管 華

（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，西安 710122）

2019 年6 月23 日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》提出：“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)?！睂Ρ取督逃空叻ㄒ?guī)司2019 年工作要點(diǎn)》提出的“開展保障學(xué)校正當(dāng)行使懲戒權(quán)、嚴(yán)格校規(guī)執(zhí)行的理論研究與實(shí)踐探索”，中央明顯加快了制定實(shí)施細(xì)則的工作進(jìn)度。11 月22 日，教育部發(fā)布了《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》。事實(shí)上，針對教育懲戒立法缺失帶來的“不敢用”和濫施“體罰”的兩極化現(xiàn)象，學(xué)界已經(jīng)研究了17 年之久：①在我國教育懲戒面臨的問題，懲戒的種類，實(shí)施的條件、原則、對象、程序、監(jiān)督和救濟(jì)等方面都取得了較為豐碩的成果，也介紹了英國、美國、韓國、日本和我國臺灣地區(qū)的教育懲戒制度，形成了廣泛的共識。當(dāng)然，也仍然存在一些困惑，舉其大端，如教育懲戒權(quán)究竟是職業(yè)權(quán)利還是國家權(quán)力？如果是國家權(quán)力，教師是否具有教育懲戒權(quán)？學(xué)校是否有權(quán)自主規(guī)定懲戒方式？《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》第6、7、8 條允許學(xué)校校規(guī)規(guī)定適當(dāng)?shù)膽徒浯胧?，也引起了廣泛的討論，有論者認(rèn)為這違反了“處罰法定”原則。由于教育懲戒涉及的內(nèi)容與對象較為微觀，質(zhì)疑立法必要性的聲音也依然存在。產(chǎn)生上述困惑的根源在于主流學(xué)說所共享的國家教育權(quán)理論范式，即認(rèn)為教育懲戒權(quán)是國家教育權(quán)的延伸，教育懲戒行為屬于內(nèi)部行政行為。

教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式既與直覺相悖，也與法治現(xiàn)實(shí)不符。理論是對制度的抽象，需要經(jīng)常還原到現(xiàn)實(shí)生活中去。已有的法律體系是制定新法的基礎(chǔ)，尤其是實(shí)施細(xì)則大概率將以教育部規(guī)章的形式呈現(xiàn)。②因此，本文的基本安排是：分析教育懲戒權(quán)立法在國家立法、司法和行政三方面的制度基礎(chǔ)；剖析教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式內(nèi)在的邏輯悖論，重新發(fā)掘出教育懲戒權(quán)的社會教育權(quán)范式；從憲法教義學(xué)的視角出發(fā)，探尋教育懲戒權(quán)的憲法根基。

一、教育懲戒權(quán)立法的制度基礎(chǔ)

（一）立法基礎(chǔ)

在立法上，《教育法》《教師法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》都屬于實(shí)施細(xì)則的上位法。

《教育法》第29 條規(guī)定，學(xué)校有自主管理的權(quán)利，有組織實(shí)施教育教學(xué)活動的權(quán)利，有對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎勵或處分的權(quán)利。本條是教育懲戒權(quán)存在的首要依據(jù)，但該條的用詞是“權(quán)利”，而非“權(quán)力”，所列舉的各項(xiàng)內(nèi)容均為學(xué)校自主管理的權(quán)利；本條的主語是學(xué)校，也有論者基于此否定教師的懲戒權(quán)（陳桂生，2017）?！督逃ā返?0 條規(guī)定，學(xué)校有維護(hù)受教育者合法權(quán)益的義務(wù)。維護(hù)教學(xué)秩序、保障學(xué)生受教育權(quán)離不開懲戒，這使得教育懲戒權(quán)同時具備義務(wù)性。

《教師法》第3 條規(guī)定教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員。本條并未規(guī)定教師的身份是國家公職人員。盡管，2018 年《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面深化新時代教師隊(duì)伍建設(shè)改革的意見》提出“確立公辦中小學(xué)教師作為國家公職人員特殊的法律地位”，一則這一要求尚未落實(shí)，二則即便實(shí)現(xiàn)，仍然存在大量非公立非義務(wù)教育階段教師。作為專業(yè)人員的教師不是國家公職人員，無法行使國家權(quán)力?！督處煼ā返? 條規(guī)定教師享有進(jìn)行教育教學(xué)活動、指導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)發(fā)展、評定學(xué)生品行和學(xué)業(yè)成績的權(quán)利。本條是教師個體享有教育懲戒權(quán)的核心依據(jù)，但本條的措辭也是“權(quán)利”，所列舉的各項(xiàng)內(nèi)容也都屬于教師的權(quán)利，而不是權(quán)力。第8 條規(guī)定教師有制止侵害學(xué)生權(quán)益、批評抵制有害學(xué)生健康的現(xiàn)象的義務(wù)，本條也使得教師懲戒權(quán)兼具義務(wù)的特點(diǎn)。

