李居正，劉天宇

（1.華東政法大學(xué) 法律碩士教育中心，上海 200042；2.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620）

十八大以來，黨中央和國務(wù)院高度重視社會建設(shè)過程中出現(xiàn)的嚴(yán)重誠信、信用危機(jī)問題，著力推進(jìn)社會信用體系建設(shè)。2014年，國務(wù)院發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（以下簡稱《信用建設(shè)綱要》），立足于十八大提出的政務(wù)、商務(wù)、社會和司法四個重點(diǎn)建設(shè)領(lǐng)域?qū)φ\信體系建設(shè)進(jìn)行了統(tǒng)籌規(guī)劃，提出了在政府主導(dǎo)下，完善以獎懲制度為重點(diǎn)的社會信用體系運(yùn)行機(jī)制，推動在全社會建立守信光榮、失信可恥的濃厚氛圍。《信用建設(shè)綱要》強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)對失信主體的約束和懲戒”應(yīng)當(dāng)“在現(xiàn)有行政處罰措施的基礎(chǔ)上，健全失信懲戒制度，建立各行業(yè)黑名單制度和市場退出機(jī)制”。

一、研究背景

失信懲戒，又稱失信聯(lián)合懲戒，是一種借諸國家機(jī)關(guān)與社會各界的聯(lián)動力量，通過對被懲戒者名譽(yù)降格的手段來催逼其履行義務(wù)、承擔(dān)信用責(zé)任的制度設(shè)計(jì)。它以互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用背景下資訊傳播與獲取的便利化為契機(jī)[1]，對被懲戒者附加以“不誠信者”的身份特征。由于懲戒主體是公權(quán)機(jī)關(guān)或者某一領(lǐng)域的權(quán)威組織，被懲戒者會因此承擔(dān)名譽(yù)降格而喪失與他人合作機(jī)會、高消費(fèi)生活限制等諸多不利后果。失信聯(lián)合懲戒以名譽(yù)為介質(zhì)發(fā)揮作用，原因在于無論是將失信者納入信息共享的失信黑名單，還是褫奪失信者已經(jīng)取得的榮譽(yù)或?qū)砩暾垏遗c社會榮譽(yù)稱號的資格，抑或剝奪或者限制其開展民商事活動的權(quán)利能力與行為能力，都圍繞貶損、否定、責(zé)難、譴責(zé)、批評失信者的人格信用而展開，具有強(qiáng)烈的人格羞辱性和社會報復(fù)性。[2]正因如此，失信聯(lián)合懲戒可令失信者“一處失信，處處受限”，具有高效率、低成本特征而在行政監(jiān)管實(shí)踐中展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。但在缺少高層次法律法規(guī)規(guī)制以及制度設(shè)計(jì)不盡完善的背景下，失信聯(lián)合懲戒的泛化應(yīng)用對社會主體的名譽(yù)權(quán)保護(hù)問題提出了極大的挑戰(zhàn)，引起理論界與實(shí)務(wù)界的激烈討論。探究失信聯(lián)合懲戒中的名譽(yù)權(quán)保護(hù)問題，應(yīng)將其具化為每項(xiàng)措施在實(shí)施過程中的實(shí)體性與程序性問題，且尤當(dāng)關(guān)注直接作用于被懲戒者名譽(yù)等次之上、最能體現(xiàn)名譽(yù)懲戒特征的措施，亦即聲譽(yù)不利類措施。

“一處失信，處處受限”的提法并非意涵明確的法律原則，但卻為失信聯(lián)合懲戒找到了行動的目標(biāo)方向及正當(dāng)性依據(jù)。[3]失信聯(lián)合懲戒憑借令失信者“處處受限”以達(dá)致控制違法行為、提升道德誠信的社會認(rèn)同以及強(qiáng)化法律實(shí)施的社會效果[4]，其以國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體（組織）、市場主體乃至公民個人之間的合力、合作為基本，即形成社會聯(lián)動。然而，社會聯(lián)動的形成依靠完善的信息傳導(dǎo)機(jī)制，因此實(shí)現(xiàn)主體間信息共享，建設(shè)具有國家信用認(rèn)證性質(zhì)的信用認(rèn)定制度體系成為順利啟動社會聯(lián)動懲戒的前提，甚至有學(xué)者提出要打造我國的“金信工程”[5]，將具備官方性、法律性和權(quán)威性的信用信息數(shù)據(jù)庫作為是否實(shí)施及實(shí)施何種聯(lián)合懲戒的依據(jù)來源。在信用認(rèn)定制度體系尚未健全的當(dāng)下，失信聯(lián)合懲戒措施中的“聲譽(yù)不利”類措施①參考沈巋教授在《社會信用體系建設(shè)的法治之道》（載《中國法學(xué)》2019年第5期）一文中對失信懲戒措施的分類，聯(lián)合懲戒措施可以被分為七類，即失信記錄、提醒告誡、重點(diǎn)監(jiān)管、聲譽(yù)不利、資格限制或剝奪及自由限制。，諸如黑名單制度、列入失信被執(zhí)行人名單制度在一定程度上承擔(dān)了上述任務(wù)。作為最受人關(guān)注，似乎也是最有效的懲戒機(jī)制[6]，既可以單獨(dú)實(shí)施，又可成為其他懲戒的執(zhí)行根據(jù)或配合手段。以列入失信被執(zhí)行人名單制度為例，《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《國務(wù)院指導(dǎo)意見》）提出對被列入失信被執(zhí)行人名單的嚴(yán)重失信主體實(shí)施限制出境、限制購買不動產(chǎn)、限制乘坐飛機(jī)等市場性約束，此處被列入失信被執(zhí)行人名單則作為人民法院進(jìn)一步實(shí)施懲戒的根據(jù)。聲譽(yù)不利類措施在功能承擔(dān)上與我國傳統(tǒng)社會的污名制度以及在近現(xiàn)代西方國家構(gòu)建的“違法屬實(shí)公布”制度相似，構(gòu)成了我國失信聯(lián)合懲戒機(jī)制中的基礎(chǔ)性措施。

