蔣濤濤

（安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000）

一、不法侵害的概念

不法侵害是指施害人實(shí)施的， 對(duì)社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益造成侵害的行為， 對(duì)于不法侵害的概念，可以從“不法”和“侵害”兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

（一）關(guān)于“不法”

從“不法”的字面含義說，不法就是“違法”，是指行為人實(shí)施了為法律所禁止的并給他人合法權(quán)益帶來損害的行為[1]。 刑法理論界對(duì)“不法”的理解有三種觀點(diǎn)，分別為主觀說、客觀說和主客觀相統(tǒng)一說。

主觀說堅(jiān)持不法侵害具有主觀違法性， 認(rèn)為不法侵害的成立不僅需要客觀的社會(huì)危害性， 還要求行為人具有主觀罪過和刑事責(zé)任能力。 一個(gè)有刑事責(zé)任能力的人在主觀上具有故意或過失的情況下造成的危害結(jié)果才能成為不法侵害。 主觀說認(rèn)為沒有行為人故意或者過失的意外事件不能構(gòu)成不法侵害以及沒有刑事責(zé)任能力的未成年人和精神病人也不能造成不法侵害。

客觀說堅(jiān)持不法侵害具有客觀違法性， 認(rèn)為不法侵害的成立只需要行為人造成了客觀的危害結(jié)果或者具有現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)性即可， 不要求行為人主觀上的故意或者過失。 客觀說認(rèn)為自然力所造成的不法侵害也具有違法性[2]。

主客觀相統(tǒng)一說認(rèn)為不法侵害的成立不僅要注重行為人所造成的客觀的危害結(jié)果還要看行為人當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)，具體問題具體分析，要⒚辯證的聯(lián)系的觀點(diǎn)看問題，不能將二者割離。

筆者贊同不法侵害的客觀說。 我國刑法的目的是懲罰犯罪、保障人權(quán)。 每個(gè)人在面臨犯罪的緊迫的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性時(shí)， 不能期待防衛(wèi)人去考察施害者是否具有刑事責(zé)任能力以及行為人的主觀狀態(tài)， 防衛(wèi)人本能的反應(yīng)便是阻止犯罪的發(fā)生。 不法侵害是一種客觀的違法性，行為人主觀罪過是責(zé)任的方面，應(yīng)將違法性㈦責(zé)任區(qū)別開來， 不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性[3]。 每個(gè)面臨緊迫危險(xiǎn)的受害者都能夠?qū)嵤┱?dāng)防衛(wèi)， 而不必去考慮施害者的主觀狀態(tài)。

（二）關(guān)于“侵害”

從侵害的字面含義說，就是“侵犯損害”之意，我國理論界關(guān)于侵害的理解也有不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)， 侵害是客觀上給社會(huì)帶來某種物質(zhì)后果的行為[4]。 第二種觀點(diǎn)，侵害是危害國家、公共利益和公民權(quán)益，并具有急迫侵害性的侵害行為[5]第三種觀點(diǎn)， 認(rèn)為具有緊迫性的不法侵害一般是指那些帶有暴力性和破壞性的違法犯罪行為[6]。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，只要能對(duì)社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益造成侵害或者具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性的行為就構(gòu)成不法侵害。 對(duì)于第一種觀點(diǎn)，有的侵害并不會(huì)造成一定的物質(zhì)后果。比如，在于歡故意傷害案[7]中， 不法侵害人對(duì)于歡的母親實(shí)施的是強(qiáng)制猥褻侮辱的行為，侵犯的就是她的人格尊嚴(yán)，并沒有造成相應(yīng)的物質(zhì)后果。 對(duì)于第三種觀點(diǎn)，我認(rèn)為有些不具有暴力性和破壞性的行為也能構(gòu)成侵害。 于歡案中不法侵害人對(duì)于歡和她母親實(shí)施的是非法拘禁和侮辱的行為，不具有暴力性和破壞性。 再比如很多不具有暴力性的不作為犯罪也可以造成不法侵害， 同樣可以對(duì)他們進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 所以，我認(rèn)為只要行為造成了客觀的危害結(jié)果或者具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性即屬于不法侵害。 國外也有相應(yīng)的觀點(diǎn)，侵害是對(duì)權(quán)利可能造成的侵害, ⒚法典的語言說即是 “現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”(ilpericolo attuale)[8]。