《義務(wù)教育法》第27 條規(guī)定，對違反管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)批評教育?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第25 條規(guī)定，對有嚴(yán)重不良行為的學(xué)生，學(xué)校和家長應(yīng)配合加以管教?！额A(yù)防未成年人犯罪法》第17 條規(guī)定，學(xué)校發(fā)現(xiàn)學(xué)生組織或參加實(shí)施不良行為的團(tuán)伙時，應(yīng)及時制止；第23 條要求學(xué)校對有不良行為的學(xué)生加強(qiáng)教育管理；第24 條要求教育行政部門和學(xué)校指導(dǎo)教師防治、矯正學(xué)生的不良行為；第35 條規(guī)定，對有嚴(yán)重不良行為的學(xué)生，學(xué)校和家長應(yīng)配合嚴(yán)加管教，也可以送工讀學(xué)校；第47 條規(guī)定，學(xué)校對因不滿16 周歲而不予刑事處罰、免予刑事處罰的學(xué)生，或者被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處刑罰宣告緩刑、被假釋的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。上述法律所稱的“批評教育”“管教”“制止”“教育管理”“矯正”“嚴(yán)加管教”和“幫教”都是教育懲戒權(quán)的來源和形式，其中《預(yù)防未成年人犯罪法》第24 條專門對教師提出的要求，均具有義務(wù)性質(zhì)。

同時，《義務(wù)教育法》第29 條、《教師法》第7 條、《未成年人保護(hù)法》第21 條要求教師尊重學(xué)生人格，不得對學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。

（二）司法基礎(chǔ)

我國不實(shí)行三權(quán)分立，也不是判例法國家，但人民法院在司法審判中會“參照”規(guī)章，即只有法院認(rèn)為規(guī)章合法時才將其作為審判依據(jù)。因此，司法實(shí)踐也構(gòu)成實(shí)施條例的制度基礎(chǔ)。

在刑事審判中，教師突破懲戒的限度，體罰學(xué)生并造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪。如2002 年教師張建平上課期間發(fā)現(xiàn)學(xué)生和同桌講話，眼神警示無效后，腳踢學(xué)生左腰致其脾臟破裂，被判故意傷害罪（徐興旺、曾文革，2010）。教師在教育教學(xué)過程中，不得侵犯學(xué)生的人身權(quán)。2013 年海南小學(xué)校長陳萬鵬帶小學(xué)生開房，被判強(qiáng)奸罪。2019 年7 月，最高人民法院發(fā)布典型案例，教師張寶戰(zhàn)自2017 年至2018 年10 月間多次在教室猥褻8 名10 至11 歲女學(xué)生，被判猥褻兒童罪。③

在民事審判中，教師體罰學(xué)生，無論是否構(gòu)成犯罪，均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》第9 條，教師體罰或變相體罰學(xué)生的，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；第14 條規(guī)定，教師履職過程中有故意或重大過失造成傷害事故的，學(xué)校賠償后可向教師追償。學(xué)校管理不到位，履行保護(hù)未成年學(xué)生義務(wù)不力的，要承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《民法總則》，8 歲以下為無民事行為能力人，8—18 歲為限制民事行為能力人?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39 條規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人在校內(nèi)受到人身損害的，學(xué)校未盡到管理職責(zé)的，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。學(xué)生基于受教育權(quán)受損提起民事訴訟，具體如何處理，法院做法不一：1999 年湖南外語外貿(mào)學(xué)院學(xué)生3 男3 女同屋過夜，分別被勒令退學(xué)、開除學(xué)籍。學(xué)生起訴學(xué)校賠償損失，法院認(rèn)為屬于內(nèi)部管理行為，駁回起訴（徐興旺、曾文革，2010）。1999 年的“齊玉苓案”是受教育權(quán)進(jìn)入民事訴訟的標(biāo)志性案件，④最高人民法院《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，支持了基于受教育權(quán)被侵害的民事賠償請求（韓大元，2005，第2 頁）。但2008 年，該批復(fù)被最高人民法院宣布廢止。此后，未見學(xué)生基于受教育權(quán)受損提出民事訴訟獲得法院支持的案例。

在行政審判中，基于受教育權(quán)提起的行政訴訟是否受理，法院意見分歧較大，但關(guān)于學(xué)歷學(xué)位、學(xué)校招錄、開除學(xué)籍、勒令退學(xué)的糾紛一般能得到法院受理。2015 年《行政訴訟法》修改，暗示受教育權(quán)益被侵犯可以提起行政訴訟（管華，2018）。

（三）行政基礎(chǔ)

除了全國人大立法和人民法院的典型案例，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件，也是實(shí)施細(xì)則制定的規(guī)范基礎(chǔ)。

國務(wù)院行政法規(guī)《教師資格條例》第19 條規(guī)定，侮辱學(xué)生影響惡劣的，由縣級以上教育行政部門撤銷教師資格。

教育部規(guī)章《小學(xué)管理規(guī)程》第15 條規(guī)定，小學(xué)對犯錯誤的學(xué)生應(yīng)批評教育，錯誤嚴(yán)重的可以給予警告、嚴(yán)重警告或記過處分。

