上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組

（上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201199）

根據(jù)人民智庫發(fā)布的2018年《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截止至2018年6月，我國網(wǎng)絡(luò)支付用戶規(guī)模為5.69億，手機支付用戶規(guī)模為5.66億，使用網(wǎng)絡(luò)購物和網(wǎng)上支付的用戶占總體網(wǎng)民的比例均為71.0%。隨著信息技術(shù)的不斷進步，網(wǎng)絡(luò)支付已逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)紙質(zhì)貨幣支付、銀行卡支付的消費方式，成為人們?nèi)粘Ｉ畹男滦徒灰壮B(tài)。依托于各類手機APP、第三方支付平臺（如支付寶、財付通）、社交網(wǎng)絡(luò)等互聯(lián)網(wǎng)金融工具衍生出的線下掃碼支付、網(wǎng)上購物、網(wǎng)絡(luò)訂餐、網(wǎng)上理財及貸款已成為了新型的大眾消費方式。人們的主流消費模式實現(xiàn)了由傳統(tǒng)實體空間向新型網(wǎng)絡(luò)虛擬空間轉(zhuǎn)移的巨大轉(zhuǎn)變，與此同時，各類新類型侵財型犯罪亦從實體場所轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)虛擬場所。近年來，新型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪在我國各地區(qū)的案發(fā)率居高不下，受害面較廣，破壞性極強，造成的經(jīng)濟損失數(shù)以萬計。目前，此類犯罪已然成為了當(dāng)前我國刑法領(lǐng)域、公安學(xué)領(lǐng)域研究的重點課題。本文以新型網(wǎng)絡(luò)支付為背景，用實證分析和理論研究相結(jié)合的方式，對侵財犯罪的變化及特征加以剖析，從而得出此類犯罪的發(fā)展趨勢以及相應(yīng)的應(yīng)對方案與措施。

一、新型網(wǎng)絡(luò)支付背景下的侵財犯罪司法裁判實證分析

（一）司法裁判實證分析

新型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的整體態(tài)勢與第三方支付平臺的發(fā)展有著緊密聯(lián)系。自2013年以來，伴隨著余額寶、京東白條等產(chǎn)品的誕生，第三方支付平臺開始迅猛發(fā)展，第三方支付方式的使用率日益增高。自2014年起，直接針對新型支付方式開展的財產(chǎn)犯罪開始萌生，并在數(shù)量上呈現(xiàn)逐年增長之態(tài)勢。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“第三方支付平臺”“支付寶”“螞蟻花唄”“螞蟻借唄”“京東白條”為關(guān)鍵詞，以上海市、江蘇省、浙江省為限定地區(qū)，共檢索到相關(guān)判決書400余份，判決時間集中在2014年至2018年（數(shù)據(jù)分布參見圖1.1、圖1.2）。其中江蘇省案件數(shù)量最多，共計169件，占比41.9%；浙江省次之，共計164件，占比40.7%；上海市最少，共計70件，占比17.4%。

圖1.1 各年判決數(shù)量分布圖

圖1.2 各地區(qū)判決數(shù)量分布圖

涉及第三方支付平臺的侵財犯罪存在不同的行為方式。通過整理這403份判決書不難發(fā)現(xiàn)，對于部分行為方式的定性，司法實務(wù)已經(jīng)達成共識，但對于其余部分行為方式的定性，仍存在較大分歧。結(jié)合裁判文書中的事實表述部分，筆者歸納出以下幾種具體的行為方式以及案件數(shù)量分布（參見圖1.3）

圖1.3 各類行為案件數(shù)量分布圖

（二）新型網(wǎng)絡(luò)支付背景下侵財犯罪的主要特征

1. 犯罪模式隱蔽，中間環(huán)節(jié)復(fù)雜。在傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付、銀行卡轉(zhuǎn)賬、票證支付方式中，付款方與收款方往往系單線對應(yīng)關(guān)系，除現(xiàn)金交付外，刷卡、票證支付均有明確的轉(zhuǎn)賬憑證。而第三方平臺介入后，支付寶、螞蟻花唄等新型支付方式則成為了付款方、收款方中間的一道鴻溝，無現(xiàn)金電子支付的特性決定了支付寶、螞蟻花唄的內(nèi)容還有多個中間環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)皆沒有明確的轉(zhuǎn)賬憑證或是交易記錄，直觀來看，在支付行為完成后，僅存在付款方與第三方平臺中的特定賬戶之間的明確轉(zhuǎn)賬記錄。而新型侵財犯罪正是利用第三方平臺介入后的環(huán)節(jié)復(fù)雜性、痕跡隱蔽性，為其犯罪的實施、掩蓋提供便利。第三方平臺尚處于新興階段，企業(yè)內(nèi)部的安全管理分工不明確、風(fēng)險防控機制不健全，亦為犯罪分子提供了可乘之機。此外，第三方機構(gòu)平臺的運作、管理具有高度的專業(yè)性和密集型，在這些復(fù)雜環(huán)節(jié)的背后，亦常常被不法分子抓住技術(shù)漏洞，如非法修改網(wǎng)頁、利用釣魚軟件以及程序漏洞實施犯罪。

