馬 樂，黃 香

（華東政法大學國際法學院，上海200042）

一、問題的提出

標準必要專利（Standard Essential Patents，SEP）是實施標準所必須使用的專利。近年，隨著標準化活動的深入，由SEPS 禁令救濟引發(fā)的訴訟遍及全球。綜觀全球司法實踐，似乎有著否定頒布SEP禁令救濟的審判趨勢。美國“蘋果訴摩托羅拉”案和“微軟訴摩托羅拉”案、歐盟“華為訴中興”案及日本“三星訴蘋果”案等案中，各大法院都裁判不予頒發(fā)禁令救濟。禁令救濟本身是專利權人對抗實施者侵權的有利武器，即便是較普通專利權人具有更強議價能力的SEP權利人，當其禁令救濟受到過度限制時，將無法制止實施者的侵權行為，致使其合法權益受到損害。正因如此，在我國發(fā)生的兩起SEP禁令救濟訴訟—華為訴三星案、西電捷通訴索尼案中，相關審理法院都作出了與前述案例不同的裁判結果，即支持SEP 禁令救濟。國內外學界對如何限制SEP 禁令救濟進行了廣泛的討論。然而，我國學界的研究不少是基于SEP禁令救濟引發(fā)的專利劫持問題展開的，且較多討論的是反壟斷法路徑的規(guī)制方法①見王曉曄.標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J].中國法學,2015(6):217-238.魏立舟.標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規(guī)制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”[J].環(huán)球法律評論,2015(6):83-101.林秀芹,劉禹.標準必要專利的反壟斷法規(guī)制——兼與歐美實踐經(jīng)驗對話[J].知識產(chǎn)權,2015(12):58-65.。對過度限制SEP禁令救濟造成的反向劫持問題，以及如何適用專利法、民法等規(guī)制路徑，并未進行更深入的探討。專利劫持和反向劫持都是市場失靈的表現(xiàn)，無益于SEP許可協(xié)議的達成。在借由法庭之手這一外部手段糾正市場秩序，實現(xiàn)利益平衡時，既要對限制SEP禁令救濟請求權的正當性進行分析，也要厘定限制的合理界限，即司法機關適用反壟斷法、專利法、民法等不同路徑限制SEP禁令救濟的適當性。

二、限制標準必要專利禁令救濟的正當性之辯

（一）禁令救濟的限制與反限制

禁令救濟是指專利權人請求司法機關發(fā)布的要求侵權人為或者不為某一特定行為的命令，是法律賦予專利權人在遭遇侵權時可以行使的一種合法權利。禁令救濟分為臨時禁令和永久禁令，英美法系中的永久禁令相當于大陸法系中的停止侵害責任。英美法系國家并不當然賦予專利權人禁令救濟，只有當損害賠償救濟不足以彌補侵權造成的損害，并滿足一定條件時，法院才會頒布禁令。德國、日本等典型的大陸法系國家原則上遵循“停止侵害當然論”，即侵權行為成立，即給予專利權人以禁令救濟?！拔覈秾＠ā冯m然已歷經(jīng)多次修訂，但未對停止侵害的民事責任作出過任何具體規(guī)定，僅在第60 條規(guī)定了‘行政救濟’性質的停止侵權措施，在第66 條規(guī)定了具有行為保全性質的訴前停止侵權程序性救濟措施。”[1]專利權作為一種法律創(chuàng)設的私權，要獲得授權就必須公開專利內容，這使得專利侵權更容易發(fā)生。在大陸法系“停止侵害當然論”的原則下，當他人未經(jīng)權利人許可擅自實施專利發(fā)明時，專利權人通過向司法機關申請禁令可以阻止侵權行為，從而維護自己的利益。然而，現(xiàn)代經(jīng)濟社會中出現(xiàn)的標準化活動對原有的禁令救濟制度提出了挑戰(zhàn)。原因在于SEP 具有特殊性。其強制性、不可替代性和必然實施性的特點使其區(qū)別于非標準必要專利。根據(jù)《標準化工作指南第1 部分：標準化和相關活動的通用詞匯》第2.3.2 條，標準是指為在一定范圍內獲得最佳程序，經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)公認標準機構批準，共同使用和重復使用的一種規(guī)范性文件。在經(jīng)濟全球化的大背景下，標準的制定保證了產(chǎn)品之間的兼容性、統(tǒng)一性，對生產(chǎn)商來說，采用標準可以降低成本，消費者也更愿意選擇符合標準的產(chǎn)品。

