徐 鍵

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200433）

教育是個(gè)人為形成其人格并在社會(huì)中過有意義的生活所不可或缺的前提。國家（“國家教育權(quán)”說）或者以父母及受父母之托付的教師為主體的全體國民（“國民教育權(quán)”說），對(duì)兒童負(fù)有教育的責(zé)任（蘆部信喜，2018，第218—219 頁）。作為前述教育責(zé)任之實(shí)效確保的教育懲戒，在維持在學(xué)的紀(jì)律及秩序、確保學(xué)生健全人格的塑成這一積極面向上，被認(rèn)為是教育活動(dòng)當(dāng)然的構(gòu)成內(nèi)容。不過，作為寬泛意義上的制裁措施，教育懲戒也屬于針對(duì)違反社會(huì)規(guī)范的行為人課以一定的義務(wù)或不利益，或者剝奪一定的權(quán)利或利益的反作用力（佐伯仁志，2018，第5 頁）。因此，無論是著眼于學(xué)生權(quán)利或利益的保護(hù)，還是確保使學(xué)生成長(zhǎng)和發(fā)展成為一個(gè)健全的社會(huì)的人，這種反作用力總是需要維持在一個(gè)適當(dāng)?shù)闹刃蛑?。近期向社?huì)公開征求意見的《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》，在嘗試形成并維持適當(dāng)?shù)闹行W(xué)教育懲戒秩序方面，無疑具有積極的意義。

面向未成年人（中小學(xué)生）的教育懲戒所承載的更多地是指向于確保健全人格塑成的社會(huì)意義上的功能，高校教育懲戒則以維持在學(xué)的秩序及紀(jì)律為主要目的，因而以對(duì)個(gè)體意義上之學(xué)生的過去的行為作非難性評(píng)價(jià)為核心特征。因此，高校教育懲戒不再被認(rèn)為是一種純粹的教育行為或教育措施（胡勁松、張曉偉，2020），而是針對(duì)學(xué)生過去違反法律規(guī)范、學(xué)校規(guī)范的行為所施以的具有法效果的非難性不利益措施。因非難性和法效性，高校對(duì)其學(xué)生的懲戒是引發(fā)教育領(lǐng)域法律糾紛的主要因由。然而，相關(guān)糾紛的處理卻常常引致學(xué)理及實(shí)務(wù)上的爭(zhēng)議（沈巋，2005；黃勇升，2019）。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是高校教育懲戒的法律性質(zhì)：高校教育懲戒是行政罰，還是特別權(quán)力關(guān)系下的紀(jì)律處置措施，抑或是社會(huì)主體對(duì)其成員的社會(huì)性制裁措施。

在公私法分立的制度框架下，高校教育懲戒的法律性質(zhì)決定了糾紛解決機(jī)制的選擇。在國家與社會(huì)的關(guān)系框架下，高校教育懲戒的法律性質(zhì)也決定了國家在懲戒活動(dòng)中的作用方式及界限。在全面深化教育領(lǐng)域綜合改革、推進(jìn)教育治理現(xiàn)代化的背景下，對(duì)高校教育懲戒的法律性質(zhì)進(jìn)行研究，有助于完善高校教育懲戒的糾紛解決機(jī)制，推進(jìn)高校教育懲戒的法治化及理順高校與政府的關(guān)系。

一、懲戒在法學(xué)上的一般定性

包括懲戒在內(nèi)的制裁具有單方面支配、強(qiáng)制等權(quán)力性特征。權(quán)力是使一個(gè)人有權(quán)命令和另一個(gè)人有義務(wù)服從的強(qiáng)制性秩序的實(shí)效（凱爾森，2013，第281—282 頁）。一般認(rèn)為，包括國家機(jī)關(guān)在內(nèi)的各類組織都擁有一定的制裁權(quán)力。作為社會(huì)主體的組織實(shí)施的制裁，屬于與“以國家為主體、作為法律制度被組織化的法律制裁”相對(duì)的社會(huì)性制裁（佐伯仁志，2018，第6 頁），其中又以針對(duì)團(tuán)體之成員科處的社團(tuán)罰最為典型。國家機(jī)關(guān)及其他行使國家權(quán)力的組織實(shí)施的制裁，在行政作用的分支上涉及行政罰、行政處分等。行政罰是由行使國家行政職權(quán)的主體對(duì)違反行政法義務(wù)的人科處的制裁。以受罰人是否具有特別的身份關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，行政罰可以分為秩序罰和懲戒罰。其中，懲戒罰專指具有特別身份關(guān)系的人因違反該身份負(fù)有的特別義務(wù)而遭致的裁罰。行政處分，也有人稱之為行政懲戒（任海濤，2019），它是指為維系國家組織內(nèi)部的紀(jì)律及秩序而對(duì)具有身份從屬關(guān)系的人施加的不利益處置。依行政法的一般原理，行政處分屬于公務(wù)從屬性確保的紀(jì)律處置措施。由于懲戒特指對(duì)具有特別身份關(guān)系的人因義務(wù)上的懈怠科處的制裁，法學(xué)上有關(guān)懲戒之法律性質(zhì)的討論，通常圍繞社團(tuán)罰、懲戒罰、紀(jì)律處置措施展開。

（一）社團(tuán)罰

社團(tuán)是由成員自愿結(jié)成并為實(shí)現(xiàn)成員的共同意愿而展開活動(dòng)的社會(huì)組織。為實(shí)現(xiàn)社團(tuán)的設(shè)立及運(yùn)作目標(biāo)，社團(tuán)內(nèi)部必須確保處于有序狀態(tài)。因此，為維持自身的紀(jì)律及秩序，社團(tuán)需要對(duì)成員施以一定的制裁，此為社團(tuán)罰（王澤鑒，2009，第185 頁）。社團(tuán)罰是社會(huì)性制裁的典型形態(tài)。與作為國家行政作用的制裁一樣，社團(tuán)罰也具有以單方的支配、強(qiáng)制為表征的權(quán)力性特征。但與國家機(jī)關(guān)及其他公權(quán)力組織以單方意志使私人負(fù)有“次要規(guī)范”的義務(wù)并在其違反義務(wù)時(shí)給予處罰不同，社團(tuán)的成立及章程的制定是社團(tuán)成員共同所為的法律行為，是對(duì)各成員意思表示的整體性整合（近江幸治，2015，第185 頁）。因此，社團(tuán)罰以成員法律行為上的同意或自由加入的推定同意為基礎(chǔ)，受罰的個(gè)人參與創(chuàng)造了構(gòu)成私人具體義務(wù)的“次要規(guī)范”及對(duì)違反義務(wù)行為給予制裁的“主要規(guī)范”。①換言之，社團(tuán)罰的權(quán)力源自于私人的同意，而非國家的授予；它不是國家權(quán)力的呈現(xiàn)形態(tài)，而是屬于社團(tuán)自治管理范疇。