2. 犯罪主體形成產(chǎn)業(yè)鏈條。新型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪主體的專業(yè)性較強，往往具有一定的金融行業(yè)知識儲備，犯罪成員之間的組織嚴(yán)密、分工明確，在虛擬空間內(nèi)形成了跨行業(yè)、跨區(qū)域的完整犯罪鏈條。同時，有不少犯罪分子掛名在合法的金融機構(gòu)、公司內(nèi)，以合法的公司名目掩蓋犯罪動機。此外，新型網(wǎng)絡(luò)支付類犯罪還容易與侵犯公民信息罪、非法入侵計算機系統(tǒng)等上游犯罪相互交織，獲取非法情報，為實施犯罪提供預(yù)備，不斷在金融監(jiān)管的灰色地帶尋找可乘之機。

3. 偵辦、打擊難度較大。第一，由于此類犯罪所涉的環(huán)節(jié)眾多、跨地域、空間虛擬等特征，在偵破環(huán)節(jié)往往與公安民警的地區(qū)管轄存在沖突，同時，缺少全國聯(lián)動、偵查協(xié)作的打擊力量，普通公安民警僅負責(zé)轄區(qū)內(nèi)案件事務(wù)，不具備此類犯罪打擊的管轄權(quán)。第二，取證過程中無法避免需要向第三方平臺調(diào)取相關(guān)證據(jù)，但目前尚缺少跨平臺的偵查協(xié)作，偵查機關(guān)甚至無法在當(dāng)?shù)丶皶r向支付寶所在的阿里公司、微信所在的財付通公司調(diào)取相關(guān)支付寶、微信轉(zhuǎn)賬記錄及注冊人員信息等資料。第三，此類犯罪在偵查取證環(huán)節(jié)往往涉及大量新型證據(jù)，如手機APP、二維碼、木馬病毒、黑客技術(shù)等，而我國公安系統(tǒng)內(nèi)具備網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查技術(shù)的民警儲備不足，亦缺少網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查、取證的專業(yè)知識及實戰(zhàn)經(jīng)驗，致使此類案件立而不偵、偵而不破、取證不規(guī)范等情形時有發(fā)生。

4. 缺乏專門的法律規(guī)制。此類犯罪的司法認(rèn)定在實踐領(lǐng)域具有較大爭議。網(wǎng)絡(luò)侵財?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定落后于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，在傳統(tǒng)領(lǐng)域，侵財犯罪的諸多罪名之間本就存在交叉、融合，而一旦到了網(wǎng)絡(luò)虛擬領(lǐng)域，銀行、支付寶、財付通等第三方主體紛紛介入傳統(tǒng)二元主體——犯罪分子與被害人之間，成為新型涉案主體，伴隨著大數(shù)據(jù)、云計算的興起，傳統(tǒng)刑法難以適應(yīng)新型侵財犯罪行為的司法認(rèn)定需要。

二、新型網(wǎng)絡(luò)支付背景下侵犯財產(chǎn)罪相關(guān)罪名之重構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展固然為日常支付提供了便利，但也為新型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪開辟了更多渠道。不同的渠道會帶來不同的作案手段，自然而然會帶來較以往傳統(tǒng)侵財犯罪行為更為復(fù)雜多變的行為類型，很多時候會糅雜多重行為特征于一體，會給相關(guān)司法案件的辦理與定性帶來一定的困惑，就如先前引起較大爭議的“二維碼調(diào)包案”等。因此，需要先針對此類案件的爭議焦點加以厘清，進而明確此類案件判定的路徑。

（一）爭議焦點的厘清

1. 第三方支付平臺能否被騙

第三方支付平臺能否被騙的問題在理論界具有較大爭議?？隙ㄕ撚^點認(rèn)為，第三方支付平臺是人工智能的產(chǎn)物，完全可以比照ATM機等線下人工智能的相關(guān)規(guī)則。①參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，《中外法學(xué)》2017年第4期。雖然現(xiàn)有詐騙罪主體并未將“機器”明確納入，但可將其擬制為法律主體，這種擬制來源于現(xiàn)有法律對于“ATM機被騙”的規(guī)制②參見古加錦：《“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》，《政治與法律》2013年第5期。。從另一角度來說，第三方支付平臺通過電腦編程獲得了部分大腦功能，行為人利用平臺識別上的認(rèn)識錯誤通過轉(zhuǎn)移資金請求的行為具有詐騙特征。③參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社，2016年版，第79頁。而且這種突破也不僅是停留在理論層面上，2007年的金星案、最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》和“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)冒用他人信用卡的規(guī)定，都可視為對機器不可騙原則的突破。④參見畢海燕：《網(wǎng)絡(luò)詐騙的爭議及司法認(rèn)定》，《南京大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。