此外，失信聯(lián)合懲戒的核心問題是“污名”[7]，即名譽(yù)污損。聲譽(yù)不利類措施通過對失信者的聲譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響發(fā)揮作用，具體有失信信息的公開公示（包括但不局限于行政處罰的公開）、撤銷榮譽(yù)稱號、警告、通報批評、公開譴責(zé)等措施[8]。聲譽(yù)不利類措施直接針對名譽(yù)權(quán)發(fā)生作用而使失信聯(lián)合懲戒從根本上區(qū)別于傳統(tǒng)懲戒方式，是失信聯(lián)合懲戒中的代表性措施?；谝陨峡紤]，在討論失信聯(lián)合懲戒中的名譽(yù)權(quán)保護(hù)問題時，離不開且應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注聲譽(yù)不利類措施，因此本文將以《信用建設(shè)綱要》為研究樣本，以聲譽(yù)不利類措施為重點(diǎn)研究對象，對失信聯(lián)合懲戒中的名譽(yù)權(quán)保護(hù)之意義、失信聯(lián)合懲戒名譽(yù)侵權(quán)之現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)與成因，以及失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的可行路徑加以闡述。

二、失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的意義

（一）失信聯(lián)合懲戒以名譽(yù)為介質(zhì)發(fā)揮作用

聯(lián)合懲戒措施與被懲戒者之間建立聯(lián)系后，失信聯(lián)合懲戒的制度功能才能得以實(shí)現(xiàn)。信用狀況是一種社會評價，信用或名譽(yù)是失信聯(lián)合懲戒實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)的介質(zhì)。制度是否有效取決于介質(zhì)，介質(zhì)是否有效則依賴于公眾對制度的認(rèn)同感。

失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)名譽(yù)保護(hù)是培養(yǎng)公眾制度認(rèn)同感、增強(qiáng)介質(zhì)有效性的基礎(chǔ)。需要注意的是，失信聯(lián)合懲戒制度所保護(hù)的是“參與經(jīng)濟(jì)和社會活動的當(dāng)事人之間所建立起來的一種信任關(guān)系”[9]，涵攝范圍與“信用”一詞在西方語境以及最初在我國使用時專指“商業(yè)信用”的意涵不同，是一種對信用意涵的廣義理解。我國的信用建設(shè)是一項(xiàng)滲透到社會各個領(lǐng)域的龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，除政府應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用外，信用文化的建設(shè)還需要各個社會主體的參與，于是“鼓勵和調(diào)動社會力量”就成為必需，需要在社會中形成對制度本身及其介質(zhì)的普遍認(rèn)同感。倘若懲戒泛化，執(zhí)法者枉視名譽(yù)權(quán)之不可侵犯，執(zhí)著于失信聯(lián)合懲戒在行政監(jiān)管、行業(yè)規(guī)范方面的強(qiáng)大效用而肆意對相對人的信用等次進(jìn)行不良評價，會使制度的公信力與實(shí)際效果大打折扣。原因在于，失信聯(lián)合懲戒的威懾力在于讓失信者深刻體會到其違反誠信規(guī)則導(dǎo)致的“違信成本”，其中關(guān)鍵在于使被懲戒者信任懲戒主體對其名譽(yù)的降格是權(quán)威的、合法的、合理的。倘若聯(lián)合懲戒泛化則會挫敗社會各界對懲戒制度的認(rèn)同感，聯(lián)合懲戒通過預(yù)設(shè)“違信成本”而威懾失信人的目的便無法達(dá)到。