標準的確立使得相關市場的生產(chǎn)商只能選擇與標準所覆蓋的專利技術，發(fā)生“技術鎖定”（Lock-in）現(xiàn)象。在技術鎖定的情況下，一旦經(jīng)營者采用某標準進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，就很難轉向其他標準技術，因而不得不向權利人申請獲得SEP 授權。具有排他性的專利權與標準化帶來的技術鎖定的結合極大增強了SEP 權利人在相關市場上的議價能力。當雙方無法就專利許可協(xié)議達成合意時，SEP 權利人通過行使或威脅行使禁令救濟請求權，即可以停止實施者的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，進一步可將其排除出相關市場。標準實施者為了避免沉沒成本的產(chǎn)生，往往會接受SEP權利人提出的要求。此時，SEP 權利人出于經(jīng)濟學上的機會主義就會對實施者強求不合理的高價許可費或許可條件。SEP 權利人憑借這一市場優(yōu)勢獲得的利潤，不僅包括正常專利技術的合理使用費，還攫取了使用者沉沒投資的一部分?！皩＠俪帧保℉old-up）問題由此產(chǎn)生[2]。

由于擔心被劫持，潛在的實施者可能會盡力避免使用某些標準，這將不利于標準的普及，消費者也無法享受到標準帶來的好處。而在實施者已經(jīng)使用了某些標準的情況下，專利劫持的產(chǎn)生使其承擔的不合理的生產(chǎn)成本，最終又將轉嫁至消費者身上?？梢?，SEP 禁令救濟引發(fā)的專利劫持問題不僅使專利權人與實施者之間的權利義務關系天平發(fā)生傾斜，進一步會對消費者福利等公共利益方面產(chǎn)生負面影響。此時，若固守傳統(tǒng)的“停止侵害當然論”會產(chǎn)生前述不合理的后果。法律最初賦予專利權人禁令救濟請求權是為了平衡專利權人易受到侵權損害的不利地位，在標準化活動日漸深入的當代社會，禁令救濟反而轉為專利權人要挾侵權人的武器，所以，有必要對SEP 禁令救濟作出一定的限制，平衡許可談判中專利權人與實施者之間的二元關系。

正當學界著眼于SEP 禁令救濟引發(fā)的專利劫持時，有部分學者關注到了“反向劫持”（Reverse Holdup）。反向劫持是指，標準實施者預見到SEP 權利人難以獲得禁令救濟，采取故意拖延談判甚至不進行談判等行為。反向劫持在SEP 語境下也被生動形象地稱為“FRAND 劫持”。所謂FRAND 是指，標準化組織在其知識產(chǎn)權政策中規(guī)定，SEP 權利人應承諾以公平、合理、無歧視（Fair, Reasonable, Non-discriminatory,FRAND）的條件許可實施者或潛在實施者實施其SEP?！癋RAND劫持不同于專利劫持，是指標準實施者策略性地利用FRAND 的不確定性和模糊性，意圖達到盡量少支付甚至不支付SEP 使用費，反向劫持SEP權利人的現(xiàn)象。”[3]“西電捷通訴索尼”案就是反向劫持的體現(xiàn)。標準實施者索尼以SEP 權利人西電捷通不提供權利要求對照表為借口，故意拖延談判。雙方談判長達6 年，卻一直未達成許可協(xié)議?？梢?，反向劫持嚴重損害了SEP權利人的利益，使其被迫接受過低的許可費或無法獲得許可費，不能獲得應有的報償，很大程度上將削減專利權人加入標準化組織的動力，甚至削減專利權人的創(chuàng)新意圖。

因此，限制SEP 禁令救濟有其正當性，但同時也應兼顧限制的合理限度。近年全球范圍內發(fā)生的SEP 禁令訴訟中，各法域司法機關從合同法、反壟斷法、民法等不同路徑對其予以限制。