否定論觀點則認(rèn)為，首先，支付寶等第三方支付平臺屬于弱人工智能，其僅可以在程序范圍內(nèi)對于賬戶名、密碼正確與否做出決策，不具有辨認(rèn)身份的能力，相關(guān)功能目前只處于“工具”階段。其次，利用賬戶和密碼進行登錄的行為在程序上不存在對于支付平臺的欺騙，第三方支付平臺只能精確識別登陸者用戶名與配置密碼，而無法做到精確識別登陸者本人的真實身份，不存在識別錯誤的問題。再次，使用他人賬號與密碼登錄賬戶秘密轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金的行為與非法獲取他人信用卡并在ATM機上適用相比擬不妥當(dāng)。且目前關(guān)于ATM機能否被騙在學(xué)界尚存在爭議，①參見劉明祥：《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》，《清華法學(xué)》2009年第1期。因此，將第三方支付平臺類比為“ATM機”并得出其能夠被騙的觀點不具備充分的理論基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，在秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的情境下，第三方支付平臺只具有審核賬戶名與密碼的功能，而無識別身份的能力，不具備“人格化”這一特點，所以不能被騙。但“螞蟻花唄”“借唄”的運行機制與第三方支付平臺存在一定區(qū)別，均涉及到服務(wù)商這一主體，因此須具體分析在“花唄”或“借唄”的運行過程中服務(wù)商是否存在被騙可能性。在行為人冒用他人“花唄”“借唄”進行消費的過程中，第三方支付平臺將墊付指令發(fā)送給服務(wù)商，服務(wù)商根據(jù)指示墊付款額，這其中的服務(wù)商作為有思考辨認(rèn)能力的民事主體，可以被騙。而人工智能時代的到來必定會對傳統(tǒng)的刑法理論產(chǎn)生較大的影響，當(dāng)機器不斷進步到確實帶有與人同質(zhì)的處理功能后，再去討論機器是否有被騙的空間也不遲。

2. 損失的真正承擔(dān)者及被害人的身份確定

（1）被害人為用戶的情形

秘密轉(zhuǎn)移他人第三方支付平臺賬戶資金及通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)移他人銀行卡內(nèi)資金行為中的被害人為用戶。第三方支付平臺實際上與錢包的功能相同，都是用戶所有的資金的載體。用戶對平臺賬戶內(nèi)資金具有排他性的所有權(quán)。

在使用第三方支付平臺所綁定的銀行卡內(nèi)資金時，實際發(fā)生轉(zhuǎn)移的資金來源于銀行卡，最終去向收款方，在平臺內(nèi)只是做一個短暫的停留，資金僅沉淀在平臺中而不是歸平臺處置，因此資金仍在銀行卡內(nèi)。在此種情況下被害人為第三方支付平臺的客戶。

（2）被害人為服務(wù)商的情形

冒用“花唄”或“借唄”行為中的損失承擔(dān)者為服務(wù)商。用戶在開通“花唄”或“借唄”后，并不直接獲得相應(yīng)資金，而是先由小額貸款公司給予一定額度，后由用戶具體申請獲取真正的資金。用戶在未使用花唄消費時，其花唄額度內(nèi)的資金為服務(wù)商所有?！敖鑶h”與“花唄”一致，用戶獲得借款資金是在與服務(wù)商簽訂《個人消費貸款服務(wù)合同》并由服務(wù)商審核通過后將申請資金打入相關(guān)賬戶時，用戶在開通借唄但未真正借款之前，其借唄額度的資金也為服務(wù)商所有。因此，在冒用他人“花唄”“借唄”行為中實際受損方為服務(wù)商。

（二）罪名判定的最終路徑

1. 秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為構(gòu)成盜竊罪

（1）被害人不具備詐騙罪中的處分意思

被害人具有處分意思是詐騙罪的必要構(gòu)成要素。對于秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為應(yīng)該認(rèn)定為是被害人“非自愿變動”，被害人對于財物的轉(zhuǎn)移不具備主觀認(rèn)識，因此也當(dāng)然不具備處分意思。

（2）第三方支付平臺無處分意識、處分權(quán)利，無法構(gòu)成三角詐騙

在傳統(tǒng)的三角詐騙理論中，行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，使得被害人以外的具有處分財產(chǎn)權(quán)利的第三人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進而對財產(chǎn)進行處分，使得被害人財產(chǎn)遭受損失。筆者認(rèn)為，秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為并不構(gòu)成三角詐騙。首先，平臺只是基于擬定的程序進行審核而非對于登錄者身份的主觀認(rèn)定，只有對與錯的判斷而無自己內(nèi)心確信的過程，不存在被騙的情況。其次，平臺本身不符合傳統(tǒng)三角詐騙對于主體要件的規(guī)定，傳統(tǒng)模式要求被騙者與受害者都應(yīng)該是自然人，但是目前“人工智能只是作為知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象，并不具有民事主體、行政主體乃至刑事責(zé)任主體的身份”。第三，平臺對于賬戶內(nèi)資金不享有所有權(quán)，同時平臺也不具有處分用戶個人賬戶內(nèi)財產(chǎn)的權(quán)利，故無法構(gòu)成三角詐騙。