此外，失信聯(lián)合懲戒中的“列入失信被執(zhí)行人名單制度”與“列入黑名單制度”區(qū)別于西方國家的“違法事實(shí)公布”，我國此類懲戒在實(shí)施時不僅考慮行為人的履約、守法情況，還將其履行法律義務(wù)的現(xiàn)時能力納入考量，明顯具有提升社會公眾倫理道德認(rèn)知的作用。最典型的例子是最高人民法院在《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》中對失信被執(zhí)行人的列入標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了“具有履行能力而不履行生效法律文書確定義務(wù)”的限定，此一安排不僅防止了制度適用范圍的擴(kuò)大侵害到無償還能力被執(zhí)行人的合法權(quán)益，且失信聯(lián)合懲戒中的“信用”意涵更加符合公眾認(rèn)知，在社會生活中公眾便會以失信被執(zhí)行人名單作為評價特定人信用等次的最重要參考，無形中加深了公眾的制度認(rèn)同感。

（二）名譽(yù)保護(hù)是失信聯(lián)合懲戒的應(yīng)有之義

名譽(yù)權(quán)乃重要人格權(quán)之一種，與特定主體的生存與發(fā)展息息相關(guān)，而失信聯(lián)合懲戒所致力構(gòu)建的信用體系屬制度信用，一旦出現(xiàn)瑕疵難以修復(fù)，進(jìn)而對被懲戒者的名譽(yù)產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害。

對于名譽(yù)及名譽(yù)權(quán)之定義，學(xué)者見解不一，但在認(rèn)為名譽(yù)概念應(yīng)以社會評價為核心，名譽(yù)權(quán)應(yīng)以保護(hù)特定社會主體所應(yīng)獲得的正向社會評價為首義方面頗為一致。引羅東川教授觀點(diǎn)為證，他認(rèn)為“名譽(yù)即為社會上對特定人人格價值的評價，名譽(yù)權(quán)即為特定人依法享有的應(yīng)受社會上他人的客觀公正評價而且他人不得侵害這種社會評價的權(quán)利”。[10]中華傳統(tǒng)文化倡導(dǎo)仁、義、禮、智、信，踐行者以之省身，由此形成的外部評價必然會得到其如羽翼般的愛護(hù)，此一良好的外部評價便是名譽(yù)。作為具體人格權(quán)之一的名譽(yù)權(quán)在中國當(dāng)下，不僅有文化傳承的作用，更在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的背景下因其附有財產(chǎn)性利益的特征而不斷得到彰顯。故有學(xué)者稱，名譽(yù)權(quán)事關(guān)人之社會評價，系人的第二生命，屬重要人格權(quán)之一種。[11]

名譽(yù)是一種重要的社會評價，但評價者對受評者名譽(yù)等次評定所依托的信息資源的共享會受到地緣關(guān)系及傳播技術(shù)等因素的制約而具有群體或地域的局限性，且或因評價者的主觀立場、知識背景等因素影響對受評者名譽(yù)等次的客觀評定，只有在政府的主導(dǎo)下，將以信息數(shù)據(jù)為支持下的社會事實(shí)與特定的國家公權(quán)力之間建立對應(yīng)關(guān)系（國家認(rèn)證），對特定人的名譽(yù)評價才具有官方性、法律性和權(quán)威性[12]。這種具有國家認(rèn)證性質(zhì)的名譽(yù)評價更多以契約、法律規(guī)則、行業(yè)規(guī)范為基礎(chǔ)，依賴契約、法律規(guī)則、行業(yè)規(guī)范的約束力和擔(dān)保作用而納入制度信用范疇，區(qū)別于以特殊血緣、親緣、地緣關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的依賴于道德和情感調(diào)控的人格信用。[13]人格信用可以通過行為人在提升信用等次方面的努力在短時間內(nèi)進(jìn)行修復(fù)，但制度信用通常在陌生人社會發(fā)生作用，其他社會主體對行為人“信用印象”的形成依靠政府、行會等發(fā)布的信用信息，所以一旦發(fā)生瑕疵難以修復(fù)。失信聯(lián)合懲戒的前提是建立社會信用認(rèn)定制度體系，因體系中的信用信息主體過于龐多而不可能即時對行為人的信用表現(xiàn)予以觀測、評價、反饋，所以此處的“社會信用”當(dāng)屬制度信用，因而對失信者施以懲戒，尤其是聲譽(yù)不利類懲戒措施時應(yīng)當(dāng)慎之又慎，避免不當(dāng)懲戒導(dǎo)致被懲戒者的名譽(yù)權(quán)受到損害。