（二）相關法域司法實踐

美國聯(lián)邦最高法院在“eBay 訴MercExchange”案②See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388(2006).中確立的授予專利權人禁令救濟的標準，即：（1）專利權人遭受了無法彌補的損害；（2）損害賠償無法實現(xiàn)充分救濟；（3）比較原被告雙方的利益得失；（4）發(fā)布禁令不會損害公共利益。在“蘋果訴摩托羅拉”案③See Apple,Inc.v.Motorola,Inc.,869 F.Supp.2d 901(N.D.Ill.2012).中，聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院認為，因為SEP權利人已作出FRAND 承諾，即其同意FRAND 許可費足以作為對其的適當補償，除非標準實施者拒絕支付符合FRAND 承諾的許可費，專利權人無法獲得禁令救濟。而在“微軟訴摩托羅拉”案④See Microsoft Corp.v.Motorola,Inc.,854 F.Supp.2d 993(W.D.Wash.2012).中，法院認為，SEP權利人與標準化組織之間成立以標準實施者為受益第三人的合同，SEP 權利人尋求禁令救濟的行為構成違約。歐盟法院在華為訴中興案⑤See Case C-170/13,Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp.,ZTE Deutschland GmbH,request for a preliminary ruling.作出的先行裁決中，對SEP 禁令救濟的限制確立了反壟斷抗辯，即SEP 權利人在未通知被訴侵權人或者事先與被訴侵權人談判的情況下，直接訴請法院頒布禁令救濟或者要求召回侵權產(chǎn)品，會構成《歐盟運行條約》第102 條所禁止的濫用市場支配地位。此外，值得一提的是日本的司法實踐。在“三星訴蘋果”案⑥見平成23 年（2011 年）（ヨ）第22027 號 特許権仮処分命令申立事件、平成23 年（2011 年）（ヨ）第22098 號 特許権仮処分命令申立事件；平成25 年（2013 年）（ラ）第10007 號特許権仮処分命令申立卻下決定に対する抗告申立事件、平成25 年（2013年）（ラ）第10008號特許権仮処分命令申立卻下決定に対する抗告申立事件。中，日本知識產(chǎn)權高等法院認為，專利權人根據(jù)附有FRAND 承諾的SEP 對善意的標準實施者尋求禁令救濟的行為違反日本《民法》第1 條第3 款禁止權利濫用原則，構成權利濫用，故無權獲得禁令救濟。

我國具有較大影響的第一起SEP 訴訟是2011 年“華為訴IDC濫用市場支配地位”案⑦見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第306號。。該案僅在認定具有市場支配地位的IDC 公司構成過高定價行為時，提及IDC 公司在美對華為公司提起的禁令之訴。深圳市中級人民法院認為，IDC 公司在美提起的禁令之訴會對華為公司出口產(chǎn)品的行為產(chǎn)生排除、限制性影響，所以該禁令之訴明顯違背FRAND義務，屬于濫用市場支配地位的行為，受我國反壟斷法約束。廣東省高級人民法院在二審中認為，該禁令之訴在于逼迫華為公司接受過高的專利許可條件，具有不正當性，應予否定。除此之外，廣東高院并未依據(jù)我國《反壟斷法》對IDC在美國提起的禁令之訴作其他評價。

真正涉及SEP 禁令救濟的是2018 年深圳市中級人民法院作出一審判決的“華為訴三星”案⑧見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民初816號。和同年北京市高級人民法院作出二審判決的“西電捷通訴索尼”案⑨見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民初字第1194號、北京市高級人民法院（2017）京民終字454號。。與美歐日法院不予頒布禁令的判決結果相反，“華為訴三星案和西電捷通訴索尼”案中的SEP權利人都獲得了禁令救濟。兩案的共同之處在于：法院都基于民法的誠實信用原則來判斷過錯方。專利權人與標準實施者就SEP許可都進行了多年談判，雙方未能達成許可協(xié)議在于實施者，故實施者應當承擔停止侵權責任。