此外還存在大量規(guī)范性文件要求對違紀(jì)學(xué)生進(jìn)行懲戒，但不得體罰學(xué)生。要求懲戒的文件有不少，比如《中小學(xué)班主任工作規(guī)定》第16 條明確了班主任對學(xué)生批評教育的權(quán)利；《中小學(xué)德育工作規(guī)程》第27 條要求學(xué)校嚴(yán)肅校紀(jì)，對嚴(yán)重違反校紀(jì)，屢教不改的，應(yīng)予批評教育或者紀(jì)律處分；《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》要求，對早期發(fā)現(xiàn)的輕微欺凌事件應(yīng)施以必要的教育、懲戒，對實(shí)施欺凌和暴力的中小學(xué)生要采取矯治措施。禁止體罰的規(guī)范性文件更多，如《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》《關(guān)于建立健全中小學(xué)師德建設(shè)長效機(jī)制的意見》《普通高中校長專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》《中等職業(yè)學(xué)校校長專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》《幼兒園園長專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》等。2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》專門規(guī)定了教師對未成年人實(shí)施性侵害或其他侮辱行為應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。

總之，在國家立法上，學(xué)校和教師對違紀(jì)學(xué)生的懲戒既是權(quán)利也是義務(wù)。在司法上，教師體罰、強(qiáng)奸、猥褻學(xué)生適用故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪；侵犯學(xué)生人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)適用《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》和《學(xué)生傷害事故處理辦法》；受教育權(quán)訴訟按照行政訴訟處理。在行政上，雖然禁止體罰但也要求懲戒。

二、國家教育權(quán)的延伸與悖論

依據(jù)法律規(guī)定，教育懲戒權(quán)既是學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)，也是教師的權(quán)利和義務(wù)。由于學(xué)校管理學(xué)生的過程，具有主體不對等性、管理活動的強(qiáng)制性、不以學(xué)生的意志為轉(zhuǎn)移等特點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，教師懲戒行為是帶有鮮明強(qiáng)制性的行政行為，公私立學(xué)校在學(xué)生管理中都與學(xué)生構(gòu)成準(zhǔn)行政關(guān)系（勞凱聲，2003，第409—410 頁）。也有學(xué)者指出，學(xué)校和教師教育權(quán)的本質(zhì)，要么是國家教育權(quán)，要么是社會教育權(quán)，這取決于學(xué)校是公立還是私立（秦惠民，1998）?？梢酝普摚髡哒J(rèn)為公立學(xué)校和教師的教育權(quán)屬于國家教育權(quán)。由于上述觀點(diǎn)的廣泛影響力，有關(guān)教育懲戒過程中學(xué)校、教師與學(xué)生關(guān)系的四種學(xué)說（行政關(guān)系說、準(zhǔn)行政關(guān)系說、民事關(guān)系說和行政兼民事關(guān)系說）逐漸統(tǒng)一為行政關(guān)系說，教育懲戒權(quán)的性質(zhì)是國家教育權(quán)的觀點(diǎn)成為主流。⑤如有學(xué)者認(rèn)為，教師擁有國家賦予的管理控制權(quán)，有以社會代言人的身份對學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)和矯正的權(quán)力（譚曉玉，2008）。也有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)校懲戒權(quán)是國家教育權(quán)的具體化，具有典型的公法特征，不同于民事法律關(guān)系和特別權(quán)力關(guān)系（余雅風(fēng)、蔡海龍，2009）。

應(yīng)當(dāng)指出，教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式在初創(chuàng)階段，立論都較為謹(jǐn)慎，認(rèn)為教育懲戒是準(zhǔn)行政關(guān)系、社會代言人或國家教育權(quán)的具體化，并未明白得出教育懲戒行為是國家行政行為的結(jié)論。隨著國家教育權(quán)范式的延伸，認(rèn)為教育懲戒行為屬于國家行政行為的觀點(diǎn)逐漸占據(jù)主流地位。如有學(xué)者認(rèn)為，教師是由法律授權(quán)并代表學(xué)校行使包括懲戒權(quán)在內(nèi)的國家教育權(quán)的特殊主體，懲戒行為屬于具體行政行為（高杭，2013）。也有學(xué)者認(rèn)為教育懲戒屬于行政懲戒，行政懲戒是內(nèi)部行政行為，因此，教育懲戒屬于內(nèi)部行政行為（任海濤，2019）。更有甚者，有學(xué)者主張，為避免教師濫用懲戒權(quán)，應(yīng)制定“權(quán)力清單”（張莉、王光前，2017）。還有學(xué)者認(rèn)為，私立學(xué)校教師獲得國家頒發(fā)的教師資格證書，就是獲得了國家對其教育和管理職責(zé)的授權(quán)，是國家權(quán)力的延伸（劉曉巍，2019）。

必須承認(rèn)，認(rèn)定教育懲戒行為引起的法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系具有很強(qiáng)的解釋力。反之，如果認(rèn)定為權(quán)利，師生平等了，教師就會失去權(quán)威性；權(quán)利可以放棄，教師可能怠于履行義務(wù)；權(quán)利說有教師為自己利益實(shí)施懲戒之嫌（陳勝祥，2005）。