上世紀(jì)九十年代以來，伴隨治理理論的興起，公共治理的形態(tài)呈現(xiàn)了從國家的一元治理向社會(huì)參與的多元共治的轉(zhuǎn)變。國家逐步將原先由其承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給社會(huì)，各種私人部門和市民自愿性團(tuán)體承擔(dān)了越來越多原先由國家承擔(dān)的責(zé)任（Stoker Gerry，1998）。然而，無論責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式如何，社團(tuán)罰依然是以私人的同意為特征的。如果社團(tuán)分擔(dān)的管理職責(zé)由立法直接授予，或者由立法直接規(guī)定其職責(zé)的內(nèi)容，或者通過立法否定社團(tuán)成員的加入與退出自由，則該種社團(tuán)的管理權(quán)力在本質(zhì)上僅屬由國家向社團(tuán)轉(zhuǎn)移的權(quán)力，即國家權(quán)力。例如，律師協(xié)會(huì)對(duì)其成員施以的訓(xùn)誡、公開譴責(zé)等懲戒，從形式上看是基于由成員代表及代表機(jī)關(guān)議決的《中華全國律師協(xié)會(huì)章程》及《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則（試行）》的規(guī)定。但實(shí)際上，《律師法》授權(quán)律師協(xié)會(huì)有“制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則”的“職責(zé)”，且在立法上否定了律師協(xié)會(huì)成員的加入與退出自由。因此，律師協(xié)會(huì)對(duì)其成員的懲戒并不能認(rèn)為是源自于私人的同意，而應(yīng)當(dāng)是源自于法律法規(guī)授予其行使的行政管理權(quán)。②

（二）懲戒罰

為維護(hù)公共秩序及安全，行使行政職權(quán)的主體得對(duì)違反行政法義務(wù)之不法行為的相對(duì)人科處一定的制裁，此為行政罰。因具有制裁及防止繼續(xù)違法的效果，行政罰常被作為維持行政秩序的重要手段，故而在與刑罰相區(qū)分的角度上，行政罰也被稱為秩序罰（翁岳生，2009，第792—793）。不過，也有在對(duì)象、目的及程序上與一般的行政罰不同的處罰類型。例如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，針對(duì)醫(yī)師業(yè)務(wù)上的不正當(dāng)行為，“醫(yī)師法”第25 條規(guī)定由醫(yī)師公會(huì)或主管機(jī)關(guān)移付由相關(guān)主管機(jī)關(guān)設(shè)置的醫(yī)師懲戒委員會(huì)予以懲戒。在大陸地區(qū)，司法部制定的《律師懲戒規(guī)則》也規(guī)定，對(duì)有違反法律、法規(guī)、律師職業(yè)紀(jì)律行為的律師或律師事務(wù)所，由司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的律師懲戒委員會(huì)予以懲戒。為了與作為維持一般行政秩序之手段的秩序罰作區(qū)分，人們一般對(duì)具有特別身份關(guān)系的人因違反其身份所特別負(fù)有的義務(wù)而依照專門程序科處的裁罰性措施，稱之為懲戒罰。

懲戒罰有四個(gè)重要特征：一是處罰對(duì)象的特殊性。懲戒罰的對(duì)象系具有特別身份關(guān)系的人，如部分職業(yè)中負(fù)有特別的行政法上的義務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。二是處罰實(shí)施主體的特殊性。秩序罰的實(shí)施主體為一般的行政機(jī)關(guān)，而懲戒罰的實(shí)施主體通常是由主管機(jī)關(guān)設(shè)置并由專業(yè)人員組成的專門組織或機(jī)構(gòu)。因?yàn)閼徒淞P指向于專門職業(yè)之執(zhí)業(yè)人員業(yè)務(wù)上的不當(dāng)行為，而對(duì)是否構(gòu)成業(yè)務(wù)上的不當(dāng)及其程度往往需要依賴專業(yè)性和技術(shù)性的判斷，并需排除不必要的政策上的考慮。三是處罰及救濟(jì)程序的特殊性。秩序罰適用有關(guān)行政罰的一般程序，受罰人亦可就處罰決定申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟。但是，懲戒罰的程序由專門立法所規(guī)定，受罰人不能就處罰決定申請(qǐng)復(fù)議而僅能提請(qǐng)立法專門設(shè)置的復(fù)審。四是法律關(guān)系的外部性。與針對(duì)一般的社會(huì)主體的秩序罰不同，懲戒罰的對(duì)象是具有特別身份關(guān)系的人，但是，因懲戒罰形成的法律關(guān)系仍然是一種外部行政法律關(guān)系，懲戒罰與行政機(jī)關(guān)對(duì)其所屬公務(wù)員所作的處分不同，受罰人仍可就處罰決定提起行政訴訟。

（三）紀(jì)律處置措施

公權(quán)力是人的集合體為整體的目的而約束個(gè)體之行為所形成的作用力，由此也形成了統(tǒng)治與服從的權(quán)力關(guān)系。在法治主義原理下，這種作用力需要通過法律的形式表達(dá)或者推導(dǎo)。但是，也存在著并非來自于法律的，而是從屬于行政的，由行政以其自身的權(quán)能通過特別的從屬關(guān)系產(chǎn)生的作用力。這種特別的從屬關(guān)系構(gòu)成了有別于一般統(tǒng)治關(guān)系、具有更強(qiáng)依賴性的特別權(quán)力關(guān)系。它為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，針對(duì)參與到這個(gè)特別的相互關(guān)系中的人而設(shè)立（奧托·邁耶，2013，第88—89 頁）。如針對(duì)公務(wù)人員的職務(wù)上的管理、公有設(shè)施的利用管理等。相較于一般統(tǒng)治關(guān)系，特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了更加強(qiáng)烈的國家支配性，因而在制度層面上呈現(xiàn)了法律保留原則適用的有限性、相對(duì)人義務(wù)的不確定性，以及權(quán)利救濟(jì)的限制性等特征（陳敏，2013，第220—222 頁）。特定的人對(duì)國家的從屬性的確保，其間紀(jì)律及秩序的維系，需要依賴一定的特別手段。這些定性為行政內(nèi)部指令的手段，被稱為公務(wù)從屬性確保措施。其中，對(duì)特別權(quán)力秩序帶來妨害的違反義務(wù)行為施以的裁罰性的紀(jì)律處置，便是其中常用的方式。