（3）秘密轉(zhuǎn)移資金的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件

雖然秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為與傳統(tǒng)意義上的盜竊行為有所出入，但其本質(zhì)上還是同一類行為。首先，主觀上行為人都具備非法占有的目的，并且是在被害人主觀并不知曉的情況下，將原本被被害人或平臺占有的資金加以轉(zhuǎn)移占有，從而達到非法占有他人錢財?shù)哪康模虼朔媳I竊罪的構(gòu)成要件。

綜上所述，筆者認(rèn)為對于秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

2. 區(qū)別認(rèn)定通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)移他人銀行卡內(nèi)資金的行為

筆者認(rèn)為，對于非法占有他人第三方支付平臺已綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為，以盜竊罪認(rèn)定較為妥當(dāng)，而對于擅自將他人未與第三方支付平臺綁定的銀行卡與平臺綁定后使用銀行卡內(nèi)資金的行為，應(yīng)認(rèn)定信用卡詐騙罪。

（1）非法占有他人第三方支付平臺已綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為與秘密轉(zhuǎn)移他人第三方平臺賬戶內(nèi)資金的行為在本質(zhì)上并無二致。行為人利用的是相應(yīng)支付平臺的身份要素，與銀行之間并沒有直接發(fā)生聯(lián)系。從侵犯法益角度這一行為的客體只是公私財物所有權(quán)，并不涉及國家對信用卡的管理制度。

（2）擅自將他人未關(guān)聯(lián)的銀行卡與平臺綁定后轉(zhuǎn)移或者使用銀行卡內(nèi)資金的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，竊取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的，應(yīng)定冒用型信用卡詐騙罪。將未綁定到第三方支付平臺的銀行卡擅自綁定并使用的行為，正是在受害人不知情的情況下擅自使用其相應(yīng)信用卡資料并通過第三方支付平臺這一網(wǎng)絡(luò)端進行使用，故應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

（三）冒用他人“螞蟻花唄”獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成合同詐騙罪

1. 冒用他人“螞蟻花唄”獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成詐騙類犯罪

筆者認(rèn)為冒用他人支付寶賬號使用花唄，使服務(wù)商誤以為是被冒用者的支付請求，從而墊付資金，這一行為過程具有欺騙性，服務(wù)商也據(jù)此自愿處分了財產(chǎn)。其行為符合詐騙罪的特征，雖然《花唄用戶服務(wù)合同》規(guī)定了免責(zé)條款，正是因為服務(wù)商預(yù)料到運行過程中其存在被騙可能性，故而制定的，不能據(jù)此認(rèn)定實際操作過程中服務(wù)商不能被騙。綜上，冒用他人“螞蟻花唄”獲取財產(chǎn)的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙類犯罪。

2. 在刑法上不能認(rèn)定“螞蟻花唄”為信用卡

根據(jù)2004年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，構(gòu)成刑法中的信用卡需具備兩個條件：一是特定的發(fā)行主體，即商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)；二是特定的金融功能，即具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能。

首先，從服務(wù)提供主體來看，“花唄”服務(wù)商小微小額貸款公司雖然可以認(rèn)定為金融機構(gòu)，但并不具備發(fā)行信用卡之資格。其次，“螞蟻花唄”與信用卡的運行機制也不盡相同。“螞蟻花唄”服務(wù)商會針對每一個請求墊付指令進行單獨審核，即“即時個別處理”。而信用卡在金融機構(gòu)授信之后，用戶便可在額度內(nèi)自由消費，運行機制為“先行統(tǒng)一處理”。 最后，“螞蟻花唄”與信用卡在使用范圍上也存在區(qū)別。“螞蟻花唄”的使用范圍僅限于日常消費服務(wù)，而信用卡的使用范圍除了消費服務(wù)之外，還包括存取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、支付結(jié)算、代收代付、通存通兌、額度提現(xiàn)等。

3. 合同詐騙罪的證成

首先從性質(zhì)來看，“螞蟻花唄”為消費金融服務(wù)產(chǎn)品?；▎h服務(wù)商通過先行墊付的方式將用戶與電商經(jīng)營者之間基于消費產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)移到服務(wù)商與用戶之間，這種消費金融服務(wù)本質(zhì)上屬于消費信貸合同。

其次，“螞蟻花唄”提供的消費金融服務(wù)與傳統(tǒng)的貸款服務(wù)存有較大差異。傳統(tǒng)意義上的貸款是指銀行或其他金融機構(gòu)按一定利率和必須歸還等條件出借貨幣資金的一種信用活動形式，借款人取得該資金后是可以自由支配的。用戶在開通“花唄”服務(wù)后并不必然獲得資金，而只是獲得了一定額度，該額度只有在用戶消費時才能轉(zhuǎn)化為資金使用。

