張娟

一、基本案情

徐某與被害人馬某之間有矛盾，找到馬某的好朋友李某，讓李某幫忙約馬某出來。徐某伙同自己的朋友陳某等人，對馬某進行毆打、欺凌，期間奪走馬某的手機，拔掉電話卡，并讓馬某下跪求饒，在毆打欺凌馬某后，徐某等人將馬某帶至酒吧喝酒，并計劃酒后找人給馬某排炮[1]。期間張某一起與徐某、陳某等人喝酒，在喝酒過程中徐某、陳某等人故意向馬某灌酒，馬某醉酒后被張某帶至事先開好的房間并發(fā)生性關(guān)系，次日馬某報警。

二、分歧意見

對于張某強奸馬某的事實及罪名沒有異議。爭議的焦點在于張某與徐某、陳某之間有無共同的犯意，徐某、陳某的行為是否應當承擔強奸罪的刑事責任。

第一種意見認為：徐某和陳某為張某的幫助犯，徐某、陳某的灌酒行為是基于報復被害人的主觀動機而產(chǎn)生，在發(fā)生醉酒后沒有采取必要的措施放任危害后果的發(fā)生，且灌酒行為本身系張某實施強奸罪的客觀行為狀態(tài)，可以認定為張某的幫助行為，依法應當追究刑事責任。

第二種意見認為：徐某、陳某的行為并不一定導致被害人被張某強奸，徐某和陳某的行為發(fā)生在酒吧，張某的強奸行為發(fā)生在不同場所，兩者之間沒有直接的必然的因果關(guān)系，欠缺主觀的意思聯(lián)絡(luò)，不應當追究刑事責任。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，具體分析如下：

（一）將他人陷入醉酒狀態(tài)的行為應當受到刑罰處罰

1.將他人陷入醉酒狀態(tài)的行為客觀上幫助行為人實施強奸行為。一方面是幫助張某選擇性侵對象。在酒吧這類人員相對復雜半公開的場所，與“一夜情”不同之處，在于徐某、陳某將被害人約至酒吧，并且同時相約張某一起飲酒，期間張某利用了徐某、陳某對被害人欺凌后的孤立無援而與被害人呈現(xiàn)親密關(guān)系。從徐某、陳某的表現(xiàn)來看也是積極促成行為人與被選擇的對象發(fā)生性關(guān)系。

另一方面是醉酒狀態(tài)為案發(fā)提供了條件。徐某、陳某的故意灌酒行為，雖然是在報復被害人動機支配下實施，但客觀上幫助了張某順利完成性侵行為，實際危害后果也是張某利用被害人的醉酒狀態(tài)。

2.對未來的可預測性體現(xiàn)了行為人的認知，該認知既包括明知，也包括默示明知。行為人的認知要根據(jù)行為背景、學歷、環(huán)境等來綜合判斷，本案中可以推斷出行為人對被害人危險狀態(tài)的認知是明確的。第一徐某、陳某對于酒吧內(nèi)的特定術(shù)語比較清楚;第二在具體的喝酒過程中實施了灌酒行為;第三被害人與張某的親昵行為，徐某、陳某相互之間有聊天記錄，已經(jīng)意識到之后會發(fā)生的內(nèi)容。

雖然在案件發(fā)生過程中張某沒有與陳某、徐某明確告知要將被害人帶至酒店發(fā)生性關(guān)系，但因“醉酒”狀態(tài)屬于強奸罪中利用他人陷入性防衛(wèi)能力喪失下的其他手段，故意的內(nèi)容是行為人只要認識到被害人屬于醉酒狀態(tài)即可，而陳某、徐某對被害人醉酒狀態(tài)是明確的。因此，行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)有明示的意思表示，也有默示的心照不宣，此處陳某、徐某及張某對于張某可能與被害人發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)實后果是明知的。