在行政性、裁罰性、不利益處分等方面，紀(jì)律處置措施與行政罰具有相通性。但在目的、對(duì)象及程序等方面，兩者卻迥然相異。在原初意義上，特別權(quán)力關(guān)系描述的是公務(wù)人員擔(dān)任公職所具有的忠誠與服從關(guān)系（吳庚，2015，第195 頁）。因牽涉公職的履行，公務(wù)人員與國家之間形成的勤務(wù)關(guān)系不是私法上的契約關(guān)系。同時(shí)，公務(wù)人員以自愿性進(jìn)入勤務(wù)關(guān)系，這又不同于以強(qiáng)制為特征的國家與人民之間的統(tǒng)治關(guān)系。因此，特別權(quán)力關(guān)系被定位為內(nèi)部行政關(guān)系，處于該關(guān)系中的人被置于顯著的從屬性地位，行政得通過具有強(qiáng)支配性的內(nèi)部指令自行維護(hù)內(nèi)部的秩序（陳敏，2013，第222 頁）。易言之，紀(jì)律處置措施，旨在以紀(jì)律的恪守及對(duì)違反特定身份義務(wù)的懲處來維系職務(wù)上的忠誠與服從關(guān)系。作為內(nèi)部秩序的維護(hù)手段，紀(jì)律處置措施不適用針對(duì)外部領(lǐng)域的一般程序規(guī)定，亦排除了司法權(quán)的介入。

二、高校教育懲戒在中國的定性困境及其因由

（一）高校教育懲戒在中國的定性及其困境

按照我國的行政主體理論及制度，國家行政由各類具有獨(dú)立法律人格的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)以外的其他組織承擔(dān)國家行政，須以法規(guī)范的具體且明確的行政職權(quán)授予為根據(jù)，且只有在法規(guī)范授權(quán)的內(nèi)容限度內(nèi)，方才具有行政主體性?！缎姓V訟法》第2 條便是在此邏輯上確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)及法規(guī)范授權(quán)的組織的行政主體地位?！陡叩冉逃ā吩O(shè)定高校的法律人格為法人，不將其歸入國家機(jī)關(guān)的范圍。同時(shí)，無論是國家舉辦的高校還是社會(huì)力量舉辦的高校，其設(shè)立均采取外部法秩序下的許可主義，且由國務(wù)院教育主管部門及省級(jí)人民政府實(shí)施分級(jí)分類管理（《高等教育法》第3 章及第30 條）。因此，在《高等教育法》的框架下，高校屬于國家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)主體及行政權(quán)作用的對(duì)象。除非法規(guī)范另有明確的授權(quán)，否則，高校不行使國家行政職權(quán)，不具有行政主體性。相應(yīng)地，除非有法規(guī)范的授權(quán)，高校與其學(xué)生的關(guān)系屬于法人的團(tuán)體與其成員之間的關(guān)系，而非行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)成員的外部行政法律關(guān)系（朱芒，2018）。把高校作為社會(huì)主體及特定情形下法規(guī)范授權(quán)行使國家行政職權(quán)的組織，是我國制度及司法實(shí)踐的通說。

以此去審視高校教育懲戒的法律性質(zhì)，我們可以認(rèn)為：高校對(duì)學(xué)生的懲戒，屬于社會(huì)主體對(duì)其成員實(shí)施的社會(huì)性制裁，是社會(huì)主體為維護(hù)其內(nèi)部秩序而施加的自治性作用力。只有在法規(guī)范有明確授權(quán)的情況下，高校對(duì)學(xué)生作出的懲戒才具有行政職權(quán)屬性。例如，高校根據(jù)《學(xué)位條例》的授權(quán)行使學(xué)位授予的國家行政職權(quán)，在學(xué)位授予活動(dòng)中就成為行政主體。高?；趯W(xué)位授予行政職權(quán)而對(duì)學(xué)生作出的取消學(xué)位申請(qǐng)資格的處理，在法律性質(zhì)上屬于行政罰。

然而，在司法實(shí)踐中，法院對(duì)高校教育懲戒的定性卻顯現(xiàn)出一定的混沌性。以《教育法》第29 條規(guī)定的“處分”為例，主流判例認(rèn)為，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》列示的“開除學(xué)籍”處分具有行政可訴性。理由是，“處分”是法規(guī)范授權(quán)高校行使的國家行政職權(quán)，而“開除學(xué)籍”這一“處分”嚴(yán)重影響學(xué)生的受教育權(quán)利，屬于行政訴訟的受案范圍。③同時(shí)，主流判例也認(rèn)為，“開除學(xué)籍”以外的其他“處分”不具有行政可訴性。理由是，“處分”是高校“按照章程自主管理”的權(quán)利，不影響學(xué)生受教育權(quán)利的處分是高校依法行使自主管理權(quán)范疇的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。④從中我們可以發(fā)現(xiàn)，司法判例對(duì)“處分”有兩種不同的定性：一是國家行政職權(quán)屬性的懲戒罰—“處分”是法規(guī)范授權(quán)高校行使的國家行政職權(quán)；二是社會(huì)性制裁屬性的社團(tuán)罰—“處分”是作為社會(huì)主體的高校擁有的自主管理權(quán)。⑤易言之，在將高校作為社會(huì)主體并以法規(guī)范的授權(quán)在特定情形下賦予其行政主體性的框架下，“處分”的法律性質(zhì)要么是社會(huì)主體擁有的社團(tuán)罰，要么是法規(guī)范授權(quán)的組織實(shí)施的懲戒罰。但是，司法判例卻顯示，在權(quán)利救濟(jì)的需要與自主管理的尊重兩種目的之間，國家性和社會(huì)性兩種不同的定性共存于“處分”的同一外形之下。