但是，將教育懲戒權(quán)認(rèn)定為國家教育權(quán)，將懲戒行為認(rèn)定為國家行政行為，也面臨不可克服的悖論：（1）所有國家立法在隱含教育懲戒權(quán)時，用的都是“權(quán)利”，并無授予國家權(quán)力的意圖。（2）國家立法不僅認(rèn)可學(xué)校是懲戒主體，也認(rèn)可教師是懲戒主體，而行政行為只能以行政主體的名義作出，公職人員個人并不享有行政權(quán)。（3）行政行為要求對被處罰對象一視同仁，平等對待；教育懲戒的實(shí)施卻要求照顧學(xué)生個體差異，因性別、年齡、身體狀況、心理承受能力、情緒狀態(tài)和家庭狀況不同而不同（梁東榮，2003）。對于那些可以提出更高要求的學(xué)生，甚至可以采取十分嚴(yán)厲的懲戒措施（檀傳寶，2004）。（4）教育懲戒應(yīng)具備可接受性和可撤銷性（傅維利，2007）。一般來說，行政行為具有單方性、強(qiáng)制性，并不過多考慮可接受性。更重要的是，行政行為一旦做出，即具備四種法律效力，公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，即假定合法、不得更改、雙方遵守和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的效力，但是教育懲戒行為既不具備天然合法的假定，又可以隨時根據(jù)學(xué)生改過情況變更，學(xué)生也能夠以轉(zhuǎn)學(xué)的方式逃避懲戒。（5）行政行為引發(fā)糾紛一律適用行政訴訟，賠償適用《國家賠償法》；教育懲戒引發(fā)的糾紛，既有民事訴訟，也有行政訴訟，賠償適用民事法律。（6）國家公職人員履行職務(wù)過程中的犯罪適用職務(wù)犯罪的規(guī)定，如濫用職權(quán)、玩忽職守；教育懲戒引發(fā)的犯罪適用的是一般的故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻等罪名。（7）國家權(quán)力行使遵循“法無授權(quán)不可為”原則，要求所有懲戒方式必須由法律規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中學(xué)校和教師都不可避免會創(chuàng)造出一些懲戒形式。如有些學(xué)校自行創(chuàng)制的“綠色懲戒”校規(guī)，就得到了社會廣泛贊譽(yù)。⑥（8）民辦非義務(wù)教育學(xué)校及其教師，也享有懲戒權(quán)，將其理解成國家教育權(quán)的延伸，難度較大。

綜合上述，將教育懲戒行為認(rèn)定為準(zhǔn)行政行為，將教育懲戒權(quán)認(rèn)定為權(quán)力，取得了廣泛共識；但進(jìn)一步將其解釋為國家行政行為、國家教育權(quán)卻存在諸多困難，教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式出現(xiàn)了解釋力不足的問題。

三、重新發(fā)現(xiàn)其教育社會權(quán)屬性

教育法理論認(rèn)為，存在三種教育權(quán)：國家教育權(quán)、社會教育權(quán)和家庭教育權(quán)。由于學(xué)校和教師的懲戒并未獲得家長委托，中小學(xué)生入學(xué)也未導(dǎo)致監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移，教育懲戒權(quán)不可能來源于家長教育權(quán)，對其性質(zhì)的理論追問不得不轉(zhuǎn)向社會教育權(quán)。社會教育權(quán)，即社會在教育方面的權(quán)力，為了厘清脈絡(luò)，可將其包含的“權(quán)力”“社會”“社會權(quán)力”“教育權(quán)力”和“社會教育權(quán)力”等概念拆解開來討論。早在2003 年，勞凱聲先生就提出“教育屬于第三部門，學(xué)校屬于介于政府和企業(yè)之間的社會組織”的思想（勞凱聲，2003，第5 頁）。在這個意義上，以下是對社會教育權(quán)的重新發(fā)現(xiàn)。

權(quán)力是一個關(guān)系范疇，表達(dá)一種支配與被支配的關(guān)系，意味著在一種社會關(guān)系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的機(jī)會（馬克斯·韋伯，1997，第81 頁）。教育懲戒權(quán)具有的支配性符合權(quán)力的特征。事實(shí)上，如果不施加任何強(qiáng)制，且不說懲戒，即便是教育，也無法展開。英國著名的“白獅街自由學(xué)校”實(shí)驗(yàn)證明了這一點(diǎn)，在完全自由的情況下，學(xué)生要么成為想控制別人的惡霸，要么任意破壞，結(jié)果就是一些學(xué)生什么都不學(xué)（喬爾·斯普林格，2005，第71—72 頁）。

社會又稱“市民社會”或“民間社會”，是指與國家相對，并部分獨(dú)立于國家的那些不能與國家相混淆或者不能為國家所淹沒的社會生活領(lǐng)域（查爾斯·泰勒，2005，第3 頁）。在馬克思的用法中，社會與國家是不同層次的概念，法的關(guān)系和國家的形式根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，即“市民社會”。馬克思發(fā)現(xiàn)了一種前理性的客觀關(guān)系，這種關(guān)系就是社會權(quán)力（潘樂，2017）。社會權(quán)力是根據(jù)自發(fā)分工產(chǎn)生的凌駕于個人之上的類力量，是一部分個體對另一部分個體所擁有的強(qiáng)制力（王德峰，2008），它的政治表達(dá)就是政治（國家）權(quán)力（劉建濤、楊靜，2019）。社會權(quán)力先于國家權(quán)力產(chǎn)生，國家權(quán)力派生于社會權(quán)力并以公正的姿態(tài)表面上凌駕于社會權(quán)力。國家權(quán)力產(chǎn)生以后，社會權(quán)力并未消亡，而是仍然存在，體現(xiàn)為相對獨(dú)立于國家的社會主體以其所擁有的資源對社會與國家（政府）產(chǎn)生的影響力和支配力（郭道暉，2009b）。社會資源包括物質(zhì)資源和精神資源，社會權(quán)力就表現(xiàn)為社會組織在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德和宗教等方面的權(quán)力。現(xiàn)代西方學(xué)者高德勒就把擁有文化資產(chǎn)、享有文化權(quán)力的新知識分子和科技精英稱為“知本家”（郭道暉，2009a）。