最后從主體來看，雖然“花唄”服務(wù)商確實屬于具有發(fā)放貸款資格的金融機構(gòu)，但是《花唄用戶服務(wù)合同》中約定，該合同的簽訂雙方為用戶與服務(wù)商，服務(wù)商提供相應(yīng)的消費金融服務(wù)，屬于消費信貸合同。因此，行為人以非法占有為目的，客觀上實施了冒用他人名義簽訂合同騙取花唄服務(wù)商財物的行為，破壞了消費信貸市場中的合同管理秩序，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，因此該行為構(gòu)成合同詐騙罪。

4. 冒用他人“螞蟻借唄”獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成貸款詐騙罪

筆者認(rèn)為合同詐騙罪與貸款詐騙罪的犯罪工具中雖均包括“利用合同”，但兩罪侵害的客體并不一致。貸款詐騙罪發(fā)生在金融領(lǐng)域進行貸款的過程中，其侵犯的客體既包括國家、公眾貸款的所有權(quán)，也包括國家有關(guān)金融信貸的管理制度。

合同詐騙罪與貸款詐騙罪在法條的規(guī)定中有包容交叉之處，屬于法條競合的現(xiàn)象，應(yīng)遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。貸款合同是特殊合同，“借唄”本質(zhì)上是資金提供方提供的一種消費信貸服務(wù)，本質(zhì)就是小額貸款，故定性為貸款詐騙罪更為合理準(zhǔn)確。因此，對冒用他人“借唄”獲取錢財應(yīng)當(dāng)定性為貸款詐騙罪。

三、新型網(wǎng)絡(luò)支付犯罪的偵查對策與犯罪預(yù)防

（一）偵查從取證方面入手，服務(wù)刑事司法認(rèn)定

1. 暢通渠道，整合平臺，設(shè)置專案管轄

第一，暢通第三方交易平臺的錢款往來查詢通道。大量涉及新型網(wǎng)絡(luò)支付方式的刑事案件金額并未達到數(shù)據(jù)特別巨大的刑事標(biāo)準(zhǔn)，此類案件的常規(guī)辦理流程中往往涉及微信轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等資料的調(diào)取。當(dāng)前我國各地公安民警如需調(diào)取第三方交易平臺記錄，需在第三方交易公司所在地址當(dāng)面調(diào)取，調(diào)取方式不便，調(diào)取時間較長。以上海為例，調(diào)取某嫌疑人的支付寶轉(zhuǎn)賬記錄需要辦案民警出差至浙江省杭州市阿里巴巴公司所在地址當(dāng)面查詢，調(diào)取錢款交易記錄的總時長約為3至4天，調(diào)取該嫌疑人的微信轉(zhuǎn)賬記錄需至廣東省深圳市財付通公司所在地址當(dāng)面查詢，快則一周，慢則需花費月余時間。因此，應(yīng)當(dāng)建議第三方交易平臺在全國各省市設(shè)立轉(zhuǎn)賬記錄查詢地點，暢通錢款往來查詢的渠道，為各省市公安民警偵辦侵財類犯罪提供查詢便利。

第二，增設(shè)共享聯(lián)絡(luò)點，重新劃分案件管轄，建立第三方平臺與全國公安系統(tǒng)的聯(lián)動打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪長效機制。近幾年來，我國各地警方在阿里巴巴安全部的技術(shù)協(xié)助下，破獲了大量涉及網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的大案要案。但基層公安機關(guān)系辦案的主要力量，基層民警與阿里巴巴、財付通等公司的協(xié)同配合力量薄弱，微信對話記錄、微信及支付寶賬戶的實名認(rèn)證信息、微信及支付寶的使用記錄等資料無法及時調(diào)取，公安與第三方公司之間形成的壁壘為新型財產(chǎn)支付犯罪司法認(rèn)定增加了難度。因此，建議在我國各省市里案件多發(fā)的城市內(nèi)增設(shè)長期聯(lián)絡(luò)站，暢通各類材料的溝通、查詢渠道，為各地區(qū)報案的新型網(wǎng)絡(luò)支付案件犯罪提供專門的案件管轄機構(gòu)，并為此類案件重新劃分新的職能管轄機構(gòu)，由具備聯(lián)絡(luò)職能的公安機關(guān)主辦此類案件，以確保專業(yè)和偵查力量精準(zhǔn)打擊此類犯罪。

第三，建立第三方平臺與銀行之間的數(shù)據(jù)共享平臺。當(dāng)前侵財類犯罪中往往存在犯罪嫌疑人將錢款通過本人的微信、支付寶、銀行卡之間，本人與他人的微信、支付寶、銀行卡之間以及銀行取現(xiàn)等途徑頻繁轉(zhuǎn)入支出的情形，為犯罪金額的認(rèn)定、贓款的追繳、司法審計帶來巨大認(rèn)定難題，亦為犯罪嫌疑人掩飾隱瞞犯罪所得、編造錢款用途、保護同案犯等逃避司法處罰的行為提供灰色地帶。因此，建立第三方平臺與銀行之間的數(shù)據(jù)共享平臺，實現(xiàn)以公民個人為單位的實名制資產(chǎn)查詢系統(tǒng)，讓個人的資產(chǎn)統(tǒng)計查詢貫通銀行、微信、支付寶、APP等，為調(diào)取犯罪錢款往來、查詢錢款去向提供便捷實屬必要。