二、不法侵害的特征

關(guān)于不法侵害的特征， 我國理論界有不同的觀點(diǎn)。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為不法侵害的特征包括社會(huì)危害性和緊迫危險(xiǎn)性，即不法侵害是指那些危害國家、公共利益和其他合法權(quán)益， 并且達(dá)到一定的急迫程度的不法侵害[9]。 還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為不法侵害應(yīng)包括：其一，社會(huì)危害性，這是不法侵害的本質(zhì)特征；其二，是違法的行為，對(duì)公私權(quán)益具有侵害的屬性；其三，緊迫性， 強(qiáng)調(diào)不法侵害的刻不容緩并且不法侵害的破壞性大[10]。 對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，都缺少了不法侵害的現(xiàn)實(shí)性。 喪失了不法侵害的現(xiàn)實(shí)性，防衛(wèi)人容易造成假想防衛(wèi)，有可能導(dǎo)致過失犯罪。 可制止性也是不法侵害的特征之一， 是指可以通過防衛(wèi)行為有效的阻斷不法侵害人的侵害行為， 以此來挽救將被侵犯的利益。 若不法侵害未被阻斷，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，防衛(wèi)人則不能再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，否則之后導(dǎo)致新的犯罪。我認(rèn)為，不法侵害的特征應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：

（一）社會(huì)危害性

對(duì)于何種行為具有社會(huì)危害性， 我國理論上有危險(xiǎn)說和實(shí)際危害說。 危險(xiǎn)說是指只要對(duì)法益具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)的行為就有社會(huì)危害性， 實(shí)際危害說認(rèn)為行為必須對(duì)法益造成了實(shí)際的危害結(jié)果才具有社會(huì)危害性。 我認(rèn)為社會(huì)危害性不限于造成實(shí)際危害的行為， 只要具有社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性即可。 例如，甲在大街正常行走，后面一位精神病患者乙手持砍刀，嘴里大聲叫嚷“殺、殺、殺”，直奔甲而來。 按照實(shí)際危害說，此時(shí)并未造成社會(huì)危害，乙并不能對(duì)甲進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，只有等乙開始揮刀砍向甲或者使甲受傷，甲才可以拿起法律武器，對(duì)其正當(dāng)防衛(wèi)，顯然不合理。 按照危險(xiǎn)說，乙在持刀奔向甲的時(shí)候， 甲就面臨了現(xiàn)實(shí)的能夠威脅生命安全的危險(xiǎn)，甲可以對(duì)乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，保障自己的人身安全。

理論界有些學(xué)者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，強(qiáng)調(diào)危害性的程度。 認(rèn)為法律雖然賦㈣公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利， 但是只有在社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)才可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，并非公民可以隨意行使。 該觀點(diǎn)的目的在于減少有的人借正當(dāng)防衛(wèi)之名實(shí)施故意犯罪， 侵害他人的權(quán)益，造成法秩序混亂的現(xiàn)象。 我認(rèn)為只要具有社會(huì)危害性就可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 因?yàn)樾袨槿嗽诿鎸?duì)他人程度很輕的侵犯時(shí)，若自己不能正當(dāng)防衛(wèi)，勢(shì)必增長不法侵害人的囂張氣焰，久而久之，不法侵害人難免會(huì)造成故意或者過失的危害結(jié)果， 然而這種結(jié)果是本可以避免的。 同時(shí)也降低了公民對(duì)法律的期待性。 我國是法治社會(huì)，法律是公民權(quán)利的最后一道保障。 倘若民眾對(duì)于法律規(guī)則普遍缺乏規(guī)范性期待的態(tài)度， 中國的法治機(jī)制勢(shì)必因缺乏民眾的支持而無從構(gòu)建[11]。 相反，在公民Ⅵ到對(duì)自己具有侵犯性的行為時(shí)，法律規(guī)定可以拿起法律的武器，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，消除眼前的侵犯，保衛(wèi)自己的合法權(quán)益。 此時(shí)公民必然會(huì)更加的相信法律，維護(hù)法律，不法侵害人也會(huì)感受到法律的嚴(yán)肅性， 對(duì)自己日后的行為具有指導(dǎo)作⒚。