教育權(quán)力是各主體在教育領(lǐng)域的支配力和強(qiáng)制力，由國家掌握，就是國家教育權(quán)；由社會掌握，就是社會教育權(quán)。國家教育權(quán)是一種法定權(quán)力，在法治國家，法無授權(quán)不可為；社會教育權(quán)是一種自然權(quán)力（權(quán)利），社會將認(rèn)為重要的教育權(quán)力（權(quán)利）上升為法律，要求政權(quán)機(jī)關(guān)和人民一起維護(hù)。國家教育權(quán)產(chǎn)生于社會教育權(quán)，并為社會教育權(quán)提供管理和服務(wù)。雖然都具有支配性，但國家教育權(quán)以國家暴力為基礎(chǔ)，最終由軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄執(zhí)行，體現(xiàn)為對違法者的鎮(zhèn)壓；社會教育權(quán)以文化傳承和知識創(chuàng)新為使命，主要由學(xué)校和教師來完成，表現(xiàn)為受教育者對知識的接受和掌握?，F(xiàn)代社會，社會教育權(quán)是公民（非父母）或其他社會組織建立學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)對受教育者進(jìn)行管理和施教的權(quán)力，也是一種權(quán)利和自由，法無禁止即可為；國家教育權(quán)是主權(quán)國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的教育活動進(jìn)行管理的權(quán)力，在我國主要表現(xiàn)為教育立法權(quán)、教育司法權(quán)、教育行政權(quán)和教育監(jiān)察權(quán)，法無授權(quán)不可為（管華，2011b）。

教育懲戒權(quán)是教育權(quán)力中體現(xiàn)強(qiáng)制性和支配性的部分，它也是一種自然權(quán)力。即便是原始部落，年長的部落成員發(fā)現(xiàn)幼年部落成員給自身或他人帶來危險時，也會阻止、呵斥和責(zé)打。教育懲戒的目的不是懲戒，而是教育。在教育過程中，懲戒隨時可能以千姿百態(tài)的形式發(fā)生，并因受懲戒者的悔改而隨時終結(jié)。在這個意義上，教育懲戒的實(shí)質(zhì)是教育而不是懲戒。教育懲戒行為本身是教育行為的一部分，具備專業(yè)性，一般不具備政治性；它直接體現(xiàn)學(xué)校和教師的意志，并不是教育失敗后突然出現(xiàn)的一截子國家意志。絕大多數(shù)教育懲戒行為是極輕微的事實(shí)行為，⑦不產(chǎn)生法律后果，也不能使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅，因而不構(gòu)成法律行為。與此類似，某些企業(yè)勒令業(yè)績不佳的員工做俯臥撐、蛙跳，國家一般也并不干預(yù)。中國共產(chǎn)黨對黨員懲戒的四種形態(tài)，紅臉出汗是常態(tài)，黨紀(jì)輕處分、組織調(diào)整是大多數(shù)，黨紀(jì)重處分、重大職務(wù)調(diào)整是少數(shù)，嚴(yán)重違紀(jì)涉嫌違法立案審查的是極少數(shù)。⑧因?yàn)?，法律不理瑣事（王瑞君、吳睿佳?019）。只有當(dāng)學(xué)校和教師過分侵越受教育者權(quán)益時，教育懲戒行為才構(gòu)成法律行為，國家教育權(quán)才有介入管理的必要。《教育法》第29 條規(guī)定學(xué)校有自主管理的權(quán)利，正是確認(rèn)了學(xué)校作為社會組織的自治地位。

綜合上述，將教育懲戒權(quán)的性質(zhì)定位為社會教育權(quán)，既無損于其權(quán)威性、義務(wù)性和利他性，也更符合制度現(xiàn)實(shí)，包括國家立法的“權(quán)利”定位，全體教師均是懲戒權(quán)主體，因材施教、訴訟渠道、校規(guī)有權(quán)自主創(chuàng)制懲戒方式，等等，因而具有更強(qiáng)的解釋力。

四、教育懲戒權(quán)的憲法教義學(xué)闡釋

憲法教義學(xué)是對憲法典進(jìn)行解釋和體系化的學(xué)問，它假定憲法是一個無漏洞的體系，一切現(xiàn)實(shí)問題都可以在憲法中找到答案（管華，2015）。從憲法教義學(xué)的視角出發(fā)，更容易洞見教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式隱含的價值悖謬。

