中國也應(yīng)積極作為，在BBNJ 公域治理制度和機制建設(shè)中扮演積極角色，通過提出具有創(chuàng)新性的制度方案，引領(lǐng)南北各方談判。 此為化解南北對立，推動協(xié)定談判進程的“兩翼”。

第一，必須承認，盡管中國已經(jīng)在BBNJ 開發(fā)利用方面取得了一定成就，但與美日等先進國家相比仍有較大差距。 因此，中國應(yīng)繼續(xù)堅持發(fā)展中國家身份定位，并繼續(xù)團結(jié)發(fā)展中國家。 事實上，在本次談判中，中國也的確繼續(xù)堅持了這一立場。 與此同時，作為世界最大的發(fā)展中國家，中國也有責任充分闡明當前BBNJ 問題解決的緊迫性，以及充分體現(xiàn)公平與實質(zhì)正義的惠益分享制度給BBNJ 治理所帶來的制度穩(wěn)定性和長久持續(xù)獲益的可能。 對于那些堅持將海洋遺傳資源視為人類共同繼承財產(chǎn)，進而實行完全的國際共管和共用的國家而言，在強調(diào)養(yǎng)護責任共同性的同時，也應(yīng)指明權(quán)利共享所帶來的資源虛置的隱憂，以及資源開放獲取與國際共同獲益之間的兼容。 在單獨提交的提案中，中國已表達類似觀點。 中國認為，海洋遺傳資源的采樣、研發(fā)和商業(yè)化具有技術(shù)要求高、耗時長、資金投入大、結(jié)果不確定等特點，因此，有關(guān)海洋遺傳資源惠益分享機制應(yīng)總體上有利于海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。 當前協(xié)定的協(xié)商重點應(yīng)是在充分照顧發(fā)展中國家關(guān)切和需求情況下，優(yōu)先解決樣本便利獲取、信息交流、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和能力建設(shè)等非貨幣惠益分享機制。

在團結(jié)發(fā)展中國家集團的同時，鑒于歐盟、挪威等國家和地區(qū)組織在海洋全球公域治理領(lǐng)域的重要影響力，以及它們在推動生物多樣性養(yǎng)護方面的政治意愿，中國應(yīng)推動和支持歐盟發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，在相關(guān)議題上與歐盟形成呼應(yīng)和戰(zhàn)略協(xié)作關(guān)系。 事實上，在美國、日本等國堅持反對將人類共同繼承財產(chǎn)原則適用于海洋遺傳資源領(lǐng)域時，正是歐盟等率先做出妥協(xié)，提出以“惠益分享”取代人類共同繼承財產(chǎn)原則的“折中路線”。 在接下來的協(xié)商會議中，中國應(yīng)進一步說服歐盟在信息共享、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和能力建設(shè)等方面做出更為具體、可操作的承諾。

第二，完善BBNJ 海洋全球公域治理的過程，同時也是完善和創(chuàng)新國際海洋制度體系的過程。 在這一過程中，中國應(yīng)擺脫過去在全球公域治理中的被動狀態(tài)，發(fā)揮主觀能動，就相關(guān)議題積極建言獻策，深入?yún)⑴c規(guī)則和制度設(shè)計，引領(lǐng)國際對話和談判進程。 在本次談判中，中國提出的若干創(chuàng)新性意見和建議就得到了國際社會的廣泛認同，有效推動了BBNJ 國際協(xié)定協(xié)商進程。 例如，在能力建設(shè)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面中國所提出的針對性、有效性、平等互利、合作共贏等原則，在合作方式上中國提出的關(guān)于搭建國際合作平臺、建立信息分享機制、發(fā)揮政府間海洋學(xué)委員會作用等主張，都得到了國際社會的認同，并由協(xié)商會議列明在“案文草案二稿”文本當中。