莫洪憲，吳智慧

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

一、“保護(hù)傘”的含義界定

2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)出關(guān)于辦理惡勢力刑事案件的四個(gè)司法解釋：《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”刑事案件若干問題的意見》。這表明黨和國家對于鏟除黑惡勢力的堅(jiān)定立場。深挖和打擊“保護(hù)傘”是掃黑除惡的關(guān)鍵，也是對黑社會性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的必然。因此，下文先就“保護(hù)傘”的含義及其與黑社會性質(zhì)組織犯罪的關(guān)系問題予以論述。

(一)“保護(hù)傘”的含義

“保護(hù)傘”本意比喻可以起保護(hù)作用的、具有威懾性的力量或者有權(quán)勢的人。在反腐語境下，“保護(hù)傘”特指黑惡勢力“保護(hù)傘”。嚴(yán)格來說，“保護(hù)傘”并非刑法的專業(yè)用語。目前，對“保護(hù)傘”含義的界定，存在廣義和狹義的區(qū)分。狹義的“保護(hù)傘”僅指國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行包庇黑社會性質(zhì)組織或者縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動的情況，側(cè)重在研究國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪及相關(guān)問題時(shí)使用[1]；廣義的“保護(hù)傘”，出于最大限度地打擊為黑惡勢力提供庇護(hù)行為的目的，是指國家工作人員為黑社會性質(zhì)組織提供各種便利或者非法保護(hù)而涉及職務(wù)犯罪的情況，以及國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的情況[2]。就廣泛應(yīng)用的實(shí)際情況看，對“保護(hù)傘”大多采用廣義上的理解：行使公權(quán)力的國家工作人員，在黑惡勢力滋生蔓延、坐大成勢、實(shí)施違法犯罪和被打擊處理的過程中，徇私徇情、違紀(jì)違法，采取各種違法手段予以包庇、縱容、袒護(hù)，使黑惡勢力得以順利發(fā)展壯大。本文亦在此含義上就“保護(hù)傘”問題進(jìn)行探討。

(二)“保護(hù)傘”與黑社會性質(zhì)組織的關(guān)系

對黑惡勢力“保護(hù)傘”的打擊，源于對黑社會性質(zhì)組織犯罪打擊的必然。2000年，最高人民法院公布的司法解釋中規(guī)定，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪必須滿足“保護(hù)傘”的條件(1)2000年最高人民法院公布《關(guān)于處理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條“認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪，一般需要具備以下特征”之(三)規(guī)定：“通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護(hù)”。。但該解釋遭到實(shí)踐部門和理論界的強(qiáng)烈反對，有人認(rèn)為很多最初被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)的案件，都因‘保護(hù)傘’證據(jù)不足而不被法院認(rèn)定，所以不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)這一特征的必要性。對此項(xiàng)爭議，全國人大常委會于2002年通過《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》，其中將“保護(hù)傘”列為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的選擇性要件：或“通過實(shí)施違法犯罪活動”，或“利用國家工作人員的包庇縱容”，從而滿足非法控制的實(shí)質(zhì)特征。《刑法修正案(八)》吸納上述司法解釋的意見，將“保護(hù)傘”的認(rèn)定列為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪特征分析的選擇性要件(2)《刑法修正案(八)》第四十三條第五款規(guī)定：“黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征”：……(四)通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。。出于對“保護(hù)傘”深挖打擊的現(xiàn)實(shí)需要，將“保護(hù)傘”列為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成立的必備要件是有一定合理性的，但刑法規(guī)范的目的并非使得打擊犯罪具有規(guī)范性。倘若不具備“保護(hù)傘”的特征就難以認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的存在，那么又具有放縱犯罪之嫌。因此，將“保護(hù)傘”作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織存在的選擇性要件，更切合實(shí)踐中打擊的需要和犯罪預(yù)防的目的。

二、“保護(hù)傘”的特征分析

在對黑社會性質(zhì)組織犯罪不斷深入打擊的過程中，在“保護(hù)傘”認(rèn)定要素方面也出現(xiàn)了爭議。涉黑案件中，作為“保護(hù)傘”的國家工作人員通過包庇、縱容的行為方式使得黑社會性質(zhì)組織免于刑事責(zé)任的追究。本文分別從主體特征、對象特征和行為特征等方面對“保護(hù)傘”進(jìn)行分析。