針對(duì)“處分”的定性，判例在國家性與社會(huì)性兩種屬性之間有所游移，這反映出高校在作為社會(huì)主體與作為法規(guī)范授權(quán)的組織之間，并沒有如通常的法規(guī)范授權(quán)的組織那樣有一條清晰的界線。在被認(rèn)為是授權(quán)根據(jù)的法條中概括的、似是而非的文字表述下，作為法人的高校所擁有的“自主辦學(xué)、民主管理”的事務(wù)，能夠不斷地被分離出屬于國家行政的內(nèi)容；同樣地，這些分離出來被認(rèn)為屬于國家行政的內(nèi)容，又可以在“按照章程自主管理”的邏輯下基于某種需要再行回歸到社會(huì)主體內(nèi)部管理事務(wù)之中。事實(shí)上，近年來有關(guān)教育懲戒的理論論述與立法探索也顯現(xiàn)出，“處分”以外的其他教育懲戒形態(tài)同樣深陷于“國家授權(quán)”抑或是“自主管理”的糾葛。無論是司法適用中有關(guān)“處分”性質(zhì)的解釋悖論，還是地方立法在教育懲戒上的“授權(quán)”行動(dòng)，都反映出我國教育懲戒在法律性質(zhì)上的模糊性，這也帶來法律適用及糾紛解決上的諸多問題。

（二）導(dǎo)致定性困境的因由

在大陸法系經(jīng)典行政法理論中，對(duì)國家舉辦的高校主要有兩種定位：一是作為國家達(dá)成特定行政任務(wù)的手段事業(yè)—物及人的手段的整體；二是作為間接國家行政的承擔(dān)主體。其中，作為手段事業(yè)的高校，屬于公營造物或公法設(shè)施，是國家為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的而設(shè)置的持續(xù)存在的技術(shù)組織。公營造物原本并不被作為獨(dú)立的法律主體，而僅被作為行政的手段（陳敏，2013，第1011 頁）。因此，它被視為附屬于國家的事業(yè)。與之不同，作為間接國家行政的承擔(dān)主體的高校，則被賦予了獨(dú)立的法律人格。所謂間接國家行政，是指由擁有自己法律人格并具有行政及財(cái)政自治權(quán)的公共實(shí)體開展的、旨在謀求國家目的的行政（迪奧戈·弗雷塔斯·亞瑪勒，2014，第234 頁）。它與由國家直接實(shí)施的行政及在地方自治的框架下由地方公共團(tuán)體實(shí)施的行政，共同構(gòu)成了行政的整體。之所以在國家之外創(chuàng)設(shè)一定的法律實(shí)體去實(shí)施國家行政，或是因該類行政任務(wù)不適宜通過科層式的組織與運(yùn)作方式實(shí)施，或是為了規(guī)避財(cái)務(wù)上的苛刻規(guī)定，或是為了避免來自政治上的不當(dāng)干預(yù)而需保持中立性、自主性。

公營造物原本只是被作為國家附屬的事業(yè)來對(duì)待，但為便利開展活動(dòng)，一些公營造物也被賦予了權(quán)利能力而成為了獨(dú)立的法律主體—公營造物法人。不過，公營造物的設(shè)立，從來都是被定位為行政的一種手段。⑥組織上具有的某種程度的獨(dú)立性，往往難以擺脫國家對(duì)公營造物的強(qiáng)公法性支配。這種支配，既涉及公營造物的設(shè)立與存續(xù)，也涉及公營造物利用規(guī)則的制定，甚至涉及公營造物機(jī)構(gòu)的人事及預(yù)算。在尊重和確保大學(xué)自治的制度中，并不適宜將高校作為國家附屬的手段事業(yè)；即使賦予了其獨(dú)立的法律人格，在組織和運(yùn)作上也不適宜由國家作強(qiáng)公法性支配。因此，將國家舉辦的高校從手段事業(yè)的定位中拉脫出來，以承擔(dān)間接國家行政的特殊行政法人予以定位，是大陸法系國家行政法人與組織改造的趨勢(shì)。

由于國家舉辦的高校被定位為直接承擔(dān)行政任務(wù)的國家法人以外的公法人，或者作為國家達(dá)成特定行政任務(wù)的手段事業(yè)，國家舉辦的高校及其活動(dòng)被置于整體的行政秩序之中，其與學(xué)生的關(guān)系仿如行政機(jī)關(guān)與其工作人員的勤務(wù)關(guān)系而被定位在特別權(quán)力關(guān)系的框架下。相應(yīng)地，國家舉辦的高校對(duì)其學(xué)生的懲戒，被定性為特別權(quán)力關(guān)系支配下的紀(jì)律處置措施。但是，與大陸法系經(jīng)典行政法理論不同，我國的公法理論及制度采行的是國家法人否定說。國家行政由各類具有獨(dú)立法律人格的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，目前的制度不認(rèn)可存在與國家法人分享承擔(dān)行政任務(wù)的公法人或行政法人。行政機(jī)關(guān)以外的其他組織承擔(dān)國家行政，須以法規(guī)范的具體且明確的權(quán)限授予為根據(jù)，且只有在法規(guī)范授權(quán)的內(nèi)容限度內(nèi)，方才具有行政主體性。因此，國家舉辦的高校與其學(xué)生之間，或是形成法人的團(tuán)體與其成員之間的私法屬性的關(guān)系，或是以立法授權(quán)為基礎(chǔ)形成授權(quán)行政主體與社會(huì)成員之間的一般（行政）權(quán)力關(guān)系，但卻難以形成所謂的特別權(quán)力關(guān)系。

