趙勇

一、基本案情

2018年1月2日、1月13日，徐某某、陳某某分別報警稱電瓶車失竊。如東縣公安局于2018年1月18日將犯罪嫌疑人江某某抓獲歸案。犯罪嫌疑人江某某如實供述了其2015年至2018年1月期間先后盜竊5輛電動自行車的犯罪事實。其中犯罪嫌疑人江某某交代在如東縣掘港鎮(zhèn)郵電新村3號樓盜竊的2輛電動自行車未能查證到被害人。2018年3月27日如東縣人民法院以查實的3輛電動自行車的犯罪事實對犯罪嫌疑人江某某作出判決，判處有期徒刑8個月，并處罰金8000元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如東縣公安局反映其電動自行車失竊，經(jīng)核實犯罪嫌疑人江某某在郵電新村盜竊的一輛紫色雅迪踏板電動自行車系何某某失竊的電動自行車。如東縣公安局于2018年4月28日立案偵查，于2018年9月18日對犯罪嫌疑人江某某采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。2018年11月11日如東縣公安局將該案移送如東縣人民檢察院，2018年11月24日如東縣人民檢察院以被告人江某某涉嫌盜竊罪向如東縣人民法院提起公訴。2018年12月8日，如東縣人民法院判處被告人江某某犯盜竊罪，判處拘役3個月，并處罰金2000元，與前罪合并執(zhí)行有期徒刑8個月，并處罰金8000元。

二、分歧意見

第一種觀點認(rèn)為，犯罪嫌疑人江某某原刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，不需要適用刑法第70條將漏罪與前罪刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)當(dāng)直接起訴，獨立定罪量刑并執(zhí)行刑罰。

第二種觀點認(rèn)為，犯罪嫌疑人江某某原刑罰雖然已經(jīng)執(zhí)行完畢，但本案系在原刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第69條和70條的規(guī)定，將漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

三、評析意見

就本案而言，筆者同意第二種意見。

（一）對我國刑法第70條的準(zhǔn)確理解

針對刑法第70條的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個方面把握法條的關(guān)鍵涵義。首先，什么是“漏罪”？條文中明文規(guī)定“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”即為漏罪。因此，符合上述條文規(guī)定的漏罪必須具備幾項條件：該漏罪行為必須是在判決宣告以前就已經(jīng)實施;該漏罪在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前才被發(fā)現(xiàn);該漏罪既可以是一罪也可以是數(shù)罪，也就是說既可以是和原判決相同罪名，也可以是不同的罪名。換言之，如果是刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)的犯罪則不屬于條文規(guī)定的“漏罪”情形，不適用先并后減的方法實行并罰。其次，如何理解“發(fā)現(xiàn)”？理論界存在兩種觀點：“最早發(fā)現(xiàn)說”即以任何一個機(jī)關(guān)的最早發(fā)現(xiàn)為準(zhǔn);“法院發(fā)現(xiàn)說”即以法院發(fā)現(xiàn)受理為準(zhǔn)，張明楷傾向于“最早發(fā)現(xiàn)說”[1]。因為，訴訟期間是具有彈性的，倘若采取“法院發(fā)現(xiàn)說”，那么當(dāng)前罪為輕罪或者前罪的刑罰剩余期間不長時“大多會導(dǎo)致漏罪不能與前罪并罰”從而加重了對被告人的處罰，有違刑法第70條的立法精神。而“最早發(fā)現(xiàn)說”實際是對“發(fā)現(xiàn)”作寬泛解釋，即只要辦案機(jī)關(guān)掌握了相應(yīng)的能夠證明犯罪事實的證據(jù)即可[2]。條文明確規(guī)定，發(fā)現(xiàn)漏罪必須在原刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)，分析整個案件過程，歷經(jīng)偵查、審查起訴和審判階段，在這一系列的辦案環(huán)節(jié)中，確立發(fā)現(xiàn)漏罪的時間點對案件的處理有著重要的影響。普遍認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪的時間點不取決于任何組織或者公民的主觀認(rèn)識，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理、明確的法律標(biāo)準(zhǔn)確定，一般情況下可以將偵查機(jī)關(guān)的立案時間作為發(fā)現(xiàn)漏罪的時間點，也就是漏罪的立案時間應(yīng)當(dāng)在原判決執(zhí)行完畢以前。在上述理論基礎(chǔ)上結(jié)合本案來看，2018年3月27日如東縣人民法院以查實的3輛電動自行車的犯罪事實對犯罪嫌疑人江某某作出判決，判處有期徒刑八個月，并處罰金八千元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如東縣公安局報案，如東縣公安局于2018年4月28日立案偵查，符合漏罪的構(gòu)成要件。