（二）現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)性

現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)性是指不法侵害正在發(fā)生，具有緊迫危險(xiǎn)的特性。 具體可分為現(xiàn)實(shí)性和緊迫危險(xiǎn)性。

1.現(xiàn)實(shí)性

現(xiàn)實(shí)性是指防衛(wèi)人面臨的是現(xiàn)實(shí)的， 正在發(fā)生的不法侵害， 主觀臆想的不法侵害容易造成假想防衛(wèi)，可能導(dǎo)致過失犯罪。 比如，醉酒的甲獨(dú)自一人走在偏僻的街道上， 看見一個(gè)迎面跑來的正在鍛煉的乙，甲在朦朧之中誤以為乙跑過來要傷害自己，于是撿起一塊石頭，先發(fā)制人，將乙砸成重傷。 此例中本不存在不法侵害， 醉酒的甲由于過失將乙跑過來的行為誤以為是不法侵害，對(duì)乙實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成假想防衛(wèi)，甲的行為構(gòu)成過失致人重傷罪。 侵害行為還必須是正在發(fā)生的，若危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，事后防衛(wèi)只會(huì)造成防衛(wèi)不適時(shí)。

2.緊迫危險(xiǎn)性

緊迫危險(xiǎn)性是指不法侵害直接面臨，正在進(jìn)行或還在持續(xù)發(fā)生的狀態(tài)[12]。 比如被人持刀追殺是一種直接面臨的狀態(tài)， 被人非法拘禁是一種持續(xù)發(fā)生的狀態(tài)。 防衛(wèi)人面臨緊迫的不法侵害時(shí)，往往處于千鈞一發(fā)之際， 沒有充足的時(shí)間去準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)不法侵害的方式、程度、強(qiáng)度和可能造成的損害結(jié)果的大小等[13]，若不馬上采取措施就會(huì)使自己的合法權(quán)益遭受損害。

2018 年8 月27 日21 時(shí)30 分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在昆山市震川路西行至順帆路路口， ㈦同向騎自行車的于海明發(fā)生爭執(zhí)。 劉海龍從車中取出一把砍刀連續(xù)擊打于海明， 隨后李海龍的砍刀從手中脫落，被于海明反搶砍刀并捅刺、砍擊數(shù)刀，劉海龍身受重傷，經(jīng)搶救無效死亡。

在于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中， 檢察機(jī)關(guān)的意見中提到于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止， 于海明的生命安全仍具有緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)[14]。由于防衛(wèi)人面對(duì)的是正在進(jìn)行的行兇殺人等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪， 防衛(wèi)人的生命健康等權(quán)利之安危往往系于須臾之間[15]，于海明必須自力救濟(jì)，對(duì)劉海龍進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)法律不會(huì)站出來約束劉海龍， 劉海龍也不會(huì)等待來自法律的制止，所造成的后果也將是無法補(bǔ)償?shù)摹?后來的判決書中也說到在“行兇”的情形下，不能苛求防衛(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下做出理性判斷，于海明正當(dāng)防衛(wèi)成立。

關(guān)于緊迫危險(xiǎn)性， 理論界還有一個(gè)事前防衛(wèi)以及防衛(wèi)裝置的問題， 指行為人預(yù)測(cè)到有可能面對(duì)不法侵害， 事前準(zhǔn)備了防衛(wèi)裝置進(jìn)行防衛(wèi)的行為屬不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。例如，陳某正當(dāng)防衛(wèi)案[16]中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)的理由第二點(diǎn)： 陳某隨身攜帶刀具，但在事前沒有㈦對(duì)方約架斗毆的意圖，實(shí)為被迫出手，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作出認(rèn)定。 比如，甲女為一弱女子，內(nèi)心脆弱，經(jīng)常預(yù)感到可能會(huì)有人來侵犯自己，于是在家中布置了一些老鼠夾等防衛(wèi)裝置， 以此來應(yīng)對(duì)可能到來的侵害。 在此種情況下，若果真有人來侵犯甲女并且踩中老鼠夾，侵害行為被防衛(wèi)裝置所阻斷，這種情況下可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。 若是裝有防衛(wèi)裝置的房屋失火， 鄰居前來救火， 誤踩中了事先布置的老鼠夾，則防衛(wèi)人可能成立過失犯罪，因?yàn)榉佬l(wèi)裝置對(duì)無辜的人造成了不應(yīng)有的損害。 所以事前防衛(wèi)的防衛(wèi)裝置只有在侵害現(xiàn)實(shí)的發(fā)生， 具有現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)性時(shí)才能成立正當(dāng)防衛(wèi)， 否則可能造成故意或過失犯罪。