2. 更新、完善新型網(wǎng)絡(luò)支付類犯罪的偵查取證模式

在新型網(wǎng)絡(luò)支付類犯罪案件中，詐騙模式主要涉及以下三種新型詐騙模式：一是利用手機APP中二維碼的模糊對應(yīng)性，讓他人基于錯誤認(rèn)識掃描二維碼；二是利用軟件攔截、木馬病毒、釣魚網(wǎng)站等非法手段獲得賬戶、密碼等信息，再竊取卡內(nèi)資金；三是利用第三方支付平臺程序漏洞盜刷平臺內(nèi)資金。上述三種犯罪模式涉及新型證據(jù)類型，如手機APP、二維碼、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)、計算機存儲器等。因此，此類證據(jù)搜集、調(diào)取的總體要求有二點：一是確保調(diào)取獲得的電子證據(jù)的原始客觀性；二是準(zhǔn)確、客觀記錄證據(jù)的來源、取證主體及移轉(zhuǎn)經(jīng)過。

一方面，對于涉及到軟件、計算機的電子證據(jù)，筆者建議從證據(jù)監(jiān)管鏈的角度進行文書審查，保障來源、儲存、移轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的相關(guān)證據(jù)合法完備，最終確保關(guān)鍵證據(jù)的原始性、客觀性。所謂監(jiān)管鏈，是指有關(guān)證據(jù)從提取、保存、送檢直至移送至法庭的準(zhǔn)確文檔記錄。偵查人員在辦理此類刑事案件時，應(yīng)當(dāng)提供整套文書專門對電子證據(jù)的提取、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否規(guī)范、合法予以記錄證明。具體而言，有關(guān)文書的細節(jié)要求如下：其一，應(yīng)當(dāng)有專門的文書對電子證據(jù)的提出予以整體說明，如系證人提供、經(jīng)過人為改動、遠程調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)另加注明；其二，扣押清單應(yīng)當(dāng)列明物證特征，記載內(nèi)置硬盤的型號、數(shù)量、容量、入網(wǎng)IP地址，并拍攝物品照片；其三，應(yīng)當(dāng)提供提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名；其四，經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)附有筆錄、清單，并由有關(guān)參與人員簽名或蓋章。

另一方面，對于與支付內(nèi)容相關(guān)的書面證據(jù)，應(yīng)當(dāng)對書面證據(jù)的完整內(nèi)容、提供人員、截取時間進行隨附說明。在涉及新型網(wǎng)絡(luò)支付平臺的案件的偵查取證過程中，往往涉及對二維碼、手機截屏照片、微信及支付寶交易流水照片及電子光盤等證據(jù)的提取。目前偵查實踐中，往往存在一些常見不規(guī)范的做法，如微信對話記錄、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬記錄往往系被害人本人整理、截取提供給民警；涉及轉(zhuǎn)賬給可疑賬號的微信二維碼由單張截圖照片打印而成，缺少轉(zhuǎn)出微信的微信名、微信號的截圖照片，亦缺少照片提供者的名字、截取日期及簽名等信息；支付寶平臺以光盤形式提供的錢款流水記錄缺少文字說明及公章，導(dǎo)致銀行流水記錄的來源及提供機構(gòu)不明。要解決上述情形，首先，要求偵查人員有規(guī)范的取證固證意識，對于被害人手機內(nèi)的對話記錄、錢款記錄，應(yīng)當(dāng)由偵查人員進行翻閱調(diào)取，保障證據(jù)的完整性、原始性；其次，對于涉及微信的相關(guān)照片，需對所涉微信賬號的具體信息同步固定，并交由微信所有者簽名指認(rèn)；再次，對于以光盤形式提供的相關(guān)記錄，應(yīng)當(dāng)由書面文件進行規(guī)范說明，以保證電子證據(jù)的客觀性。

（二）對第三方支付平臺犯罪專門立法

以第三方支付為典型代表的新型網(wǎng)絡(luò)支付，在給人們生活方式帶來巨大變革的同時，也為相關(guān)侵財犯罪的刑事司法認(rèn)定帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。在第三方支付平臺的介入下，侵財類犯罪表現(xiàn)出更加復(fù)雜的行為模式與法律關(guān)系。在新型財產(chǎn)犯罪的入罪考量中，我們不得不采取適度的擴張解釋，以使相關(guān)行為落入傳統(tǒng)罪名規(guī)制的射程當(dāng)中，部分行為在使用傳統(tǒng)理論予以解釋時稍許牽強。且就當(dāng)下而言，新的犯罪樣態(tài)相較傳統(tǒng)的犯罪樣態(tài)只是一種手段上的創(chuàng)新，并未產(chǎn)生實質(zhì)改變。不難預(yù)測，隨著大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能的迅速興起，在不久的將來，新的犯罪樣態(tài)一定會出現(xiàn)實質(zhì)性改變，對于這一種由量變到質(zhì)變的必然結(jié)果，刑法必將面臨著調(diào)整和修改。