單從裁判結果看，美歐日判例與我國判例形成了鮮明對比，對SEP禁令救濟的審理路徑也存在很大的不同，但本質上法院都旨在通過把握頒布禁令的條件來實現(xiàn)SEP 談判雙方之間的利益平衡。其中與我國互相印證的是“日本三星訴蘋果”案。該案中，日本知產(chǎn)高院在二審中認定標準實施者在FRAND談判中沒有過錯是善意的一方，而SEP權利人卻未能證明自己的善意，因此其尋求禁令的行為構成民法上的權利濫用。實施者因此可以根據(jù)權利濫用這一抗辯阻止禁令救濟。根據(jù)日本《法院法》第4條，“對于類似案件，上級審法院在裁判中作出的判斷對下級審法院有約束力?！币虼私窈笕毡鞠录壏ㄔ簩徖鞸EP 禁令救濟問題時都將沿用知產(chǎn)高院在三星訴蘋果案中適用民法禁止權利濫用原則的路徑。2018 年10 月底，全國人大常委會通過的《關于專利等知識產(chǎn)權案件訴訟程序若干問題的決定》將專業(yè)技術性較強的知識產(chǎn)權民事、行政案件判決等的上訴、再審的管轄權都上調至最高人民法院，說明我國也正在朝著使知識產(chǎn)權案件裁判結果更加公正統(tǒng)一化的方向努力。我國《民法總則》也新增了禁止權利濫用原則。他山之石可以攻玉。研究日本法律制度與司法判例，借鑒其優(yōu)點，對完善我國SEP 禁令救濟的裁判規(guī)則有著十分重要的意義。

三、禁止權利濫用抗辯規(guī)則的司法適用

（一）日本禁止權利濫用抗辯規(guī)則的引入

日本《專利法》第100 條規(guī)定：“專利權人或專用實施權人，對于侵害或可能侵害其專利權或專用實施權的行為人，可以請求停止或預防侵害?！比毡咀鳛榇箨懛ㄏ祰以瓌t上遵循“停止侵害當然論”，即存在侵權行為，即給予權利人以禁令救濟?！皩＠ㄖ胁]有在一定條件下限制禁令救濟請求權行使的規(guī)定。”[4]日本專利法內部設置了強制實施權，但是該制度自創(chuàng)設以來，未作出過一起授予實施權的實例。日本學者曾討論過利用為公共利益所必須的強制實施權來限制禁令救濟請求權，但是，“技術標準本身的公益性和具體案件中的對象產(chǎn)品的公益性并不等同。即使認定某項特定的標準具有公益性，但專利權人意欲禁止的特定經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的特定產(chǎn)品并不一定具有公益性。只要仍能輕易在市場上購入相同標準的其他產(chǎn)品，就很難認定允許禁令救濟直接違反了公共利益?！盵5]因此，標準實施者很難通過強制實施抗辯來阻卻SEP禁令救濟。

囿于專利法現(xiàn)有內部制度無法限制SEP 禁令救濟的局限性，當SEP權利人三星公司向日本東京地方法院起訴，請求法院作出命令蘋果公司停止侵權行為的臨時處分時，實施者蘋果公司沒有提出專利強制實施抗辯，而是基于日本民法基本原則—禁止權利濫用原則，抗辯三星公司行使禁令救濟構成權利濫用，請求法院駁回該禁令之訴。

日本《民法》第1 條規(guī)定了三項基本原則，分別是私權應當符合公共福祉原則、權利行使及義務履行應當遵循誠實信用的原則和禁止權利濫用原則?！八^權利的濫用，是指外觀上好像是行使權利，但根據(jù)具體場合來看時，違反權利的社會性，從而無法作為權利而被認可的行為?！盵6]“權利的社會性或公共性，才是私權行使負擔義務的思想根基，也就是說，禁止權利濫用原則更注重于權利的本質的、內在的性格。禁止權利濫用原則是法權觀念的產(chǎn)物?！盵7]

“禁止權利濫用原則的功能之一即為權利范圍縮小化的功能。隨著時代的變遷，為了滿足某些超出立法者預想的社會需要，必須利用該法理將權利的范圍予以縮小?！盵8]因此，當專利法無法有效規(guī)制SEP 禁令救濟帶來的問題時，禁止權利濫用原則作為民法的基本原則，就可以發(fā)揮其彌補制定法不足的作用，對專利權這一私權作出合理限制。