（三）可制止性

不法侵害的可制止性是指，侵害行為正在發(fā)生，尚未造成危害結(jié)果， 對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)可以阻止不法侵害的繼續(xù)進(jìn)行，避免危害結(jié)果的發(fā)生。 正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦㈣公民自力保障自己權(quán)利的一種手段，若危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，行為人的權(quán)利已經(jīng)遭受到損害，則不能再對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 現(xiàn)代的法律是經(jīng)過歷史發(fā)展和實(shí)踐檢驗(yàn)的先進(jìn)的法律。 不同于奴隸社會(huì)的血親復(fù)仇行為， 奴隸社會(huì)尊崇血親復(fù)仇， 以牙還牙，以血還血。 例如，不法侵害人砍掉防衛(wèi)人的一根大拇指，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，此時(shí)，防衛(wèi)人對(duì)自己大拇指的損失只能訴諸作為中立者和裁判者的第三方來解決，訴諸于司法機(jī)關(guān)，讓法律來懲罰不法侵害人的行為。 行為人不可私力復(fù)仇，此時(shí)不具有防衛(wèi)的可能性，屬于事后防衛(wèi)，私力復(fù)仇會(huì)導(dǎo)致新的犯罪。 缺少不法侵害的可制止性， 受害人在報(bào)復(fù)心理的驅(qū)使下當(dāng)場就有可能對(duì)不法侵害人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)， 使危害后果進(jìn)一步加重，雙方的權(quán)利都不能得到保障。 在此情形下，會(huì)造成社會(huì)秩序和法秩序的混亂，法律的權(quán)威性和指導(dǎo)性得不到保障和貫徹， 影響社會(huì)的發(fā)展和法律體系的完善，所以，正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害應(yīng)當(dāng)具有可制止性。

三、不法侵害中的一些特殊問題

厘清了不法侵害的概念和特征， 對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中大多的不法侵害都能有較為清晰的判斷， 但正當(dāng)防衛(wèi)制度中仍有一些特殊的侵害行為值得我們討論和思考。

（一）過失侵害

過失侵害是指行為人在主觀過失的情形下實(shí)施的侵害行為，嚴(yán)重的過失侵害能夠?qū)е逻^失犯罪。 對(duì)于過失犯罪能否正當(dāng)防衛(wèi)， 在我國理論上有不同的說法。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)檫^失侵害雖然行為人主觀罪過是過失， 但是客觀上依然具有不法侵害行為，對(duì)其也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不可以正當(dāng)防衛(wèi)， 因?yàn)樾袨槿酥饔^上并不是故意，行為人也不希望危害結(jié)果的發(fā)生，而且有的過失危害不構(gòu)成犯罪，對(duì)其不可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 我認(rèn)為對(duì)于過失侵害也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 例如，甲家中養(yǎng)了一條藏獒，但由于藏獒的繩子沒有拴好，它在小區(qū)里跑來跑去要咬人，乙一腳將藏獒踹死了。 藏獒跑來跑去的行為給小區(qū)里不特定多數(shù)人的人身安全造成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，乙將其踹死的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。 過失侵害同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和現(xiàn)實(shí)的緊迫性，理應(yīng)可以對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，來保證公民自身以及社會(huì)的利益免受侵害。