然而，問題的復(fù)雜性在于，公法理論及制度盡管否定了高校的公法人主體性，但立法卻并不將國家舉辦的高校作為民法上一般的社會(huì)主體對(duì)待，而是將其作為不同于企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體的事業(yè)單位。事業(yè)單位是以公益為目的而由國家設(shè)立或國家出資設(shè)立的社會(huì)服務(wù)組織（《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2 條）。作為事業(yè)單位的高校，具有以下基本特征：第一，以謀求國家的目的為己任。每個(gè)國民，均擁有為了成長(zhǎng)和發(fā)展成為一個(gè)人以及一個(gè)市民、完成和實(shí)現(xiàn)自己的人格所必要的學(xué)習(xí)這一固有的權(quán)利（蘆部信喜，2018，第219 頁）。與公民擁有作為社會(huì)權(quán)重要內(nèi)容的受教育權(quán)相應(yīng)，國家負(fù)有維持教育制度、發(fā)展教育事業(yè)、確保公民受教育機(jī)會(huì)均等及維持一定教育水準(zhǔn)等義務(wù)。舉辦包括高校在內(nèi)的各種學(xué)校，并通過提供財(cái)政上的保證及對(duì)學(xué)校辦學(xué)實(shí)施監(jiān)督，便是國家履行上述義務(wù)的重要手段。因此，國家舉辦的高校盡管被排除于國家機(jī)關(guān)的范圍，但它們?nèi)匀皇且环N謀求國家目的的社會(huì)性存在。第二，組織、人事及預(yù)算的準(zhǔn)國家性。作為事業(yè)單位的高校是由國家舉辦的從事教育活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。作為法律實(shí)體，它是由國家的自由決定所設(shè)立和消滅而非結(jié)社自由的產(chǎn)物，其全部或者部分財(cái)產(chǎn)由國家撥付并實(shí)行支配性管理，工作人員實(shí)行行政性的編制管理，干部則由國家任免。因此，作為事業(yè)單位的高校在組織、人事及預(yù)算等方面具有鮮明的準(zhǔn)國家性特征。第三，事業(yè)的手段性。作為事業(yè)單位的高校具有獨(dú)立的法律人格，并以此展開相關(guān)的活動(dòng)。不過，這類高校本質(zhì)上是國家所營構(gòu)的人和物相結(jié)合的手段事業(yè)，國家以此來持續(xù)性地實(shí)現(xiàn)發(fā)展高等教育事業(yè)、提高國民素質(zhì)的目的。作為手段事業(yè)，國家與由其舉辦的高校之間的關(guān)系，既不同于國家與一般的社會(huì)主體之間的社會(huì)性管理關(guān)系，也不同于出資者與辦學(xué)者之間的資本性監(jiān)管關(guān)系，而是一種以權(quán)力性支配為特征的從屬關(guān)系。即使《高等教育法》設(shè)定了高校法律人格為法人，作為事業(yè)單位的高校依然在組織、人事、財(cái)務(wù)，乃至學(xué)科建設(shè)等條線上直接受制于國家。基于上述特征，國家舉辦的高校在《高等教育法》的框架下屬于與國家相對(duì)、具有獨(dú)立法律人格的社會(huì)主體，但在歸入事業(yè)單位作整體定位時(shí)，卻更符合大陸法系行政法理論上有關(guān)公營造物的特性。

就國家舉辦的高校而言，這種形式意義上的社會(huì)主體及特定情形下法規(guī)范授權(quán)組織的定性與實(shí)質(zhì)意義上的公營造物法人的定性之間的分離與糾葛，無疑是造成司法實(shí)踐及地方和部門立法中有關(guān)教育懲戒定性混沌的根本原因。事實(shí)上，招生的國家計(jì)劃性、獎(jiǎng)懲的行政檔案化、學(xué)業(yè)制度的國家化等，使得高校實(shí)際擁有的公共管理職能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了既有的法規(guī)范授權(quán)高校行使的行政職權(quán)范圍。作為對(duì)現(xiàn)實(shí)的因應(yīng)，司法判例不得不在具體的個(gè)案中允許行政權(quán)在高校管理領(lǐng)域的無邊界擴(kuò)張（朱芒，2018）。本質(zhì)上，行政權(quán)的無邊界擴(kuò)張并非司法本欲積極推動(dòng)的結(jié)果，而是在高校逐步從國家體系分離的過程中，司法于權(quán)衡中對(duì)某種社會(huì)性存在的階段性適應(yīng)。或者說，面對(duì)內(nèi)部割裂的制定法體系及由此產(chǎn)生的對(duì)高校法律地位認(rèn)知上的混沌，無論是著眼于權(quán)利救濟(jì)的必要性抑或是對(duì)高校辦學(xué)自主權(quán)的尊重，司法判例在個(gè)案中將高校的學(xué)生管理活動(dòng)拉入國家行政的范疇，在當(dāng)前的判斷狀態(tài)中看起來是“更好的”解決問題的方法。⑦

三、高校教育懲戒的類社團(tuán)罰定性及國家的介入

（一）高校的類社團(tuán)化主體塑造及教育懲戒的類社團(tuán)罰定性

使高校從附屬于國家的文教設(shè)施轉(zhuǎn)向“面向社會(huì)自主辦學(xué)的法人實(shí)體”，是上世紀(jì)八十年代以來我國高教管理體制改革的目標(biāo)。九十年代中后期制定的《教育法》及《高等教育法》對(duì)高校的法人化予以了立法上的確認(rèn)。然而，我國采行國家法人否定說，從1986 年的《民法通則》確立法人制度以來，國家的體系實(shí)際上由包括機(jī)關(guān)法人在內(nèi)的林林總總的法人實(shí)體所共同營構(gòu)。這些實(shí)體盡管實(shí)現(xiàn)了各自法律人格的獨(dú)立，但仍處于國家的組織體系之中。只是在國家于特定領(lǐng)域逐步退出的歷史變革進(jìn)程中，為適應(yīng)政事分開的初步要求，某些在計(jì)劃體制下原本屬于國家機(jī)關(guān)的職能需要由同處于國家體系中的其他法人實(shí)體來承擔(dān)或過渡性承擔(dān)，以便為持續(xù)性的改革提供行動(dòng)的空間。因此，與其他一些國家或地區(qū)通過法人化或“分權(quán)化整體責(zé)任”改革實(shí)現(xiàn)高校與國家關(guān)系的再造不同，我國的高校法人化改造并不意味著其自然實(shí)現(xiàn)從國家體系中的分離而成為面向社會(huì)自主辦學(xué)的實(shí)體。