（二）禁止權利濫用抗辯規(guī)則的適用

“三星訴蘋果”案一審中，東京地方法院認為，基于誠實信用原則，進入談判的雙方負有提供重要信息、誠實談判的義務。三星公司因未能履行誠實談判義務，所以其禁令之訴構成權利濫用而被法院駁回。三星公司就此提起上訴。二審中，基于禁止權利濫用原則，知產(chǎn)高院認為，若允許附有FRAND 承諾的SEP禁令救濟不受限制，不僅會損害采用該標準的實施者的信賴，過度保護專利發(fā)明，而且會導致專利發(fā)明涉及的技術無法在社會中被廣泛利用，有違專利法“促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展”的目的，所以是不合理的。SEP 權利人因標準的技術鎖定效應獲得了廣泛的潛在被許可人，而標準實施者也因SEP權利人的FRAND 承諾產(chǎn)生了信賴利益。在平衡SEP 權利人獲得報償?shù)慕?jīng)濟利益和實施者的信賴利益時，知產(chǎn)高院認為，SEP 權利人對善意的FRAND實施者行使禁令救濟請求權構成權利濫用，無法獲得禁令。相反，當實施者不具有善意時，禁令救濟是被認可的。

因此，在具體的裁判規(guī)則上，判斷SEP 禁令救濟構成權利濫用的有二點：第一，專利權人就其SEP 作出了FRAND 承諾；第二，標準實施者是善意的。此外，考慮到頒布禁令可能帶來的危害，知產(chǎn)高院認為應對標準實施者沒有善意這一要件進行嚴格認定。在此規(guī)則下，談判雙方的舉證責任也得以劃定。具體到“三星訴蘋果”案中，蘋果公司通過積極談判、提供要約和反要約等行為成功證明了己方為善意的實施者，相反三星公司未能證明蘋果公司沒有善意，故其禁令救濟構成權利濫用被法院駁回。

日本學界和實務界對知產(chǎn)高院確立的權利濫用抗辯規(guī)則多數(shù)持贊同態(tài)度，認為在現(xiàn)行法律制度下，適用民法基本原則解決SEP 禁令救濟問題是更恰當?shù)淖龇?。Trips 協(xié)議在序言中明確規(guī)定：“知識產(chǎn)權是私有權利?！盨EP 也不例外，其本質上仍是一種私權，當專利法缺少限制禁令救濟的具體規(guī)則時，民法的基本原則就應發(fā)揮其兜底作用，及時調整SEP禁令救濟帶來的利益失衡。但仍有學者認為，相較于合同構成論，適用民法基本原則存在模糊性。關于FRAND 承諾是否構成合同或第三人利益合同的問題，在“三星訴蘋果”案的關聯(lián)訴訟中，在依日本《法律適用通則法》及ETSI 的知識產(chǎn)權政策⑩See ETSI.ETSI IPR POLICY[EB/OL].(2019-04)[2019-10-25].https://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.適用法國法的前提下，知產(chǎn)高院認為兩種合同都不成立?見平成25年（2013年）（ネ）第10043號債務不存在確認請求控訴事件。。

事實上，這并非是日本法院首次適用民法的禁止權利濫用原則來解決專利權相關問題。2000年Kilby案中，日本最高法院曾作出以下判決：根據(jù)具有明顯無效事由的專利權提起停止侵權、損害賠償?shù)仍V訟請求，如無特殊情況，則構成權利濫用而不能允許?日本最高法院通過對Kilby 專利案的判決，運用“權利濫用”的概念，使受理專利侵權訴訟的法院取得了宣告專利權無效的權力，從此改變了日本專利制度歷史上只有特許廳才能宣告專利無效的傳統(tǒng)，建立了專利侵權訴訟中的權利無效抗辯制度。見張偉君、單曉光.濫用專利權與濫用專利制度之辨析——從日本“專利濫用”的理論與實踐談起[J].知識產(chǎn)權,2006(6):67-70.。之后，經(jīng)由判例的積累，日本在2004 年將該權利濫用抗辯規(guī)則條文化，寫進了《專利法》第104條之3?日本《專利法》第104條之3：“（專利權人等權利行使的限制）在關于侵犯專利權或專用實施權之訴中，如果該專利根據(jù)專利無效審判應該會被無效的，專利權人或者專用實施權人不得向相對方行使其權利?！?。因此，日本學界認為，通過今后判例的積累，關于SEP禁令救濟的權利濫用抗辯規(guī)則也存在條文化的可能性。這樣就可以直接從專利法內部規(guī)制SEP禁令救濟。