名譽(yù)權(quán)保護(hù)是推進(jìn)失信聯(lián)合懲戒法治化的關(guān)鍵一環(huán)。失信聯(lián)合懲戒在促進(jìn)社會誠信體系建設(shè)方面成效顯著，作為推動治理能力與治理體系現(xiàn)代化的一個方面，理應(yīng)納入法治化軌道。懲戒的法治化有助于防范可能的法律風(fēng)險，縮減政府誠信建設(shè)成本。失信聯(lián)合懲戒具有保障與恢復(fù)被失信者破壞了的社會權(quán)益與守信氛圍的作用，但其以名譽(yù)為介質(zhì)發(fā)揮效用的特征決定了其易與特定主體的名譽(yù)權(quán)保護(hù)發(fā)生沖突。以行政黑名單制度為例，行政黑名單是行政主體依法對違法或失信者實(shí)施的限制或禁止措施，這種“聲譽(yù)罰”具有行政處罰的屬性，其嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過警告和罰款，稍有不慎就很可能會侵犯行政相對人的相關(guān)權(quán)益。[14]有權(quán)力的地方就存在權(quán)利保障的問題，失信聯(lián)合懲戒中的權(quán)力行使也應(yīng)受到依法行政原則、尊重和保障人權(quán)原則以及比例原則等法律原則的約束。但由于我國信用立法尚不完善，權(quán)力濫用問題以及權(quán)利救濟(jì)問題凸顯，懲戒法治化不足的問題導(dǎo)致特定主體名譽(yù)權(quán)及其它權(quán)利得不到合理的保障，若不加以重視則會出現(xiàn)“規(guī)則的制定與實(shí)施者違反規(guī)則”的現(xiàn)象，此乃失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)對名譽(yù)權(quán)保護(hù)的又一動因。

三、失信聯(lián)合懲戒名譽(yù)侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及成因分析

由于失信聯(lián)合懲戒的強(qiáng)大效能，因此，無論是政府部門還是行業(yè)主管，容易形成凡事皆可借諸于失信聯(lián)合懲戒解決的思維慣性，失信聯(lián)合懲戒泛化所帶來的名譽(yù)侵權(quán)問題亟待解決。

（一）失信聯(lián)合懲戒導(dǎo)致名譽(yù)侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

失信聯(lián)合懲戒導(dǎo)致名譽(yù)侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)可歸結(jié)為“易進(jìn)”與“難出”兩個層面。

1.易進(jìn)：名譽(yù)懲戒主體過多、范圍過大導(dǎo)致行為被判定為“失信”的可能性提高

建設(shè)具有中國特色的社會信用體系是我國政府當(dāng)前在社會治理領(lǐng)域的一大重要任務(wù)。2014年國務(wù)院發(fā)布《信用建設(shè)綱要》以來，社會各界對于加強(qiáng)誠信建設(shè)的呼聲便逐漸走高，社會誠信建設(shè)承載了社會群眾建設(shè)誠信社會的美好愿景。失信聯(lián)合懲戒作為社會誠信建設(shè)的配套懲戒制度，被懲戒主體廣泛適用，甚至形成了監(jiān)管路徑依賴，“一黑就靈”“無所不包”“無所不能”的實(shí)踐泛化趨勢非常明顯[15]。

所謂“易進(jìn)”是指在社會生活的諸多領(lǐng)域，國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體（組織）、行業(yè)協(xié)會等多個懲戒主體對行為人的多樣行為都施加失信懲戒，令其負(fù)擔(dān)信用責(zé)任。但部分領(lǐng)域內(nèi)部失信懲戒的合法性與合理性尚存疑問。以《信用建設(shè)綱要》為例，其中“建立稅收違法黑名單制度”，將工程建設(shè)的“違法分包”列入失信責(zé)任追究范圍，“將各類交通運(yùn)輸違法行為列入失信記錄”等等，與普通群眾對于“失信懲戒”的認(rèn)知不符。這種將“失信”等同于“違法”的做法，不可不謂是懲戒主體出于追求效率、節(jié)約成本而泛化失信懲戒的不當(dāng)之舉。

2.難出：被懲戒者的名譽(yù)權(quán)保護(hù)面臨權(quán)利救濟(jì)難題

法國啟蒙思想家孟德斯鳩指出“權(quán)力有天生被濫用的危險”。失信聯(lián)合懲戒的高效率、低成本特征來源于其對行為人某些重要權(quán)利所產(chǎn)生的強(qiáng)大威懾，為防止權(quán)力濫用、權(quán)利侵犯，立法者必須提供周密的救濟(jì)機(jī)制?！盁o救濟(jì)的權(quán)利是無保障的權(quán)利”，失信聯(lián)合懲戒救濟(jì)程序的不完善導(dǎo)致被懲戒者面臨權(quán)利救濟(jì)難題，這成為了失信聯(lián)合懲戒法治化道路上的一大阻礙。

所謂“難出”是指由于在擬實(shí)施懲戒時缺乏通知、申辯及聽證程序，被懲戒后能否得到司法救濟(jì)存在疑問，以及缺少移除機(jī)制，導(dǎo)致特定社會主體在即將被懲戒時或被懲戒后用以脫離失信懲戒的通道設(shè)置不足。以聲譽(yù)不利類措施為例，我國近期頒布的誠信立法大都引入了“信用記錄”“信用檔案”“黑名單”等類似制度，但往往缺少關(guān)于通知程序、申辯程序和聽證程序的具體規(guī)定，懲戒主體單方面決定懲戒的事實(shí)與法律依據(jù)是否充足、完善，懲戒的種類劃分與期限界定是否合理等等都需重新設(shè)定，此外，程序性救濟(jì)設(shè)計(jì)的不周全也為懲戒法治化進(jìn)程埋下隱患。