在憲法上，社會教育權(quán)具有國家教育權(quán)所不具備的獨(dú)特功能。歐洲宗教戰(zhàn)爭以后，政教分離成為憲法的基本原則。路德認(rèn)為宗教的本質(zhì)是一種不可言傳的內(nèi)在體驗(yàn)，是不可能用武力解決的。他指出，異端是屬靈的事，它不能被鐵器擊垮，不能被火焚燒，也不能被水淹沒，唯靠神的話可以征服（路德，2004）。國家本身并沒有權(quán)力把教師當(dāng)作自己的機(jī)關(guān)，透過教師去傳授國家認(rèn)為正確的教育內(nèi)容（許育典，2005）。馬克思說，“對于法律來說，除了我的行為之外，我是不存在的”（馬克思，1995）。這意味著，思想不是法律的調(diào)整對象，思想自由或良心自由，本身就是無界限的和絕對的，并非國家教育權(quán)可以支配和管控。國家教育權(quán)是對教育活動進(jìn)行管理的權(quán)力，社會教育權(quán)是對受教育者進(jìn)行管理和施教的權(quán)力；由于思想信仰自由的存在，國家并無直接施教、強(qiáng)制公民信奉某種思想的權(quán)力和可能。思想文化的傳播、主流意識形態(tài)的形成，很大程度上是借助社會教育權(quán)來完成的。在美國，聯(lián)邦最高法院通過貝塞爾學(xué)區(qū)訴弗瑞士案（Bethel School District No. 403 v. Fraser）確認(rèn)，教師有義務(wù)向?qū)W生灌輸文明的習(xí)慣和禮儀。⑨如果將社會教育權(quán)完全抹殺，將學(xué)校和教師的教育懲戒權(quán)和國家權(quán)力直接連通，勢必侵犯思想自由這一基本權(quán)利。近代歐洲的宗教戰(zhàn)爭、二戰(zhàn)前德國納粹的屠猶主義和日本的軍國主義給人類帶來的悲劇，都與此相關(guān)。

有學(xué)者認(rèn)為，教師懲戒權(quán)源于我國《憲法》第19 條規(guī)定的國家教育權(quán)的授權(quán)（葉桂倉，2016）。我國《憲法》第19 條規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育?！北緱l位于憲法典的“總綱”，在理論上，該條款屬于方針條款、基本權(quán)利的制度保障條款或憲法委托條款，是不具備法律約束力、不能向國家提出請求的原則性權(quán)利規(guī)范（管華，2016）。綱領(lǐng)性條款針對國家規(guī)定的義務(wù)，只能由國家機(jī)關(guān)通過制定或執(zhí)行規(guī)范來共同完成（謝立斌，2014）。這里的國家不能理解為公立學(xué)校，否則就會造成學(xué)校“舉辦各種學(xué)?！钡慕Y(jié)果，不符合同一律（李培傳，2013，第478 頁）。事實(shí)上，我國的國家教育行政權(quán)在憲法上另有其來源，那就是《憲法》第89 條第七項(xiàng)規(guī)定的國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作的職權(quán)。如果說將第19 條理解為國家在教育領(lǐng)域的義務(wù)和職責(zé)并無不妥的話，進(jìn)一步將其解釋為教育懲戒權(quán)的來源則直接違背了憲法的精神。列寧有言：“憲法是一張寫滿人民權(quán)利的紙?！蓖ㄕf認(rèn)為，憲法是保障人權(quán)的憲章，對抗暴政的終極武器，要求政府而非人民履行義務(wù)。因此，盡管我國憲法存在公民基本義務(wù)的條款，但因其始終缺乏穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)，至今仍受到憲法學(xué)界的廣泛質(zhì)疑（王鍇，2015）如果認(rèn)為教育懲戒權(quán)來源于《憲法》第19 條，這就將學(xué)生服從學(xué)校教師管理的義務(wù)提高到了公民憲法義務(wù)的高度，這是違背憲法精神的。如果依據(jù)《憲法》第19 條推斷出教育懲戒權(quán)屬于國家教育權(quán)的理論能夠成立，與之相似，我國《憲法》第20 條規(guī)定了“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”“保護(hù)人民健康”，是否也能推論醫(yī)生對患者的管理權(quán)屬于國家衛(wèi)生權(quán)？這顯然是荒謬的。