此外，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)與支付方式的革新也模糊了此罪與彼罪的界限，在普通民眾樸素的正義觀念和刑法認(rèn)知下，部分犯罪模式無論從行為人的主觀惡性和社會危害性來講，并無本質(zhì)區(qū)分，然而在罪名認(rèn)定和課處刑罰上卻存在實質(zhì)差異。例如直接竊取第三方支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)資金的行為，與擅自將他人未關(guān)聯(lián)的銀行卡與平臺綁定后轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金的行為，在定性上有盜竊和信用卡詐騙罪之區(qū)分。由于兩罪起刑點的不同，對于同樣的數(shù)額，甚至?xí)霈F(xiàn)前者構(gòu)成盜竊罪，后者不構(gòu)成犯罪的情況，這種處理結(jié)果對普通民眾而言實難接受。為了解決這種處理結(jié)果上不合理的差異，也有必要在刑法中針對新型支付方式設(shè)立新的罪名。這種新設(shè)罪名的解決方式，既符合刑法發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，又能從國外立法例中尋找到借鑒和支撐。

首先，在刑法中針對第三方支付設(shè)立新的罪名具有內(nèi)在的合理性。人類社會經(jīng)歷了從商品支付到貨幣支付，由貨幣支付衍生出票證支付，再由紙質(zhì)貨幣支付與票證支付并存發(fā)展到當(dāng)下以網(wǎng)絡(luò)電子支付為主的過程。支付方式的演進與侵財犯罪以及相關(guān)行為刑事立法軌跡有著千絲萬縷的聯(lián)系。以涉信用卡犯罪為例，1979年刑法并沒有規(guī)定有關(guān)信用卡的犯罪，司法實踐中一般對信用卡詐騙行為以詐騙罪論處。直到1995年，全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次明確了信用卡詐騙罪，為懲治信用卡詐騙犯罪提供了依據(jù)。1997年刑法將信用卡詐騙罪作為一個獨立罪名予以確立，并在偽造、變造金融票證罪中規(guī)定了偽造信用卡條款，但是這些罪名仍然難以全面有效打擊信用卡犯罪，為此全國人大常委會于2005年在《刑法修正案（五）》增設(shè)妨害信用卡管理罪以及竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。同樣第三方支付等新型網(wǎng)絡(luò)支付方式，其興起和發(fā)展也勢必會促進涉及第三方支付平臺犯罪的立法從無到有、從概括到具體，逐步發(fā)展。

其次，從國際立法的角度來看，美國、歐盟、日本等發(fā)達國家都通過專門立法對新興支付方式下多發(fā)的犯罪行為進行法律規(guī)制。美國政府及國會先后頒布了《偽造訪問裝置及計算機欺詐和濫用法案》（1984年）、《計算機安全法》（1987年）、《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施保護法》（1996年）等多部法律對涉及第三方支付平臺的網(wǎng)絡(luò)犯罪進行打擊，其中最核心的是《偽造訪問裝置及計算機欺詐和濫用法案》，平均每隔一到兩年，美國國會就會對該法案進行修訂，一方面擴大其使用范圍，另一方面也明確一些新型術(shù)語。歐盟在2001年通過《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，在國家層面上規(guī)定了包括刑事實體法、刑事程序法、管轄權(quán)三個部分在內(nèi)的措施，對于涉及第三方支付平臺犯罪進行了有效的規(guī)制。日本于2011年制定了針對計算機病毒的犯罪管理刑法修正案，該法案明確了“計算機病毒罪”，對打擊涉及第三方支付平臺的犯罪行為設(shè)置了新的罪名。因此，對第三方支付平臺的專門立法也符合國際立法發(fā)展趨勢。

（三）加強第三方支付平臺自身的監(jiān)管

第三方支付平臺對于用戶輸入密碼的審核只是程序上的審核，而并非對登陸者的身份進行實質(zhì)的審核認(rèn)證，導(dǎo)致了實踐中通過盜取他人第三方支付平臺賬戶密碼，后盜取他人銀行卡、第三方平臺內(nèi)資金的現(xiàn)象屢禁不止。關(guān)于第三方支付平臺的對于身份認(rèn)證的監(jiān)管，筆者認(rèn)為主要分為以下三個方面：

第一、針對具備貸款性質(zhì)的類似“花唄”“借唄”等功能的第三方平臺，應(yīng)當(dāng)加強對準(zhǔn)入用戶的身份認(rèn)證，從用戶的身份信息、個人信息、銀行卡信息、銀行及其他第三方平臺征信情況等方面進行認(rèn)證考核，并通過語音、人像、指紋等比對方式，確定申請人系本人操作，防止因銀行卡信息、身份信息泄漏導(dǎo)致冒用他人身份，騙取第三方支付平臺貸款的情況。同時，依據(jù)全面的個人征信體系也有利于從源頭上保證借款人的還款能力，防止惡意騙取第三方支付平臺貸款行為的發(fā)生。