（二）失信聯(lián)合懲戒導(dǎo)致名譽(yù)侵權(quán)的成因分析

1.失信聯(lián)合懲戒權(quán)力主體過于寬泛且權(quán)責(zé)不明

《信用建設(shè)綱要》在第五條第一項(xiàng)關(guān)于“構(gòu)建守信激勵和失信懲戒機(jī)制”中指出，加強(qiáng)對失信主體的約束，懲戒應(yīng)當(dāng)“推動各級人民政府在市場監(jiān)管和公共服務(wù)的市場準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定、行政審批、政策扶持等方面實(shí)施信用分類監(jiān)管，結(jié)合監(jiān)管對象的失信類別和程度，使失信者受到懲戒”“推動形成市場性約束和懲戒”“推動形成行業(yè)性約束和懲戒”以及“推動形成社會性約束和懲戒”。社會誠信體系建設(shè)是一項(xiàng)需要國家機(jī)關(guān)與社會主體普遍參與的復(fù)雜工程，除政府需要轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，加強(qiáng)信用監(jiān)管之外，行業(yè)組織、市場主體以及社會群眾也應(yīng)形成自覺意識，發(fā)揮主觀能動性。比如，作為自治組織的行業(yè)協(xié)會可以發(fā)揮其在各自領(lǐng)域的權(quán)威引導(dǎo)作用，對違規(guī)的失信者，按照情節(jié)輕重，對機(jī)構(gòu)會員和個人會員實(shí)行警告、行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責(zé)等懲戒措施。

然而失信聯(lián)合懲戒存在設(shè)定主體范圍寬泛且權(quán)責(zé)不明的問題，成為導(dǎo)致懲戒泛化的原因之一，對特定主體的名譽(yù)權(quán)保護(hù)形成沖擊。以黑名單制度為例，我國黑名單制度設(shè)定主體除行政機(jī)關(guān)之外，還有行業(yè)協(xié)會甚至企業(yè)，其中進(jìn)行黑名單制度設(shè)定實(shí)踐的行政機(jī)關(guān)的層次也非常豐富。引胡建淼教授一言以概之，“似乎誰都可以設(shè)立黑名單制度”。[16]制度設(shè)定主體泛化問題的存在一定程度上直接影響到了黑名單制度實(shí)踐的統(tǒng)一性，并為黑名單制度的濫用留下了端口。[17]此外，黑名單制度合理而廣泛地被應(yīng)用于懲戒各行業(yè)的違信行為本身不存在問題，但懲戒主體往往以將懲戒對向列入黑名單作為開啟附隨懲戒措施的依據(jù)，此處存在合法性疑問。比如對被列入黑名單的懲戒對象予以停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等附隨懲戒，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，只有法規(guī)以上的法律規(guī)范有權(quán)對行政處罰加以規(guī)定，但在實(shí)踐中不乏有地方政府規(guī)章以“黑名單+附隨懲戒措施”作為懲戒方式之一，顯然悖反了依法行政的原則。

2.失信聯(lián)合懲戒對象行為范圍過大

《信用建設(shè)綱要》在第五條關(guān)于“完善以獎懲制度為重點(diǎn)的社會信用體系運(yùn)行機(jī)制”的闡述中指出，“守信激勵和失信懲戒機(jī)制直接作用于各個社會主體信用行為，是社會信用體系運(yùn)行的核心機(jī)制”。聯(lián)合懲戒以失信為起因，以信用為目的，受懲戒者必然應(yīng)是誠信規(guī)則的悖反者。前文已述，失信聯(lián)合懲戒以名譽(yù)為介質(zhì)，而保證失信聯(lián)合懲戒為社會信用體系建設(shè)服務(wù)是維護(hù)公眾制度認(rèn)同感的根本方式，倘若納入失信聯(lián)合懲戒規(guī)制范圍的行為過于繁多，會導(dǎo)致懲戒泛化而喪失公眾認(rèn)同，從公民權(quán)利保護(hù)的角度而言，即構(gòu)成了對名譽(yù)權(quán)的侵犯。

目前，地方政府將越來越多的事項(xiàng)納入個人不良信用記錄，名目繁多。從相關(guān)的新聞報道中可以看出，不僅規(guī)定的事項(xiàng)繁瑣細(xì)碎，而且規(guī)定的事項(xiàng)是否能夠說明行為人的信用狀況，也是一個飽受社會質(zhì)疑的問題。[18]查詢“信用中國”①信用中國官方網(wǎng)站網(wǎng)址：https：//www.creditchina.gov.cn/home/index.html。官方網(wǎng)站中的個人信用模塊，“重點(diǎn)人群信用信息查詢”板塊被分為“涉金融領(lǐng)域非法集資名單查詢”“拖欠農(nóng)民民工工資黑名單查詢”“嚴(yán)重危害正常醫(yī)療秩序黑名單查詢”以及“嚴(yán)重違法超載超限運(yùn)輸失信當(dāng)事人”等八項(xiàng)子模塊。