（二）對全案量刑均衡原則的整體把握

在對數(shù)罪分別定罪量刑時，正確的做法是以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，基于案件事實，依照刑法規(guī)定，按照量刑規(guī)則，獨立地對被告人所犯之?dāng)?shù)罪分別定罪量刑，既不能使此罪的情節(jié)對彼罪的量刑產(chǎn)生影響，也不能使此罪的量刑輕重對彼罪的量刑輕重產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)在正確地對數(shù)罪分別裁量刑罰后，再根據(jù)刑法的規(guī)定實行并罰。具體分析本案，結(jié)合前罪依法查明犯罪嫌疑人江某某于2015年至2018年間盜竊共作案4起，盜竊數(shù)額共計人民幣10640元。刑罰執(zhí)行前的漏罪，原本應(yīng)當(dāng)與前罪在同一審理活動中予以處理。根據(jù)江蘇省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細(xì)則、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋 》及2013年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于我省執(zhí)行盜竊公私財物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的意見》的相關(guān)規(guī)定，入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，量刑起點為拘役3個月;每增加一次作案或者一種情形，增加一個月刑期確定基準(zhǔn)刑。盜竊數(shù)額達(dá)10000元的，量刑起點刑為有期徒刑6個月;數(shù)額每增加1500元，增加1個月刑期確定為基準(zhǔn)性。因此，以上述標(biāo)準(zhǔn)作為對犯罪嫌疑人江某某的量刑依據(jù)，其2018年1月盜竊被害人何某某電動自行車價值人民幣2300元這一節(jié)犯罪事實，應(yīng)當(dāng)在原判決有期徒刑八個月的基礎(chǔ)上增加1至2個月刑期。如果對發(fā)現(xiàn)的這一漏罪不進(jìn)行數(shù)罪并罰，則對犯罪嫌疑人江某某應(yīng)當(dāng)以拘役3個月作為基準(zhǔn)性，且不適用吸收原則，這無疑是加重了犯罪嫌疑人江某某的刑罰，不利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)益，也與量刑均衡原則背道而馳，為平衡這一利益，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰原理的基本精神，施以并罰。

（三）對刑法謙抑性原則的有效適用

從整個刑法乃至社會制裁體系來看，刑罰無疑是重中之重，它動用了最嚴(yán)厲的制裁措施，甚至關(guān)系到一個人的生殺予奪。而從人類的刑罰史來看，貫穿其中的一條主線就是刑罰的逐漸輕緩和逐步人道化。刑法的謙抑性已成為現(xiàn)代刑法的題中之義。要解放思想，與時俱進(jìn)，堅持和發(fā)展刑法的謙抑性[3]。立法者力求以最小的付出，少用、慎用甚至不用刑罰獲取最大的社會效益，有效的預(yù)防和控制犯罪。對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要再適用較重的刑事責(zé)任方式。就本案而言，對犯罪嫌疑人江某某實行數(shù)罪并罰，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）》中“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”的有關(guān)規(guī)定，拘役可被原刑罰吸收，而從全案來看，犯罪嫌疑人在原判決的處理環(huán)節(jié)就認(rèn)罪服法，主動交代了其犯盜竊罪的5起事實。因此，對犯罪嫌疑人江某某采用“先并后減”的并罰原則，是以人道主義為基礎(chǔ)，慎重而且謙抑地適用刑法的有效體現(xiàn)。

注釋：

[1]參見張明楷：《數(shù)罪并罰的新問題——刑法修正案（九）第4條的適用》，《法學(xué)評論》2016年第2期。

[2]參見王永興：《王雲(yún)盜竊案[第1028號]》，《刑事審判參考》總第100集。

[3]參見郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，《中國法學(xué)》2017年第5期。