論者對教育懲戒權(quán)法律來源的追溯通常止步于《教育法》規(guī)定的學(xué)校自治權(quán)和《教師法》規(guī)定的教師職業(yè)權(quán)利，并小心翼翼地避開憲法和法律上關(guān)于兒童保護(hù)的條款，似乎教育懲戒權(quán)與兒童權(quán)利保護(hù)是此消彼長的關(guān)系。恰恰相反，兒童權(quán)利保護(hù)是教師懲戒權(quán)存在的憲法依據(jù)之一?！稇椃ā返?3 條規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，第49 條規(guī)定“兒童受國家的保護(hù)”，“禁止虐待兒童”。前者確認(rèn)了所有人包括兒童的人權(quán)主體地位，后者規(guī)定了兒童受特別保護(hù)的權(quán)利。⑩兒童成為人權(quán)的主體而非對象，是資產(chǎn)階級革命勝利之后的事，在國際上被正式確認(rèn)得益于1989 年聯(lián)合國通過的《兒童權(quán)利公約》。在此之前，兒童往往被籠罩在家長權(quán)的陰影之下，不被看作完整的人。?1899 年杜威在《學(xué)校與社會》中明確提出了“兒童中心”的思想，人類對兒童的認(rèn)識也從“小大人”“原罪論”發(fā)展到了“以兒童為中心”的階段（管華，2011a，第49—57 頁）。受教育權(quán)也被理解為“被協(xié)助學(xué)習(xí)權(quán)”（胡錦光、任端平，2002，第48 頁），學(xué)生始終是學(xué)習(xí)的主體。制定教育懲戒的實(shí)施細(xì)則，固然要強(qiáng)調(diào)教師的權(quán)威，但更要警惕重談“天地君親師”的老調(diào)，重走特別權(quán)力關(guān)系的老路。畢竟，《憲法》直接規(guī)定了兒童受保護(hù)的權(quán)利，并未規(guī)定教師的權(quán)利，在權(quán)利位階上，后者等而下之。在根本上，提高教師權(quán)威、維護(hù)校園秩序的合法性基礎(chǔ)和終極目標(biāo)都在于保障兒童的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)其受教育權(quán)，落實(shí)其受保護(hù)權(quán)。無論是將教育懲戒行為界定為內(nèi)部行政行為，還是將學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系定位為特別權(quán)力關(guān)系，都將危及兒童受憲法保護(hù)的權(quán)利；在這個權(quán)利意識高漲的時代，這不具備可操作性。尤其是特別權(quán)力關(guān)系理論，無論是在其發(fā)源地德國還是在日本和我國臺灣地區(qū)，均已是昨日黃花，被時代所拋棄。

在憲法上，教育懲戒權(quán)有更直接的來源，那就是《憲法》第46 條規(guī)定的受教育基本權(quán)利。一般認(rèn)為，基本權(quán)利具有三種功能，防御權(quán)功能、受益權(quán)功能和客觀價值秩序功能（張翔，2008，第39—45 頁）?；诖耍芙逃緳?quán)利派生出三項(xiàng)子權(quán)利，受教育自由權(quán)、受教育社會權(quán)和受教育秩序權(quán)。由于受教育在本質(zhì)上屬于言論自由和思想自由的結(jié)合（萊昂·狄驥，1999，第199 頁），受教育自由權(quán)是受教育基本權(quán)利的核心和首要內(nèi)容，包括學(xué)生及其家長的選擇自由和教師的教育教學(xué)自由等（管華，2011b）。即便我國憲法規(guī)定了公民受教育的義務(wù)，指的也是公民必須在義務(wù)教育階段接受一定標(biāo)準(zhǔn)的教育，在該階段結(jié)束時達(dá)到規(guī)定的教育目標(biāo)（申素平、陳梓健，2018），并未取消教育選擇自由和教師的教育教學(xué)自由。將教師基于教育教學(xué)自由所開展的教學(xué)活動認(rèn)定為體現(xiàn)國家暴力、受法律嚴(yán)格控制的國家行政行為違背了教育的本質(zhì)。愛因斯坦指出，在教師的工作領(lǐng)域，他應(yīng)該像位藝術(shù)家。雅斯貝爾斯說：“真正的教育，是一棵樹撼動另一棵樹，一片云推動另一片云，一個靈魂喚醒另一個靈魂?！苯逃龖徒涫墙逃虒W(xué)行為的一部分，教育懲戒權(quán)來源于教育教學(xué)自由，是受教育基本權(quán)利派生出來的二級子權(quán)利，這才是其憲法地位。正因?yàn)槿绱?，國家立法?yīng)對學(xué)校和教師關(guān)于教育懲戒形式的創(chuàng)造保持足夠尊重：校紀(jì)班規(guī)設(shè)立的娛樂式、反思式、服務(wù)式、交換式懲戒形式，?只要是師生共同制定的，沒有超越法律的限度，就是合法的；甚至即便沒有校規(guī)明文規(guī)定，只要在通常規(guī)則下應(yīng)當(dāng)被懲戒也可以懲戒，因?yàn)閷W(xué)校和教師不可能就所有學(xué)生越軌行為都制定出書面規(guī)則（Charlie J. Russo, 2018,pp.1028-1029）。

由此可見，因?yàn)閮和芴貏e保護(hù)，懲戒也是教育自由所必需，國家制定教育懲戒實(shí)施細(xì)則的實(shí)質(zhì)就是對教育懲戒過程中學(xué)生權(quán)益受損可能產(chǎn)生的法律責(zé)任的豁免，為教育懲戒提供阻卻違法性的依據(jù)（賀國榮，2015）。只要教育懲戒符合實(shí)施細(xì)則和校紀(jì)班規(guī)的規(guī)定，即便后續(xù)產(chǎn)生了過激事件，學(xué)校和教師也不承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)橹挥袊?yán)格處理違紀(jì)行為，才能避免破窗效應(yīng)動搖班級倫理，避免最終損害學(xué)生的受教育權(quán)（吳維煊，2015）；才能避免學(xué)生由違反校紀(jì)班規(guī)發(fā)展到從事《預(yù)防未成年人犯罪法》所規(guī)定的不良行為和嚴(yán)重不良行為，最終發(fā)展到犯罪（王瑞山，2019）。又因?yàn)榻逃龖徒淇赡墚惢扇枇R和體罰，懲戒實(shí)施細(xì)則在給予學(xué)校和教師自主空間的同時，也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定懲戒權(quán)行使的主體、原則、條件、程序、幅度、監(jiān)督、救濟(jì)以及超過法定限度侵犯學(xué)生權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對學(xué)生權(quán)利的保護(hù)。