在我國的公法理論中，構(gòu)成國家體系的組織是由憲法及組織法設(shè)立并確定其結(jié)構(gòu)、目標(biāo)、職能及等級(jí)關(guān)系的。因此，形式意義上的機(jī)關(guān)才屬于國家組織。這些具有獨(dú)立法律人格、作為國家之構(gòu)成的機(jī)關(guān)，又以憲法和組織法為根據(jù)，結(jié)合行為法上的規(guī)定，通過分權(quán)模式實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力在國家組織內(nèi)的分配。至于機(jī)關(guān)以外的其他實(shí)體，僅是作為社會(huì)主體存在，并不屬于國家體系的構(gòu)成部分，因而只能通過行為法上的授權(quán)模式取得行政主體性，行使國家行政職權(quán)。它們與相關(guān)機(jī)關(guān)之間也不形成國家組織體系內(nèi)的相互關(guān)系，而是形成一種法律規(guī)定的限度內(nèi)的指揮監(jiān)督關(guān)系（鹽野宏，2008，第88 頁）。然而，這種理論的建構(gòu)與實(shí)然的社會(huì)性存在之間卻存在著一定程度的脫節(jié)。機(jī)關(guān)以外的其他法人實(shí)體在大多情況下的確是以社會(huì)主體的身份基于法規(guī)范的授權(quán)行使國家行政職權(quán)。但是，也有些機(jī)關(guān)以外的其他法人實(shí)體并不適宜作為國家體系之外的社會(huì)的主體來對(duì)待。例如，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，不是依據(jù)憲法或組織法設(shè)立的形式意義上的機(jī)關(guān)，而是根據(jù)《證券法》的授權(quán)履行證券市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)的其他法人實(shí)體。不過，該機(jī)構(gòu)的組織構(gòu)成及等級(jí)關(guān)系是由國家直接塑造的，⑧并在國家權(quán)力的賦予上呈現(xiàn)了一定程度的分權(quán)特征。⑨因此，這類法人實(shí)體與相關(guān)國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系不再限于行為法上的授權(quán)及指揮監(jiān)督關(guān)系，而是通過對(duì)組織構(gòu)成的國家塑造形成了組織法意義上的國家組織內(nèi)的相互關(guān)系。換言之，在憲法及形式意義上的組織法以外，涉及國家對(duì)機(jī)關(guān)以外的其他法人實(shí)體進(jìn)行組織構(gòu)成的塑造、等級(jí)關(guān)系的確定，乃至國家權(quán)力的分權(quán)賦予的法規(guī)范及規(guī)范性文件，發(fā)揮著實(shí)質(zhì)意義上的組織法的功能。在這種實(shí)質(zhì)意義上的組織法的作用下，一些具有獨(dú)立法律人格的實(shí)體，與機(jī)關(guān)法人一樣，被納入到國家的體系，并在國家內(nèi)部的等級(jí)關(guān)系中被定格。

國家舉辦的高校，也處于這種涉及事業(yè)單位的組織構(gòu)成及等級(jí)關(guān)系的實(shí)質(zhì)意義上的組織法的調(diào)整范圍之內(nèi)。從這個(gè)意義上說，高校的法人化，僅在使國家舉辦的高校從作為國家附屬的文教設(shè)施轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袡?quán)利能力的法人實(shí)體的層面上具有意義。就其實(shí)現(xiàn)從國家的體系中分離成為具有自由的人格的社會(huì)主體的角度來說，只在法人化改造層面上付諸努力，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這種境況無疑與事業(yè)單位及高教管理體制改革的目標(biāo)不相契合。因此，以法人化改造為基礎(chǔ)，進(jìn)一步對(duì)高校作類社團(tuán)化的主體塑造，應(yīng)當(dāng)成為高教體制持續(xù)改革的方向。⑩類社團(tuán)化的主體塑造，旨在使高校真正成為自律管理的社會(huì)主體。為此，在高教管理體制改革中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確國家與其舉辦的高校之間的關(guān)系。在國家的層面上，一是要實(shí)現(xiàn)舉辦者的職能與社會(huì)公共管理者的職能的分離。舉辦者的職能以委托代理理論為基礎(chǔ)，側(cè)重于國家對(duì)其舉辦的高校的資源投入及績(jī)效評(píng)價(jià)；社會(huì)公共管理的職能則以國家管理需要理論為基礎(chǔ)，側(cè)重于國家對(duì)作為社會(huì)主體的高校實(shí)施安全與秩序、教育水準(zhǔn)等方面的管理。二是要明確舉辦者的職能及其履行方式。舉辦者的職能應(yīng)當(dāng)通過國家立法或?qū)W校章程及目標(biāo)管理性合同予以明確，在職能的實(shí)現(xiàn)上則應(yīng)當(dāng)改變直接、微觀的科層式管理模式，而是更多地運(yùn)用規(guī)劃、標(biāo)準(zhǔn)、契約、第三方評(píng)價(jià)等取向目標(biāo)管理的調(diào)控方式。以此為高校形成自律的類社團(tuán)性組織結(jié)構(gòu)提供必要的空間。

通過類社團(tuán)化的主體塑造，高校成為了自律的、活用社團(tuán)性實(shí)質(zhì)的法人團(tuán)體。高校與其學(xué)生的關(guān)系因而屬于類社團(tuán)性組織與其成員之間的關(guān)系。在這種關(guān)系下，高校對(duì)其學(xué)生擁有的，在外觀上呈現(xiàn)單方的支配性特征的控制力，本質(zhì)上來源于章程的成立及由章程設(shè)定的學(xué)生所負(fù)的義務(wù)，而非來自于法律的授予或者法律的推導(dǎo)。作為這種控制力的具體體現(xiàn)形態(tài)的教育懲戒及其要件、種類和程序，因而應(yīng)當(dāng)由高校的章程及依章程制定的具體罰則加以規(guī)定（王澤鑒，2009，第186 頁）。高?；谡鲁碳傲P則給予學(xué)生的懲戒，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于類社團(tuán)罰。作為類社團(tuán)罰的教育懲戒，原則上屬于高校內(nèi)部的自主管理行為，除非懲戒嚴(yán)重影響了學(xué)生的受教育權(quán)利及其他重大利益，否則，國家司法權(quán)應(yīng)當(dāng)給予高度的尊重。

（二）教育懲戒法治化過程中國家的介入

在類社團(tuán)罰的定性下，高校教育懲戒的法治化應(yīng)當(dāng)在高校自主自律的框架下推進(jìn)?！陡叩冉逃ā访鞔_，高校與其成員之間的關(guān)系由高校自身制定的章程來具體規(guī)范，高校內(nèi)部管理體制為章程的法定必要記載事項(xiàng)，在這種情況下，諸如《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等國家立法不適宜通過介入性規(guī)范的方式替代高校的自主性規(guī)范對(duì)教育懲戒的種類、要件、程序等進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，高校擁有的在內(nèi)部管理事務(wù)上的自治權(quán)限，并不能完全排斥國家立法在特定情況下的積極介入。