此外，關于SEP禁令救濟是否會引發(fā)反壟斷法上的問題，在日本已有的兩起SEP 判例中，該問題都尚未得到充分的闡明。在三星訴蘋果案中，盡管蘋果公司提及了反壟斷法，但是只是將其作為構成權利濫用抗辯的一部分而一筆帶過，而不是單獨提出反壟斷法上的抗辯對抗三星的禁令救濟。一審二審法院也都回避了對反壟斷法的部分作出認定。而在之后發(fā)生的“怡敏信訴One-Blue”案?見平成25年（2013年）（ワ）第21383號不正競爭行為差止等請求事件。中，標準實施者怡敏信公司主張，被告One-Blue 公司（管理原告產(chǎn)品使用的SEP 的專利池人）就附有FRAND 宣言的SEP 對原告下游客戶行使禁令救濟請求權的行為構成權利濫用，所以違反反不正當競爭法或反壟斷法。東京地方法院根據(jù)知產(chǎn)高院確立的權利濫用抗辯規(guī)則認定怡敏信是善意的實施者，故該附有FRAND 承諾的SEP 禁令救濟構成權利濫用，因此被告的行為違反反不正當競爭法（告知虛假事實），但不違反反壟斷法（不公平交易方法?日本反壟斷法除了導入歐美反壟斷法共有的壟斷協(xié)議（不正當限制交易）、濫用市場支配地位（私人壟斷）以及經(jīng)營者集中（企業(yè)結合）規(guī)制之外，并創(chuàng)造性地設置了對于“不公平交易方法”的規(guī)制。不公正交易方法的規(guī)制實際上可以被理解為私人壟斷的前期預防機制，是對尚沒有達到“濫用”程度，但是又具有一定的阻礙公平競爭的可能性的行為，在其萌芽時期就予以規(guī)制的一項制度。參見戴龍.日本反壟斷法研究[M].中國政法大學出版社:北京,2014:46,58.）。

可見，日本司法界對適用反壟斷法限制SEP禁令救濟仍比較謹慎。構成日本《反壟斷法》第3 條規(guī)定的私人壟斷?日本《反壟斷法》第3條：“（禁止私人壟斷或不正當?shù)慕灰紫拗疲┙?jīng)營者不得進行私人壟斷或不正當?shù)慕灰紫拗啤５?條之5：“（私人壟斷的定義）本法所稱‘私人壟斷’，是指經(jīng)營者無論采取單獨、與其他經(jīng)營者相結合、共謀或其他任何方式，排除或支配其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動，從而違反公共利益，在一定的交易領域實質性地限制競爭。”或第19條規(guī)定的不公平交易方法?日本《反壟斷法》第19條：“（禁止不公平的交易方法）經(jīng)營者不得采用不公平的交易方法。”需要證明行為違反公共利益且實質性限制競爭或具有阻礙公平競爭性。“在日本，屬于‘濫用’的多數(shù)行為可以通過‘不公平交易方法’進行規(guī)制，使得私人壟斷規(guī)制實踐中變得可有可無?！盵9]盡管如此，日本學界認為，當事人仍難以證明成立不公平的交易方法的“具有阻礙公平競爭性”要件[10]。為了使反壟斷法在今后的SEP 糾紛中有所發(fā)揮，日本反壟斷執(zhí)法機構公平貿易委員會在“三星訴蘋果”案之后修訂了《關于知識產(chǎn)權利用的反壟斷法指南》，新增了如下內容：“作出FRAND 承諾的SEP 權利人限制利用技術的行為，比如拒絕許可符合FRAND條件的善意實施者或對其提起禁令之訴的行為，違反公共利益，實質性限制一定交易領域的競爭時，構成私人壟斷，應適用反壟斷法。若該限制利用技術的行為雖未達到實質性限制競爭，卻具有阻礙公平競爭性時，構成不公平的交易方法，也應適用反壟斷法。”