以“嚴(yán)重違法超載超限運(yùn)輸當(dāng)事人”為例，以柳州市發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行柳州市支行等多家單位聯(lián)合出臺的《柳州市關(guān)于對嚴(yán)重違法失信超限超載運(yùn)輸車輛相關(guān)責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡稱《超限超載備忘錄》）為分析樣本，《超限超載備忘錄》的懲戒對象為交通運(yùn)輸部門根據(jù)《交通運(yùn)輸部辦公廳關(guān)于界定嚴(yán)重違法失信超限超載運(yùn)輸行為和相關(guān)責(zé)任主體有關(guān)事項(xiàng)的通知》（交辦公路[2017]8號）、自治區(qū)行業(yè)相關(guān)文件和相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等有關(guān)規(guī)定，公布的嚴(yán)重違法失信超限超載運(yùn)輸車輛的相關(guān)責(zé)任主體，對其予以限制或禁止市場準(zhǔn)入、行政許可，對其加強(qiáng)日常監(jiān)管、限制融資和消費(fèi)等共26項(xiàng)附隨懲戒措施。此26項(xiàng)懲戒措施是否悖反依法行政、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)的法律原則尚且不論，被懲戒者能否因違反道路交通法規(guī)而被評價為不誠信也存疑問。有相關(guān)部門認(rèn)為，被懲戒者對于法律的違反本身就是對社會整體的不誠信，運(yùn)輸企業(yè)或?qū)嶋H運(yùn)送人員對于交通法規(guī)的違反背棄了代表人民群眾的行政機(jī)關(guān)授予運(yùn)輸企業(yè)及實(shí)際運(yùn)送人員駕駛、運(yùn)輸運(yùn)營資格的信任。但若對此推論予以肯定，將會得出所有違法犯罪行為都可視為違信行為的荒謬結(jié)果，將脫離社會群眾對于“信用是指一種建立在授信人對受信人償付承諾信任的基礎(chǔ)上，使后者無須付現(xiàn)即可獲取商品、服務(wù)或貨幣的能力”[19]的理解。懲戒主體將超出違信行為范疇的違法行為納入失信聯(lián)合懲戒，實(shí)際上是一種將“違法”與“失信”相等同的做法，有功利主義之嫌且不符合社會群眾對信用意涵的認(rèn)知，會使公眾產(chǎn)生被懲戒者不是失信者而是一般違法者的錯誤認(rèn)知，從而觸動失信聯(lián)合懲戒制度的生效根基。違法公示與違信公示有重合之處，但失信聯(lián)合懲戒不是違法聯(lián)合懲戒，對于違法行為隨意施以失信聯(lián)合懲戒措施的做法于法無據(jù)，是對被懲戒主體的名譽(yù)侵犯。

3.程序性救濟(jì)機(jī)制不盡完善

無救濟(jì)則無權(quán)利，完善的程序性救濟(jì)機(jī)制也是保護(hù)被懲戒主體名譽(yù)權(quán)的重要方面，但實(shí)踐中存在不足與爭議。

（1）擬施以失信聯(lián)合懲戒前的通知、申辯、聽證程序缺失

在即將對行為人作出懲戒時，依正當(dāng)程序與保障人權(quán)的法律原則，應(yīng)當(dāng)將懲戒作出所依據(jù)的事實(shí)、理由及法律依據(jù)告知行為人，并聽取行為人的陳述與申辯，對于一些關(guān)涉行為人重大權(quán)利以及社會重大利益的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)允許聽證，由此保障行為人權(quán)利以及懲戒主體懲戒行為的正當(dāng)性。以行政黑名單制度為例，在我國黑名單立法中，隨著法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在一些規(guī)范性文件中已經(jīng)體現(xiàn)出上述程序，但是這種由規(guī)范性文件引入救濟(jì)程序的做法尚未形成通例，且因規(guī)范性文件的低位階性，救濟(jì)程序的設(shè)置還不具有廣泛的適用性。[20]

（2）懲戒后能否訴諸司法救濟(jì)尚存疑問

行為人被懲戒后能否訴諸司法救濟(jì)，取決于懲戒主體實(shí)施懲戒行為的性質(zhì)，而對于各懲戒行為的定性，學(xué)界不無爭議。以行政黑名單制度為例，就行政黑名單制度而言，學(xué)界就有“行政處罰說”“行政強(qiáng)制說”“行政指導(dǎo)說”“行政事實(shí)行為說”等不同學(xué)說，對于行政黑名單制度性質(zhì)的不同定位，導(dǎo)致被懲戒人訴諸司法救濟(jì)的通道各有不同，這無疑增加了被懲戒人訴諸司法救濟(jì)的難度。