第一，嚴(yán)重懲戒的介入性立法

社團(tuán)的章程是以社團(tuán)的名義、為規(guī)范社團(tuán)事務(wù)而制定的基本準(zhǔn)則。關(guān)于社團(tuán)章程的性質(zhì)，有契約說、自治法說、秩序說等不同的學(xué)說。這些學(xué)說的共同點(diǎn)是，強(qiáng)調(diào)章程在社團(tuán)內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者秩序形成上的自治屬性。但是，社團(tuán)章程的自治屬性至少在兩個(gè)層面上會(huì)受到限制。一是章程所涉事務(wù)并非全然屬于自治事項(xiàng)。章程的自治屬性源自于規(guī)則形成的合意性及所涉事務(wù)或效力的內(nèi)部性。不過，在章程記載的某些事項(xiàng)中，諸如名稱與住所、目的與業(yè)務(wù)范圍等事項(xiàng)（《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第14 條），已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)內(nèi)部領(lǐng)域的逾越而涉及了社團(tuán)的對(duì)外關(guān)系，因而可能會(huì)直接觸及社會(huì)公共利益和第三人的利益。因此，涉及社團(tuán)外部事務(wù)的記載事項(xiàng)，不能由社團(tuán)任意形成，而應(yīng)由國家立法作強(qiáng)制性規(guī)定—社團(tuán)章程的必要記載事項(xiàng)。二是章程的自治屬性不得損害社團(tuán)成員的重大利益。確實(shí)，社團(tuán)章程的制定是社團(tuán)成員共同所為的法律行為，且章程主要是調(diào)整社團(tuán)內(nèi)的成員行為的規(guī)范的總和（凱爾森，2013，第158 頁）。但是，社團(tuán)章程是對(duì)各社團(tuán)成員意思表示的整體性整合，在此之外作為個(gè)體的成員仍有其獨(dú)立的意志及利益。在牽涉作為個(gè)體的成員的重大利益的事務(wù)上，這種整體性整合的意志可能會(huì)帶來某種專斷。因此，為確保社團(tuán)成員的利益，需要考慮通過國家立法對(duì)社團(tuán)的章程制定行為實(shí)施必要的限制。

社團(tuán)罰涉及社團(tuán)自治權(quán)限、社團(tuán)機(jī)關(guān)權(quán)限配置、社團(tuán)與其成員的關(guān)系等，原則上應(yīng)在章程中作相應(yīng)規(guī)定。同時(shí)，由于章程的基本準(zhǔn)則定位，有關(guān)社團(tuán)罰的種類、處罰條件及程序等，可在章程的框架下通過另行制定專門的罰則予以確定。當(dāng)然，社團(tuán)罰盡管僅針對(duì)社團(tuán)內(nèi)部的成員作出，且以受罰者對(duì)章程及罰則的事先合意或同意為基礎(chǔ)，但對(duì)社團(tuán)成員的除名處罰等嚴(yán)重懲戒措施，卻因牽涉社團(tuán)成員的重大利益，國家立法應(yīng)當(dāng)明確將其確定為社團(tuán)章程的必要記載事項(xiàng)。同時(shí)，作為人的集合的社團(tuán)，成員是其不可缺少的要素及存在的基礎(chǔ)，對(duì)成員的除名處罰等嚴(yán)重懲戒無疑應(yīng)當(dāng)確保體現(xiàn)社團(tuán)的整體性意志。因此，國家立法亦有必要對(duì)除名處罰等嚴(yán)重懲戒的意思機(jī)關(guān)及意思形成程序作介入性規(guī)定。例如，日本的《關(guān)于一般社團(tuán)法人及一般財(cái)團(tuán)法人的法律》第49 條第2 項(xiàng)規(guī)定，一般社團(tuán)法人涉及成員除名的事項(xiàng)，須由社員大會(huì)作出決議，且必須經(jīng)全體社員的半數(shù)以上同意才可通過。在我國，高校在成員的社會(huì)性構(gòu)成上與一般的社團(tuán)不同，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也有特殊性。但是，在活用社團(tuán)性實(shí)質(zhì)的框架下，諸如開除學(xué)籍等關(guān)涉學(xué)生在學(xué)資格剝奪的教育懲戒及其適用條件，因涉及學(xué)生的重大利益及憲法上的受教育權(quán)利，國家的教育立法可以仿效社團(tuán)罰的國家立法介入方式，將開除學(xué)籍等嚴(yán)重懲戒的意思機(jī)關(guān)及適用條件規(guī)定為學(xué)校章程的法定必要記載事項(xiàng)，并應(yīng)當(dāng)通過介入性規(guī)范的方式對(duì)作出嚴(yán)重懲戒的意思機(jī)關(guān)及意思形成程序甚至適用條件或情形等作直接的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，不當(dāng)懲戒的立法禁止

關(guān)于社團(tuán)罰，理論上有自愿忍受社團(tuán)的支配性強(qiáng)制、社團(tuán)秩序及紀(jì)律維持之客觀現(xiàn)實(shí)的必要反應(yīng)，以及對(duì)契約違反的責(zé)任追究等不同的論述（方潔，2009，第74 頁）。但無論是對(duì)等級(jí)化權(quán)威的肯認(rèn)，還是對(duì)契約平等理念的堅(jiān)持，這些論述均認(rèn)為社團(tuán)罰屬于社團(tuán)的自治權(quán)限。因此，除非直接影響公共利益或第三人利益，章程和罰則的制定及社團(tuán)罰的實(shí)施，屬于社團(tuán)內(nèi)部事務(wù)。諸如社團(tuán)罰的種類及適用條件等，均得由社團(tuán)以整體性意志決定。但是，作為不利益的處分，社團(tuán)罰必然會(huì)減損成員的權(quán)利或利益。按照法治的一般觀念，權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)“限度”。

在社團(tuán)理論家看來，國家也是“現(xiàn)實(shí)的人格聯(lián)合體”或“自治的社團(tuán)聯(lián)合體”（米歇爾·施托萊斯，2007，第494 頁）。如果把共同體看作調(diào)整成員行為的秩序，在國家這一共同體之下的社團(tuán)則是“構(gòu)成國家的整個(gè)法律秩序的一些部分法律秩序”（凱爾森，2013，第160 頁）。在國家與社會(huì)分立的框架下，兩個(gè)層次的法律秩序在調(diào)整成員行為方面有各自的分工，但在特定情況下，國家的法律秩序也會(huì)在“社團(tuán)內(nèi)部關(guān)系內(nèi)”直接獲得實(shí)踐。因此，社團(tuán)罰對(duì)成員權(quán)利限制的“限度”之一是，應(yīng)遵從即使是國家的法律秩序也應(yīng)予遵從的一些基本價(jià)值或者準(zhǔn)則。例如，處罰不得直接侵犯受罰人的身體健康權(quán)。社團(tuán)罰的“限度”之二是，不得侵入本質(zhì)上與國民的身份不可分離的、應(yīng)當(dāng)由國家的法律秩序所專屬涵蓋的領(lǐng)域。例如，涉及人身自由限制的處罰應(yīng)專屬于國家。此外，社團(tuán)成員也具有獨(dú)立于社團(tuán)的各自的人格及權(quán)利。一般認(rèn)為，社團(tuán)罰可以對(duì)成員的團(tuán)體法上的權(quán)利進(jìn)行限制乃至于剝奪。例如，暫停使用社團(tuán)資源、暫停表決權(quán)。但對(duì)于成員的個(gè)人法上的權(quán)利，則需要根據(jù)相關(guān)權(quán)利是否具有可讓渡性進(jìn)行判斷（方潔，2009，第201—202 頁）。因此，社團(tuán)罰的“限度”之三是，由于涉及個(gè)體獨(dú)立意義上的人身權(quán)利具有不可讓渡性，這些權(quán)利不得為社團(tuán)罰所限制或減損。例如，社團(tuán)罰不得侵犯受罰人的一般人格尊嚴(yán)。