3.行為人基于不同的動機而實施幫助行為，不影響共同犯罪的認定。徐某、陳某以不存在犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)作為抗辯理由，認為使被害人陷入醉酒的狀態(tài)是基于徐某報復的目的。此處明顯是忽略了動機和目的的區(qū)別。動機是促使行為人實施目的行為的內(nèi)心起因。強奸罪中的動機并非責任要素?？剂啃炷?、陳某是否與張某之間成立共同犯罪，與徐某、陳某本身實施行為的動機沒有關(guān)系，理由在于：第一從主觀故意內(nèi)容來看，動機是促使為一定目的的內(nèi)心起因，行為發(fā)生的動機有多種，但最終體現(xiàn)在認知上只有一種，即本案中張某被強奸的認知;第二從因果關(guān)系來看，本案的邏輯結(jié)構(gòu)是徐某基于瑣事報復被害人的動機——先伙同他人對被害人進行人身欺凌---后帶被害人至酒吧——酒吧灌酒——醉酒狀態(tài)——張某與之發(fā)生性行為，徐某外在的行為表現(xiàn)出其意圖傷害他人，內(nèi)心有傷害被害人的需要或者愿望，同時在酒吧這種特定的場所中，刺激引誘產(chǎn)生了對被害人實施強奸的灌酒行為。在認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，除非是在特定的罪名如徇私枉法類犯罪行為中將動機作為責任要素考慮時，才有刑法學中的規(guī)范意義。對于責任要素之外的動機，并不影響犯罪的成立與否，但可能對量刑會產(chǎn)生影響。

（二）將他人陷入醉酒狀態(tài)的行為成立共同犯罪的判斷依據(jù)

使他人陷入醉酒狀態(tài)的行為能否成為實行行為的幫助行為，是否具有刑罰可罰性，應當對多人飲酒被害人醉酒進行類型化分析。對于醉酒后遭遇性侵一般可分為三類：第一類是被害人主動飲酒而陷入醉酒狀態(tài);第二類是和朋友之間正常飲酒而陷入醉酒狀態(tài);第三類是和基于有特定目的的人灌酒后醉酒。筆者認為應當從以下幾個方面來考察是否成立強奸罪的共同犯罪：

首先，共同飲酒后被害人的醉酒狀態(tài)應該是他人明知的。此處的明知包括行為人明知或通過監(jiān)控視頻等視聽資料、證人證言等能夠證明被害人的醉酒狀態(tài)。

其次，行為人是明確的、特定的。致被害人于醉酒狀態(tài)的人員與行為人是確定的，如果因第三者介入實施了性侵行為，那么因因果關(guān)系的中斷而無法構(gòu)成強奸罪的共犯。具體認定是否明確應當結(jié)合在飲酒過程中雙方之間的關(guān)系;行為人與被害人之間接觸是否密切。本案中徐某、陳某被害人醉酒后的去向是明確的。

再次，醉酒狀態(tài)的產(chǎn)生是否系被害人自愿。如被害人是自己陷入醉酒狀態(tài)，且可能發(fā)生性侵的行為人確定，那么共同飲酒人不應當對被害人遭受性侵承擔責任;如被害人陷入醉酒狀態(tài)系他人特意為之，例如采用灌酒、添加藥物等方式而使被害人陷入醉酒狀態(tài)，那么導致被害人陷入醉酒狀態(tài)的人應當成為強奸罪的共犯。至于致醉酒狀態(tài)的行為人基于何種動機并不重要。

最后，醉酒狀態(tài)成為實行行為發(fā)生的前提條件，對法益侵害有因果關(guān)系。“共犯論的核心，是能否認定共犯行為（共同或者間接）引發(fā)了法益侵害、危險的共犯的因果性問題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題”[2] 行為人最終對被害人性侵的原因，如果不是因為趁被害人醉酒狀態(tài)，即行為人是通過其他途徑如拍裸照威脅、索要財物等原因發(fā)生性侵行為，那么導致被害人陷入醉酒狀態(tài)的人不應當成為強奸罪的共同犯罪。

基于以上分析，第一類屬于被害人自擔風險的行為，無論是犯罪人或是被害人均應當對自己的行為承擔責任，不存在第三人先前行為，不存在強奸罪的共同犯罪人;第二類基于朋友之間的交際行為，因欠缺主觀故意不具有可責性，而且從一般人的觀念來講，也不存在使他人陷入危險狀態(tài)的情形發(fā)生，不存在使被害人遭性侵的共同犯罪問題，當然可能存在因安全保障義務(wù)的客觀存在而產(chǎn)生民事賠償責任;第三類因存在侵害的目的性，且有灌酒的先行行為，行為人、被害人比較明確，從客觀環(huán)境能夠判斷會發(fā)生性侵，雖然引發(fā)該目的的動機有千萬種，對于此類致被害人陷入醉酒狀態(tài)的行為人應當成立強奸罪的共同犯罪。

注釋：

[1]排炮，酒吧暗語，指在酒吧里一名女性被多名男性強奸，即輪奸的意思。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第385頁;佐伯仁志：《刑法總論的思考方法、享樂方式》，有斐閣2013年版，第370頁。