（3）懲戒后移除機(jī)制缺失

在我國失信聯(lián)合懲戒的制度實(shí)踐中，缺乏懲戒后移除機(jī)制的規(guī)定，無論是行政機(jī)關(guān)主動要求還是應(yīng)被懲戒者要求進(jìn)行對被懲戒者信用的再次評價，都鮮見于信用立法之中。比如，《反不正當(dāng)法》第27條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定從事不正當(dāng)競爭，受到行政處罰的，由監(jiān)督檢查部門記入信用記錄，并依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以公示”，但未對公示及公示后的限權(quán)期限予以規(guī)定。懲戒移除機(jī)制的缺失不利于失信聯(lián)合懲戒的動態(tài)管理，也不利于被懲戒者信用狀況的重新建立。

四、失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的可行路徑

（一）明晰懲戒主體權(quán)責(zé)配置與失信懲戒范圍

目前，我國專門涉及失信聯(lián)合懲戒的最高級別的規(guī)范性文件是《國務(wù)院指導(dǎo)意見》，尚未形成法律、行政法規(guī)高層面的失信聯(lián)合懲戒立法。懲戒主體權(quán)責(zé)配置與懲戒對象行為范圍規(guī)定是涉及失信聯(lián)合懲戒立法的兩個基本問題，需要法律、行政法規(guī)高位階法予以規(guī)定。關(guān)于懲戒主體，立法需要明確哪種類型主體、哪些層級主體具有設(shè)定、執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒措施的權(quán)利。關(guān)于懲戒對象行為范圍，立法需要對“失信”之意涵進(jìn)行精確界定，或采以“列舉+兜底條款”的方式明確何種行為是“失信”“違信”行為。

（二）完善程序性救濟(jì)機(jī)制

1.完善擬懲戒前的通知、申辯、聽證程序

被施以失信聯(lián)合懲戒意味著權(quán)利的直接或間接減損，被懲戒者理應(yīng)對此知曉并予以申辯，在關(guān)乎被懲戒者重要權(quán)利以及重大公共利益時，還應(yīng)主動或應(yīng)申請啟動聽證程序。通知程序是為了保障被懲戒者的知情權(quán)，也是開啟后續(xù)救濟(jì)程序的前提。懲戒主體應(yīng)當(dāng)將懲戒情況以及懲戒據(jù)以作出的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)告知被懲戒者，給予被懲戒者自主決定是否進(jìn)行救濟(jì)的機(jī)會。申辯程序是指在被懲戒者接收到擬懲戒決定后，向懲戒主體提出擬懲戒決定依據(jù)不合法或不正當(dāng)?shù)闹鲝?。申辯程序可以降低不法或不當(dāng)懲戒出現(xiàn)的可能性，降低訴訟風(fēng)險與懲戒成本。聽證程序是指事關(guān)被懲戒者的重要權(quán)利以及重大公眾利益時，懲戒主體應(yīng)當(dāng)主動或應(yīng)被懲戒者申請以聽證會的形式，令懲戒主體與被懲戒者公開進(jìn)行辯論與質(zhì)證，并將聽證的結(jié)果作為懲戒決定作出的最終依據(jù)[21]。

2.保障懲戒后的司法救濟(jì)與行政救濟(jì)

行為人受到懲戒后應(yīng)如何進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)問題是失信聯(lián)合懲戒救濟(jì)性程序完善中的關(guān)鍵一環(huán)。懲戒措施能否訴諸司法救濟(jì)取決于其本身性質(zhì)。行政救濟(jì)多指行政復(fù)議，學(xué)界對被懲戒者對于行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為提起行政復(fù)議的爭議不大，爭議主要集中在被懲戒者能否訴諸司法救濟(jì)，即以行政機(jī)關(guān)失信懲戒措施侵犯其自身名譽(yù)權(quán)為由向人民法院提起行政訴訟。例如，在行政黑名單制度定性方面，對于未予公布且制作目的僅為機(jī)關(guān)決策的內(nèi)部參考的黑名單，因其不具有外部性，不可納入行政訴訟受案范圍，因此，爭議多來自于具有公示意義的黑名單制度。“行政事實(shí)說”者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對不良信息的公布，僅是執(zhí)行法律法規(guī)規(guī)定（主動信息公開）的行為，其主觀上不具備為當(dāng)事人發(fā)生、消滅、變更、撤銷權(quán)利與（或）義務(wù)的意思表示。當(dāng)事人名譽(yù)和信用貶損的發(fā)生，不受行政機(jī)關(guān)意思表示支配，也非行政機(jī)關(guān)所期待。因此，公布行為應(yīng)當(dāng)定性為行政事實(shí)行為。[22]“行政處罰說”者認(rèn)為在現(xiàn)有的處罰種類中，申誡罰一類只列舉了“警告“，可以將列入行政黑名單作為另一種形式的警告，也可將其作為一種獨(dú)立的申誡手段，其實(shí)質(zhì)和警告一樣，都是行政主體通過威懾精神、減損聲譽(yù)的方式對當(dāng)事人施加制裁和懲罰的手段，應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。[23]“行政強(qiáng)制說”者認(rèn)為行政黑名單制度并非法律規(guī)范意義上的“行政強(qiáng)制”，而是一種“間接強(qiáng)制”或“事實(shí)上的強(qiáng)制”[24]。