在高等教育領(lǐng)域，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》設(shè)定了警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等以“處分”形式表現(xiàn)的教育懲戒種類，但教育懲戒措施不限于“處分”。在定位為類社團(tuán)罰的情況下，教育懲戒的種類及適用條件，應(yīng)當(dāng)由高校通過制定章程及罰則自行設(shè)定，而不應(yīng)由國家以介入性規(guī)范的方式替代設(shè)定。高校的章程及罰則可以規(guī)定口頭方式實(shí)施的懲戒種類，如訓(xùn)誡、責(zé)令書面檢查，也可以規(guī)定書面方式實(shí)施的懲戒種類，如處分、取消評(píng)獎(jiǎng)資格、沒收法律上的禁止流通物等。但是，高校在設(shè)定教育懲戒的種類時(shí)，不得逾越上文論及的包括社團(tuán)罰在內(nèi)的社會(huì)性制裁所可達(dá)到的“限度”，如侵犯身體健康權(quán)的體罰、限制人身自由的禁閉、超越訓(xùn)誡或批評(píng)范圍而構(gòu)成侵犯一般人格尊嚴(yán)的侮辱等，否則將構(gòu)成不當(dāng)懲戒。此外，盡管包括社團(tuán)罰在內(nèi)的社會(huì)性制裁也被認(rèn)為可以設(shè)定懲罰金，但考慮到教育領(lǐng)域的特殊性，諸如懲罰金、除禁止流通物外的財(cái)物沒收等，也屬于不當(dāng)懲戒。鑒于我國高校數(shù)量眾多，治理能力亦參差不齊，為進(jìn)一步推進(jìn)教育懲戒的規(guī)范化、法治化，國家的教育立法可以采取概括表述加典型列舉的方式規(guī)定高校禁止設(shè)定的不當(dāng)懲戒情形，并建立高校罰則的備案管理制度。同時(shí)，也可以借鑒域外有關(guān)“示范法”的經(jīng)驗(yàn)，為高校制定教育懲戒的罰則提供可予采納或借鑒的示范性文本。這樣一來，可在消極防止與積極形成兩個(gè)側(cè)面更好發(fā)揮國家在推進(jìn)高校教育懲戒法治化上的作用。

注 釋：

①凱爾森將設(shè)定作為或不作為義務(wù)的法律規(guī)范稱之為“次要規(guī)范”，將違反“次要規(guī)范”上法律義務(wù)的行為賦予制裁的法律規(guī)范稱之為“主要規(guī)范”（凱爾森，2013，第107 頁）。

②對(duì)于采取強(qiáng)制加入制、設(shè)立及解散有國家意思的介入、對(duì)業(yè)務(wù)推行賦予公權(quán)力、承認(rèn)經(jīng)費(fèi)的強(qiáng)制征收等特征的團(tuán)體，在日本行政法上稱之為“公共組合”。“公共組合”被作為特別行政主體進(jìn)行定位，屬于公法人的范疇（鹽野宏，2008，第79—80 頁）。

③見“石磊訴西南交通大學(xué)開除學(xué)籍處分案”，最高人民法院（2016）最高行再62 號(hào)行政裁定書。

④見“崔子陽訴中國地質(zhì)大學(xué)留校察看處分決定案”，湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01 行終180 號(hào)行政裁定書。

⑤ 例如，“嚴(yán)鍇濤訴中華人民共和國教育部不予受理行政復(fù)議案”判決書指出，“根據(jù)教育法第二十九條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分。該條第二款規(guī)定，國家保護(hù)學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益不受侵犯。據(jù)此，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)享有對(duì)受教育者的處分權(quán)，且該處分權(quán)屬于學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)辦學(xué)自主權(quán)范疇”。見北京市第一中級(jí)人民法院（2018）京01 行初1686 號(hào)行政判決書。

⑥例如，德國的《高等學(xué)校框架法》第58 條第1 款規(guī)定，高等學(xué)校是“公法團(tuán)體和國家設(shè)施”。這表明，作為團(tuán)體（法人）的高等學(xué)校也具有公法設(shè)施的特征（參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第570 頁）。

⑦例如，“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”判決書指出，“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是……將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”。見最高人民法院（2011）行提字第12 號(hào)行政判決書。

⑧見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)機(jī)構(gòu)編制方案的通知》（國辦發(fā)〔1995〕12 號(hào)）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔1998〕131 號(hào)）。

⑨《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》直接將行政機(jī)關(guān)（中國人民銀行）的（部分）職能劃入中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)的職能范圍之內(nèi)。

⑩在民法上，社團(tuán)是指被認(rèn)可具有成為權(quán)利主體資格的人以社員形式組織起來的團(tuán)體。但高校分為不同的院系，具有不同的人群（教員、職員、學(xué)生等），他們以不同的身份及不同的方式參與高校的活動(dòng)，因而高校與通常理解的社團(tuán)并不相同。德國的高校實(shí)際上具有活用社團(tuán)性的實(shí)質(zhì)，即高校采取以教員、職員、學(xué)生等為成員的社會(huì)性法制（哈特穆特·毛雷爾，2000，第573 頁；鹽野宏，2008，第73 頁）。在我國，根據(jù)《高等教育法》的規(guī)定，教職工代表機(jī)關(guān)及學(xué)生代表機(jī)關(guān)被定位為教職工與學(xué)生參與高校民主管理的基本組織形式，因而呈現(xiàn)了一定的社團(tuán)性結(jié)構(gòu)的特征。為體現(xiàn)嚴(yán)謹(jǐn)性，本文采用了“類社團(tuán)”的表述，相應(yīng)的懲戒措施稱為“類社團(tuán)罰”。