（二）不作為侵害

不作為侵害是指負(fù)有作為義務(wù)的行為人能夠履行義務(wù)而不履行所負(fù)義務(wù)所造成的侵害， 不作為侵害可以構(gòu)成不作為犯罪。 不作為犯罪包括純正的不作為犯罪和不純正的不作為犯罪。 純正不作為犯罪是指行為人不履行特定的義務(wù)的行為， 遺棄罪屬于典型的純正不作為犯罪。 不純正不作為犯罪是指有的犯罪通常情況下是由作為的方式發(fā)生， 但是也可以由不作為形式發(fā)生，例如故意殺人罪。 對(duì)于不作為侵害能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不法侵害不限于作為的不法侵害，對(duì)于不作為的不法侵害，如果只能由不作為履行義務(wù)，需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)[17]。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯罪不具有侵害的緊迫性， 而且正當(dāng)防衛(wèi)也不能制止危害結(jié)果的發(fā)生[18]。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)， 認(rèn)為對(duì)于不作為犯罪可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但具體情況要具體對(duì)待，主義防衛(wèi)的手段和方式。 例如，甲的小孩掉水里了，甲的水性很好，但他有重男輕女的思想，一看是女孩掉水里去了，雖然是親生的孩子，依然沒有采取救助措施。 乙不會(huì)游⒕，從旁邊經(jīng)過，勸說甲下去施救，甲依然不救，乙一個(gè)耳光打過去，甲最終下水施救，事后鑒定，乙打甲的一個(gè)耳光構(gòu)成輕傷。 此例中，甲負(fù)有救助義務(wù)，有能力救助而不救助，乙打甲一個(gè)耳光的行為成立對(duì)不作為犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)。 對(duì)不作為的侵害可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)不僅可以保障被害人的人身和財(cái)產(chǎn)安全還有利于弘揚(yáng)社會(huì)的良好風(fēng)尚，例如遺棄罪，可以通過正當(dāng)防衛(wèi)行為救助被遺棄人，保障他們的權(quán)益，還可以使遺棄人積極履行自己的撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)，在社會(huì)形成和諧的風(fēng)氣。

（三）無責(zé)任能力人的侵害

無責(zé)任能力人主要是指不能辨認(rèn)或者控制自己行為的人，包括未成年人和精神病人，但間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候?qū)嵤┑那趾π袨椴粚儆跓o責(zé)任能力人的侵害。 對(duì)于無責(zé)任能力人的侵害我認(rèn)為亦可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，未達(dá)法定責(zé)任年齡的人實(shí)施的同樣是危害行為，具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性。 比如，未成年人的校園霸凌事件。

2015 年6 月21 日，江西⒗新縣發(fā)生一起多人圍毆女生事件，引發(fā)廣泛關(guān)注。 據(jù)了解此次事件中就有小學(xué)生的參㈦。 由此可以看出，未成年人實(shí)施的行為同樣具有社會(huì)危害性， 也能對(duì)被侵害人的人身安全造成緊迫的危險(xiǎn)， 對(duì)其實(shí)施制止行為理應(yīng)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。 小孩本身可能因?yàn)槲催_(dá)法定年齡而不負(fù)刑事責(zé)任，但這是主觀的責(zé)任的評(píng)價(jià)方面，客觀上小孩的行為依然能夠造成危害結(jié)果，具有違法性。 對(duì)于精神病人更是如此， 一個(gè)年輕力壯的精神病患者行兇造成的危害可能比小孩子的危害更大， 此時(shí)若不能防衛(wèi)，將對(duì)防衛(wèi)人的人身安全造成嚴(yán)重的威脅，使他人的合法權(quán)益得不到保障，法律不能很好的發(fā)揮作⒚，影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

（四）動(dòng)物的侵害

對(duì)于來自動(dòng)物的侵害，要視具體情況而定。 正當(dāng)防衛(wèi)一般是對(duì)來自人的侵害的防衛(wèi)， 如果動(dòng)物是在人的驅(qū)使之下去攻擊他人， 此時(shí)動(dòng)物的行為同樣代表了人的意志，是一種“惡”的侵害，對(duì)其造成的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 這樣才能有效的保護(hù)防衛(wèi)人的利益， 不至于將防衛(wèi)人置于急迫侵害來臨而自己無計(jì)可施的境地。 如果動(dòng)物并非是在人的驅(qū)使之下而是自發(fā)的對(duì)他人進(jìn)行攻擊， 防衛(wèi)人打死該動(dòng)物的行為我認(rèn)為也能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)閯?dòng)物屬于人飼養(yǎng)的。 即使是動(dòng)物自主的攻擊飼養(yǎng)人也是具有過失的，而根據(jù)之前所述，過失行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。 對(duì)于來自野生動(dòng)物的侵害，比如在山中Ⅵ到猛獸，而猛獸正要對(duì)自己實(shí)施攻擊，此時(shí)打死該猛獸不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，視情況可能成立緊急避險(xiǎn)。但是如果是來自野生的屬于國家保護(hù)的珍稀動(dòng)物，此時(shí)若非保護(hù)動(dòng)物造成對(duì)生命造成緊迫的危險(xiǎn)，當(dāng)事人應(yīng)該注意一下自己的行為方式， 盡量對(duì)保護(hù)動(dòng)物造成較小的危害。 因?yàn)楸Ｗo(hù)動(dòng)物屬于國家和社會(huì)的利益， 在保證自己生命安全的情況下盡可能造成小的危害可以避免國家保護(hù)動(dòng)物的減少， 保護(hù)國家的利益，維護(hù)生物多樣性。