四、我國限制標準必要專利禁令救濟裁判規(guī)則的構建

（一）專利法進路

日本知產(chǎn)高院在“三星訴蘋果”案中確立的權利濫用抗辯規(guī)則意味著在日本國內如何限制SEP 禁令救濟已經(jīng)有了較為完備的標準，且該規(guī)則存在進一步條文化的空間。相較于日本，對于從專利法內部創(chuàng)設規(guī)則限制SEP禁令救濟這一路徑，我國在司法解釋的層面上已作出了有益嘗試。最高人民法院在2016 年出臺了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2016]1 號）（以下簡稱“司法解釋二”），第24條第2款對限制SEP禁令救濟作了規(guī)定，“推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持?！比欢?，司法解釋二在適用范圍上存在局限性，只適用于推薦性標準中明示的必要專利，但不包括推薦性標準中未明示的和強制性標準中的必要專利。并且，最高人民法院民三庭負責人在就專利司法解釋（二）答記者問中進一步澄清，“對于《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》未設計的標準未披露專利信息、強制性標準、國際標準等問題，將留給司法實踐逐步解決”［11］。這也是此后華為訴三星案和西電捷通訴索尼案未引用該司法解釋的原因。兩案在判斷雙方當事人的過錯時，引用的是《民法總則》誠實信用原則?《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第4條：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”。

從完善限制SEP禁令救濟裁判規(guī)則的角度出發(fā)，首先最理想也最自洽的是從專利法內部創(chuàng)設限制SEP 禁令救濟的規(guī)則。結合現(xiàn)有的司法判例，可以發(fā)現(xiàn)各大法院在限制SEP 禁令救濟的考量因素上都聚焦于SEP 本身的特殊性以及談判雙方的善意狀態(tài)。我國司法解釋二第24 條第2 款在判斷SEP 權利人是否故意違反FRAND承諾與實施者有無明顯過錯上體現(xiàn)了這一點。如前所述，SEP 雖然有其特殊性，但歸根結底仍是專利，適用專利法能使SEP禁令救濟與專利無效抗辯、損害賠償?shù)戎贫冉徊嫒诤?，最終在專利法內部形成一套有機統(tǒng)一規(guī)則。然而，當下從專利法內部創(chuàng)設限制SEP 禁令救濟的規(guī)則或許為時尚早。最新公布的《專利法修訂草案（送審稿）》僅在第85 條對國家標準中的未披露的必要專利作了規(guī)定。裁判規(guī)則仍需通過今后的司法實踐固化并作進一步完善，以最終在專利法中予以條文化。

（二）民法進路

制定法因其穩(wěn)定性不可避免地具有一定的滯后性。就目前的立法現(xiàn)狀來看，為了實現(xiàn)裁判規(guī)則的公正統(tǒng)一，應當發(fā)揮誠實信用原則、禁止權利濫用原則等民法基本原則的作用。民法基本原則在限制SEP禁令救濟時具有天然的正當性。第一，民法旨在調整一切平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系。SEP 權利人和標準實施者原本是平等的民事主體，由禁令救濟引發(fā)的專利劫持或反向劫持改變了彼此之間的平等地位，通過民法基本原則來糾正這種失衡是公平正義理念的要求。第二，知識產(chǎn)權本質上仍是一種私權，私權并非無邊界的，應當受到民法基本原則的約束。

此外，相較于民法基本原則在各國法律中的普遍性和可操作性，合同法的路徑存在諸多不確定性。適用合同法限制SEP 禁令救濟時，假設論證FRAND 承諾成立專利許可合同或第三人利益合同，SEP 權利人行使禁令救濟請求權構成違約，在對FRAND 承諾定性時，不僅要考慮各個標準化組織知識產(chǎn)權政策對準據(jù)法選擇的不同，還受制于各國合同法對第三人利益合同構成要件規(guī)定的差異。如在美國蘋果訴摩托羅拉案中，法院認為SEP 權利人與ETSI 之間成立以標準實施者為受益人的合同，但在日本三星訴蘋果案中，法院則認為SEP 權利人與ETSI 之間不成立第三人利益合同。