總之，理論應(yīng)以制度現(xiàn)實(shí)為依據(jù)。教育懲戒權(quán)的國家教育權(quán)范式遭遇不可解決的悖論，因此，需要重新發(fā)現(xiàn)其社會教育權(quán)范式。既然《教育法》規(guī)定學(xué)校有自主管理的權(quán)利，《教師法》規(guī)定教師個人有教育批評學(xué)生的權(quán)利，并且民辦學(xué)校及其學(xué)校教師享有同樣的懲戒權(quán)利，認(rèn)定教育懲戒屬于行政處罰就有違法理。只有《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》第8 條規(guī)定的嚴(yán)重懲戒可能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，才能構(gòu)成法律行為，它引發(fā)的糾紛應(yīng)適用行政訴訟還是民事訴訟尚待觀察。研究發(fā)現(xiàn)，教育懲戒權(quán)的社會教育權(quán)范式既不損失國家教育權(quán)范式的優(yōu)點(diǎn)，又能避免那些悖論，具有更強(qiáng)的解釋力。更重要的是，從憲法教義學(xué)的視角看，教育懲戒權(quán)的憲法依據(jù)不是《憲法》第19 條，而是第49 條、第33 條，更直接的依據(jù)是第46 條規(guī)定的受教育基本權(quán)利，是由該權(quán)利派生出來的子權(quán)利。教育懲戒實(shí)施細(xì)則的起草應(yīng)在這一理論背景下展開。

注 釋：

①勞凱聲教授主編的《變革社會中的教育權(quán)與受教育權(quán)：教育法學(xué)基本問題研究》，出版于2003 年，專章研究了“中小學(xué)教師懲戒權(quán)”，可謂開創(chuàng)之作。

②2019 年8 月1 日，教育部基礎(chǔ)教育司司長呂玉剛表示，正在研究制定教師懲戒權(quán)具體的實(shí)施細(xì)則，將盡快出臺（《教育部：教師懲戒權(quán)實(shí)施細(xì)則將盡快出臺》，《中國青年報》2019 年8 月2 日）。

③最高人民法院：張寶戰(zhàn)猥褻兒童案.取自：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4203746.shtml.

④此前也有學(xué)生因教育選擇權(quán)受到侵害起訴學(xué)校獲得支持的個案，如1995 年程肯訴武漢大學(xué)附中案。

⑤關(guān)于教育懲戒權(quán)的四種學(xué)說，可參考吳安新、余樂《高校教師懲戒權(quán)的法理基礎(chǔ)與合理行使》（《現(xiàn)代教育管理》2011 年第1 期）一文。

⑥《山東濰坊安丘景芝中學(xué)柔性治學(xué) 學(xué)生違規(guī)綠色懲戒》，《齊魯晚報》，2016 年9 月19 日。

⑦如現(xiàn)代的幼兒園、小學(xué)，老師對違反紀(jì)律的兒童，經(jīng)常采取扣小紅花的方式；古代孔子的弟子冉求支持季康子的農(nóng)田改革，孔子反對，就號召自己的弟子們“鳴鼓而攻之”，一起聲討他（《論語·先進(jìn)》）。

⑧《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》第7 條。

⑨478 U.S. 675 (1986)。

⑩《未成年人保護(hù)法》第3 條規(guī)定，未成年人有受“優(yōu)先保護(hù)”的權(quán)利，并專章規(guī)定了“學(xué)校保護(hù)”。

?如《十二銅表法》第四表第1 條規(guī)定：“對畸形怪狀的嬰兒，應(yīng)即殺之。”第2 條規(guī)定：“家屬終身在家長權(quán)的支配下。家長得監(jiān)察之、毆打之、使作苦役，甚至出賣之或殺死之；縱使子孫擔(dān)任了國家高級公職的亦同?！边@里的“家屬”當(dāng)然包括兒童（管華，2011a，第30 頁）。

?現(xiàn)實(shí)生活中存在的懲戒方式，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出學(xué)者的想象。一是允許學(xué)生自主選擇受懲戒的形式；二是注重教育性，脫稿演講、表演節(jié)目、介紹父母、幫助他人、安全提醒、制作板報、體育鍛煉、相互檢討、家長陪讀、模擬法庭辯論、放棄看電視、不準(zhǔn)參加社團(tuán)等都被當(dāng)成懲戒的形式。具體請見鄭立平《班級管理金點(diǎn)子》（《班主任之友》2007 年第11 期）一文和張銳鑫《一部“學(xué)生教育懲戒法”使教師教育方法成為焦點(diǎn)》（《洛陽日報》2013 年3 月13 日）一文。