四、不法侵害對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的尺度作⒚

《刑法》第20 條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 ”正當(dāng)防衛(wèi)是公民在面對(duì)緊急危險(xiǎn)時(shí)的一種自救措施， 能夠有效的保障公民的合法權(quán)益，但是正當(dāng)防衛(wèi)也有一定的限度，并不是公民所享有的一種無限權(quán)利。 因此，公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)超過一定限度會(huì)造成防衛(wèi)過當(dāng)， 其對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)造成的危害結(jié)果依然要負(fù)一定的刑事責(zé)任。 不法侵害是衡量正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)， 主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）不法侵害的強(qiáng)度

不法侵害的強(qiáng)度是一個(gè)綜合因素。 其中包含：不法侵害的手段、主觀的狀態(tài)、使⒚的工具等。 從不法侵害的手段來看， ⒚極其惡劣的手段比一般手段所帶來的強(qiáng)度大；從使⒚的工具來看，使⒚槍支、刀具等比使⒚木棍所帶來的強(qiáng)度大；從主觀的狀態(tài)看，故意的心理比過失心理帶來的強(qiáng)度大， 有預(yù)謀的犯罪比沒有預(yù)謀的突發(fā)的犯罪帶來的強(qiáng)度大。

在朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案[19]中，檢察院意見中認(rèn)定朱鳳山成立正當(dāng)防衛(wèi)， 但是超過了必要的限度造成了防衛(wèi)過當(dāng)。 因?yàn)辇R某雖然實(shí)施了扔瓦片、撕扯等行為， 但對(duì)朱鳳山的人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒有危及到朱鳳山及其家人的生命、健康的明顯危險(xiǎn)。 朱鳳山已經(jīng)報(bào)警，也有繼續(xù)安撫、等待的余地，但卻使⒚刀具，直接捅刺齊某要害，造成了齊某傷重死亡的重大損害。 從此例可以看出，不法侵害人的主觀狀態(tài)是不愿離婚，㈦朱某好好生活，并無傷害朱鳳山性命之意。 而且并未使⒚刀具等對(duì)他人生命造成危險(xiǎn)的工具，也沒有給朱某造成危及生命的危險(xiǎn)，強(qiáng)度較低。 相反，朱鳳山所實(shí)施的防衛(wèi)行為，在防衛(wèi)措施的強(qiáng)度上不具有必要性， 超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

（二）不法侵害的緩急

不法侵害的緩急是指侵害行為所造成的危險(xiǎn)程度。 雖然不法侵害的強(qiáng)度可以解決大部分正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，但在一些情況下還需要其他的因素，比如不法侵害僅表現(xiàn)為暴力威脅， 沒有體現(xiàn)不法侵害的強(qiáng)度的情況下， 不法侵害緊迫性就成了一個(gè)很好的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

2018 年7 月30 日，郭麗以談戀愛為名將盛春平騙至杭州市桐廬縣的傳銷窩點(diǎn)。 盛春平進(jìn)入室內(nèi)先在客廳休息，郭麗、唐國強(qiáng)（已被判刑）、成某某等傳銷人員多次Ⅺ將其騙入臥室，意圖通過采取“洗腦”、恐嚇等“抖新人”措施威逼其加入傳銷組織，盛春平發(fā)覺情況異常㈣以拒絕。 后在多次口頭請(qǐng)求離開被拒并遭唐國強(qiáng)等人逼近時(shí)， 拿出隨身攜帶的水果刀警告，同時(shí)提出愿交付隨身攜帶的錢財(cái)以求離開，但仍遭拒絕。 之后，事先躲藏的傳銷人員鄧移法、郭傳江、劉于湞（三人已被判刑）等人也先后來到客廳。 成某某等人陸續(xù)向盛春平逼近，盛春平被逼后退，當(dāng)成某某上前意圖奪刀時(shí)，盛春平持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸， 刺中成某某的左側(cè)胸部， 致心臟破裂，盛春平丟棄隨身行李趁亂逃離現(xiàn)場。