（三）反壟斷法進路

限制SEP禁令救濟應慎用反壟斷法。如前所述，日本法院對此持謹慎態(tài)度。這反映了反壟斷法的謙抑性，嚴守公法不隨意干涉私人法律關系的界限。此外，適用反壟斷法可能會造成新的利益失衡。對于標準實施者而言，反壟斷抗辯要承擔較重的舉證責任。根據(jù)我國最高人民法院2012 年出臺的《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2012]5 號）第8 條第1 款，“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任?！笨梢姡瑯藴蕦嵤┱卟粌H要證明SEP權利人具有市場支配地位，還要證明其存在濫用行為。而就在2018 年10 月23 日，英國上訴法院就“UP訴華為”案?See[2018]EWCA Civ 2344,Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co Ltd.的上訴審作出判決，維持一審結果。該案中，華為公司雖然成功舉證了UP公司具有市場支配地位，但未能證明其濫用了市場支配地位。最終，華為公司不得不接受一組符合FRAND 承諾的全球性許可，否則將面臨其產(chǎn)品在英國禁售?見Bruce.全球性許可可以是FRAND 的：Unwired Planet 訴華為案英國上訴法院維持原判（附判決）[EB/OL].(2018-10-26)[2019-11-01].http://zhichanli.com/article/7272.html.。

又者，反壟斷抗辯還存在一個前提問題，其成立往往以SEP權利人濫用市場支配地位為起點?！皹藴时匾獙＠麢嗳耸欠裉烊痪哂惺袌鲋涞匚唬谑裁礃拥那闆r下該假設可以被推翻，此問題實值繼續(xù)討論?！盵12]而倘若反壟斷抗辯成立，SEP 權利人將承擔較之民事責任更重的壟斷責任，可能又會導致過度限制權利行使的后果?？梢?，適用反壟斷法限制SEP禁令救濟不僅可能無法普遍解決SEP糾紛，還有可能導致新的利益失衡。因此，當專利法、民法等足以調整SEP 法律關系時，要謹慎適用反壟斷法。但是當標準十分重要，濫用附有FRAND 承諾的SEP禁令救濟將對實施者產(chǎn)生反競爭影響時，此時不應僅解決個別的私人糾紛，反壟斷法仍應發(fā)揮其作用，反壟斷執(zhí)法機構應適時作出概括性的禁止命令[13]。

結語

“華為訴三星”案和“西電捷通訴索尼”案是我國法院在現(xiàn)行法律框架下適用民法誠實信用原則限制SEP 禁令救濟的積極摸索，與日本權利濫用抗辯規(guī)則有著異曲同工之妙。當面對“惡意”（具有明顯過錯）的實施者時，允許禁令救濟是必要的。但實施者只要盡到誠實信用的義務，保證自己是“善意”的，法院就不會頒布禁令救濟（權利濫用）。通過分析日本司法實踐和學界對該問題的處理與研究，本文認為以下三點值得我國借鑒：在裁判規(guī)則實體法部分的適用上，第一，長遠來看，應在專利法內部創(chuàng)設SEP特殊規(guī)則；第二，當下可以適用民法基本原則；第三，謹慎適用反壟斷法。目前，也有部分學者提出從程序上構建一套合理完善FRAND 談判機制以從源頭上避免SEP訴訟進入司法程序?李揚.FRAND 劫持及其法律對策[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2018,(1):117-131.祝建軍.淺議標準必要專利FRAND談判機制的建立[N].人民法院報,2018-04-25(007).。畢竟SEP訴訟耗時長、專業(yè)性高、審理難度大，既使談判雙方產(chǎn)生不必要的成本，對司法機關也是一個沉重的負擔。實踐中，歐盟委員會在2017 年11 月公布了《制定關于標準必要專利的歐盟方法》，日本專利局也在2018年6月公布了《關于標準必要專利許可談判的指南》，旨在為SEP 談判創(chuàng)造一個透明和諧的環(huán)境。我國北京市高級人民法院2017年4月20日更新的《專利侵權判定指南》，廣東省高級人民法院2018 年4 月26 日發(fā)布的《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》對談判雙方也有著一定的指引作用。以上都可以看作是對適用模糊性原則帶來判決不確定性的消解。但是，如果以SEP糾紛處理結果的一致性與確定性作為衡量標準，司法裁判規(guī)則還有完善的空間。