第二、對于通過第三方支付平臺已綁定的銀行卡、自有資金進行消費、轉(zhuǎn)賬時，第三方支付平臺應(yīng)結(jié)合賬戶、密碼識別以及人臉識別、聲音識別、指紋識別等高科技手段，避免僅進行程序?qū)徍硕鴳?yīng)當(dāng)對使用人的身份進行識別。要防止因第三方支付平臺密碼泄露導(dǎo)致的銀行卡及自有資金被盜刷的情況。同時，針對每日的轉(zhuǎn)賬、消費金額設(shè)置相應(yīng)的最高金額，對于大額、偶然消費、轉(zhuǎn)賬，結(jié)合語音電話確認(rèn)、身份識別等手段保障用戶的權(quán)益，最大程度上避免犯罪行為的產(chǎn)生。

第三、加強對身份認(rèn)證信息的監(jiān)管，制定合理的客戶信息資料保全系統(tǒng)管理制度，對身份信息、銀行卡信息分類管理，對接觸信息的人員進行嚴(yán)格的把關(guān)，不斷完善監(jiān)管系統(tǒng)體系，確保各類信息數(shù)據(jù)的安全，從源頭上杜絕利用高科技技術(shù)竊取客戶信息的可能。同時，加強對產(chǎn)品公司內(nèi)部工作人員的管理，建立權(quán)責(zé)終身制，制定考核管理制度可以有效的預(yù)防犯罪的發(fā)生。

（四）加強對第三方支付平臺的金融監(jiān)管

隨著第三方支付平臺數(shù)量的與日俱增，質(zhì)量良莠不齊，且不同平臺之間，為了競爭客戶、占領(lǐng)市場，對于用戶的開戶、開放消費信貸要求也參差不齊。平臺自身的監(jiān)管以及對于消費者、用戶的信用和資產(chǎn)審核評估工作的疏忽也間接地提升了犯罪率。因此，通過金融監(jiān)管規(guī)范網(wǎng)絡(luò)第三方支付業(yè)務(wù)，在行業(yè)內(nèi)制定統(tǒng)一的平臺管理標(biāo)準(zhǔn)，制定網(wǎng)絡(luò)支付平臺法律規(guī)范勢在必行。

首先，出臺專門的金融立法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)第三方支付企業(yè)設(shè)立的準(zhǔn)入門檻，進行資質(zhì)審核，比照金融機構(gòu)對其注冊資本、內(nèi)控制度、公司治理結(jié)構(gòu)等提出要求，建立行業(yè)規(guī)范；對第三方支付的模式、渠道和結(jié)算方式進行管理。依法采取預(yù)防、監(jiān)控措施，打擊非法支付渠道，加強對收付資金的管理，進行信用、風(fēng)險防控，防止不法分子利用不規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)支付平臺轉(zhuǎn)移資金、洗錢，杜絕第三方支付企業(yè)利用監(jiān)管漏洞使用大量沉淀資金進行犯罪活動。

其次，加強網(wǎng)絡(luò)支付平臺的信息安全研究，提高網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)，完善網(wǎng)絡(luò)安全管理措施，確保網(wǎng)上交易的安全性，從技術(shù)層面防范、控制盜竊第三方支付平臺資金等違法犯罪活動。

最后，形成完善的個人、企業(yè)征信體系。2015年1月，央行下發(fā)通知要求芝麻信用管理有限公司、騰訊征信有限公司等8家公司做好個人征信業(yè)務(wù)的籌備工作，標(biāo)志著央行正式開放個人征信業(yè)務(wù)。第三方支付平臺應(yīng)當(dāng)與銀行、證券公司等金融機構(gòu)合作，形成完善的個人征信體系，一方面將個人征信的情況納入第三方支付平臺客戶準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)中，另一方面也要及時將客戶第三方支付平臺的使用情況納入個人征信體系，實現(xiàn)個人征信體系和第三方支付平臺使用的雙贏狀態(tài)。在企業(yè)征信方面，一些征信公司開始切入P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場，如作為國內(nèi)第一家在線征信平臺——上海維氏盾企業(yè)征信公司于2015年先后推出“易起查”和“征查峰”兩款產(chǎn)品，主要通過線下輔助征信的方式幫助互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提升效率、降低成本。此外，中國支付清算協(xié)會也已于2015年7月和9月建立了“支付行業(yè)風(fēng)險信息共享系統(tǒng)”和“互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險信息共享系統(tǒng)”，這些系統(tǒng)對于強化互聯(lián)網(wǎng)金融的信息對稱性和擺脫單個機構(gòu)面臨的“信息孤島”局面有重要幫助。