此案中， 雖然盛春平受到的只是傳銷分子的威脅、恐嚇，不法侵害沒有明顯的強(qiáng)度，但盛春平處于傳銷組織的控制之下，而且?guī)状握?qǐng)求離開不成。 分析傳銷組織的性質(zhì)以及對(duì)盛春平的非法拘禁行為，已經(jīng)對(duì)盛春平的合法權(quán)益造成了緊迫危險(xiǎn)， 盛春平不將傳銷組織成員刺傷就不能離開所面臨的不法侵害。 盛春平在一種很緊急的形勢(shì)下刺傷他人，所實(shí)施的防衛(wèi)行為未超過必要限度。 但對(duì)于朱鳳山案件中，朱鳳山仍可以對(duì)齊某進(jìn)行安撫，等待。 對(duì)生命安全的緊迫性不強(qiáng)，其將齊某殺死的行為超過了必要限度。

（三）不法侵害所侵犯的權(quán)益

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是保障公共利益和他人的合法權(quán)益免受正在遭Ⅵ的不法侵害， 維護(hù)法秩序和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。 不法侵害所侵犯的權(quán)益和正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的利益應(yīng)具有統(tǒng)一性，否則，行為人就有借正當(dāng)防衛(wèi)之名而行違法犯罪之實(shí)。 比如，發(fā)現(xiàn)森林起火，為了保護(hù)森林資源，實(shí)行“斷開火路”措施，原本砍掉方圓一公里的樹木就可以斷開，后來砍掉了十公里。再比如，小偷偷東西，被發(fā)現(xiàn)后⒚亂棒打死的行為。第一個(gè)案例所涉及的是同一種法益， 行為人進(jìn)行了不必要的防衛(wèi)，超過了必要限度。 第二個(gè)案例涉及的是不同的法益，小偷侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而防衛(wèi)人剝奪了小偷的生命權(quán)，明顯超過必要限度，視情況可以構(gòu)成故意犯罪。

不法侵害的手段、強(qiáng)度、輕重緩急、性質(zhì)等多重因素都是衡量正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)， 只有將他們綜合起來，多方面考慮，才能更好地認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度。只有正確認(rèn)清了正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害， 才能更好地指導(dǎo)公民實(shí)施自己的行為， 維護(hù)社會(huì)利益和自身的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國刑法的一項(xiàng)重要制度，隨著近幾年防衛(wèi)案件的定性㈦量刑不斷出現(xiàn)偏差，正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害成了刑法理論和司法實(shí)踐爭議的焦點(diǎn)。 國內(nèi)外的諸多學(xué)者都對(duì)其進(jìn)行了相關(guān)的論述，主觀違法說和客觀違法說的爭議尤為激烈。 正當(dāng)防衛(wèi)制度是將行為人 “違法犯罪” 合法化的一種制度， 它能夠使行為人在面臨緊迫危險(xiǎn)而又不能等待法律的救助時(shí)通過自力救濟(jì)，以暴制暴，保障自己的合法權(quán)利，維護(hù)社會(huì)和公共利益。 它能夠鼓勵(lì)人們⒙敢的同不法侵害作斗爭， 以至于減少不法侵害的發(fā)生，更好地維護(hù)社會(huì)和諧和穩(wěn)定。 本文厘定了不法侵害的概念內(nèi)涵㈦特征， 重點(diǎn)論述了不法侵害的特殊情形以及不法侵害對(duì)防衛(wèi)限度的尺度作⒚。 期望本文提出的 “對(duì)不作為犯罪和過失侵害等特殊行為的反擊也能成立正當(dāng)防衛(wèi)”“不法侵害也是衡量正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度的重要尺度” 等觀點(diǎn)對(duì)司法實(shí)務(wù)中處理正當(dāng)防衛(wèi)疑難案件有一定的參考價(jià)值。