由于行政黑名單制度的實(shí)踐不具有統(tǒng)一性，且行政黑名單制度程序性明顯，具體體現(xiàn)為“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”與“懲戒行為”四個步驟，應(yīng)著眼于每個行為過程中行政機(jī)關(guān)的行為是否符合《行政訴訟法》中關(guān)于行政訴訟立案的標(biāo)準(zhǔn)。另外，由于行政黑名單制度的法律屬性與其所針對的法律后果有較大關(guān)系[25]，因而對于其性質(zhì)的判定應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體措施以過程性的視角加以判斷。

3.建立失信聯(lián)合懲戒移除機(jī)制

失信聯(lián)合懲戒移除機(jī)制的啟動前提是，被懲戒者對懲戒措施有異議，在懲戒限權(quán)經(jīng)過一定期限后懲戒措施自動解除，或是在受懲戒后積極履行法律義務(wù)，采取彌補(bǔ)措施對業(yè)已損害的信用狀況進(jìn)行積極補(bǔ)救與恢復(fù)，在此基礎(chǔ)之上請求懲戒主體對自己的現(xiàn)時信用狀態(tài)給以再次評估，望求解除懲戒。建立懲戒移除機(jī)制有兩條道路：其一，在進(jìn)行合理的立法評估之后，為懲戒措施規(guī)定限權(quán)期限，在期限屆滿之后自動解除懲戒；其二，為被懲戒者提供懲戒解除的申請通道，此時應(yīng)配套建立信用再評價機(jī)制。懲戒移除機(jī)制的缺失無異于將被懲戒者置于“騎虎難下”的狀態(tài)，不利于調(diào)動被懲戒者采取補(bǔ)救行為以盡快脫離受懲戒現(xiàn)況的積極性。而合理的懲戒移除機(jī)制可以為迷途知返者提供糾錯機(jī)會，避免令受懲戒者的權(quán)利長期處于限制狀態(tài)。

（三）構(gòu)建具有統(tǒng)一性、權(quán)威性、便捷性的信用信息數(shù)據(jù)庫

懲戒主體決定、執(zhí)行、解除懲戒措施的一切依據(jù)源于對信用信息的獲取、加工、傳輸、共享。我國實(shí)踐中懲戒主體各自為營，互不相通，缺乏對信用信息的整合與共享，這導(dǎo)致了難以對評價對象進(jìn)行全面、綜合的信用評估，這也是造成懲戒成本增加與懲戒效率降低的原因。因此，應(yīng)建立具有統(tǒng)一性、權(quán)威性、共享性的信用信息數(shù)據(jù)庫。統(tǒng)一性在于數(shù)據(jù)庫平臺建設(shè)主體的高層次性，建設(shè)全國或省級信用信息公示與查詢平臺，整合全國或各省各部門掌握的信用信息數(shù)據(jù)，統(tǒng)一整合與利用。權(quán)威性在于信用信息的收集、加工主體是本領(lǐng)域、本行業(yè)的權(quán)威者，統(tǒng)一的信用信息數(shù)據(jù)庫所容含的信息、數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)能夠客觀反映評價對象在本領(lǐng)域、本行業(yè)的信用狀況。便捷性在于信息查閱步驟的簡便性，以及信用信息易為社會一般人讀取、理解，可將按部門、行業(yè)分類的查詢方法更改為按主體分類的查詢方法，即輸入“查詢對象姓名、名稱”或“社會統(tǒng)一信用代碼”便可查詢到其已經(jīng)進(jìn)行過加工、分類的信用信息。

不可否認(rèn)，失信聯(lián)合懲戒作為配套懲戒措施在社會誠信建設(shè)進(jìn)程中展現(xiàn)出了強(qiáng)大的生命力，但對于公民權(quán)利的保護(hù)卻不能隨社會治理成本的減少而降低，應(yīng)保障社會主體的名譽(yù)權(quán)不受任何決策與措施的肆意破壞。失信聯(lián)合懲戒中加強(qiáng)名譽(yù)權(quán)保護(hù)是聯(lián)合懲戒法治化過程的一個方面，但卻是我國政府在依法治國、推進(jìn)治理能力與治理體系現(xiàn)代化進(jìn)程中不可忽視的一環(huán)，理論與實(shí)務(wù)界應(yīng)著眼于懲戒立法與制度建設(shè)中的不足，將權(quán)利保護(hù)與懲戒效果作為聯(lián)合懲戒中并重的兩個方面，通過完善立法與配套制度設(shè)計(jì)的方式將懲戒權(quán)力關(guān)到制度的籠子中。