(一)主體特征：國家工作人員

不管是從廣義上還是從狹義上認(rèn)定“保護(hù)傘”，普遍得到認(rèn)可的是，能夠?qū)趷簞萘Ψ缸锲鸬奖佑?、袒護(hù)作用的主體，必定是與國家權(quán)力密切相關(guān)的社會成員。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，充當(dāng)黑惡勢力的“保護(hù)傘”共涉及人大及附屬機(jī)關(guān)、黨委機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)以及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)[3]。從我國相關(guān)的法規(guī)范文件看，對“保護(hù)傘”的主體認(rèn)定也采用外延更加寬泛的國家工作人員：“(四)通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容……”如此，便產(chǎn)生了認(rèn)定“保護(hù)傘”的首要問題：如何劃定“保護(hù)傘”的主體范圍？筆者贊同采用“國家工作人員”的概念進(jìn)行認(rèn)定，具體分析如下。

首先，將“保護(hù)傘”的主體范圍認(rèn)定為“國家工作人員”，而非“國家機(jī)關(guān)工作人員”，更加具有合理性。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用“國家機(jī)關(guān)工作人員”的主體范圍的學(xué)者理由如下：第一，基于我國實(shí)踐來看，黑社會性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”主要是公安、司法機(jī)關(guān)和海關(guān)、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作人員，“能夠成為黑社會性質(zhì)組織‘保護(hù)傘’的人，只能是國家機(jī)關(guān)工作人員，因?yàn)椤Ｗo(hù)傘’主要是那些能夠?yàn)楹谏鐣再|(zhì)組織提供最直接、最有效的權(quán)力庇護(hù)、供職于國家社會管理職能部門的工作人員”[4]。第二，據(jù)對全國涉黑案件的分析，得出“對涉黑犯罪案件“保護(hù)傘”刑法罪名認(rèn)定方面，絕大多數(shù)是以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪定罪處罰的。該罪名為身份犯，得出主體必須是國家機(jī)關(guān)工作人員“的結(jié)論。但是，基于涉黑案件的復(fù)雜性和“保護(hù)傘”的間接性和隱蔽性以及在實(shí)踐中難以認(rèn)定的事實(shí)(3)張翔 《廣東省黑社會性質(zhì)組織犯罪實(shí)證調(diào)查研究——基于已判刑的25個(gè)黑社會性質(zhì)組織的考察》一文中，對廣東省25份有效案例進(jìn)行分析，以黑社會性質(zhì)組織的成立至最后一次作案為期間，對組織的存在時(shí)間進(jìn)行考察，調(diào)查發(fā)現(xiàn)存在時(shí)間為0-2年、3-5年、6-10年、11年及其以上的組織數(shù)量分別為1個(gè)、10個(gè)、10個(gè)、4個(gè)。然而，本文所考察的25個(gè)黑社會性質(zhì)組織中，僅有8個(gè)最終被認(rèn)定存在“保護(hù)傘”。黑社會性質(zhì)組織存續(xù)的時(shí)間與黑惡勢力合理發(fā)展軌跡的偏差，司法實(shí)踐注重狹義范圍“保護(hù)傘”的偵破且忽略對狹義以外的“保護(hù)傘”的國家工作人員所起的作用及其證據(jù)的難以認(rèn)定，使筆者難以完全信服實(shí)踐中有關(guān)“保護(hù)傘”存在和認(rèn)定的數(shù)據(jù)的有效性。，筆者認(rèn)為實(shí)踐數(shù)據(jù)具有一定的參考意義，但不能成為正當(dāng)化的依據(jù)。其一，我國《刑法》中對第二百九十四條第三款的規(guī)范用語是“國家工作人員”，若采用“國家機(jī)關(guān)工作人員”的解釋，與刑法罪刑法定原則的精神相違背，也難以符合從嚴(yán)打擊黑惡勢力“保護(hù)傘”的立法目的和實(shí)踐需要。其二，“國家工作人員”與“國家機(jī)關(guān)工作人員”的差異在于能否將準(zhǔn)國家工作人員納入“保護(hù)傘”的認(rèn)定范圍之中?！氨Ｗo(hù)傘”的主要行為方式是利用本應(yīng)履行在組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等公務(wù)活動中的權(quán)力加功于黑社會性質(zhì)組織犯罪的非法控制性——國家機(jī)關(guān)工作人員具有直接管理公務(wù)事務(wù)的權(quán)利義務(wù)，能夠直接使用權(quán)力為黑惡勢力提供“官方背景”“保駕護(hù)航”，減少黑惡勢力發(fā)展的障礙，促進(jìn)其發(fā)展壯大。在此意義上，準(zhǔn)國家工作人員同樣具有一定的直接管理公共事務(wù)的權(quán)力，也能滿足黑惡勢力與權(quán)力勾結(jié)以發(fā)展壯大和逃避處罰的需要。所以，以“國家工作人員”認(rèn)定“保護(hù)傘”的主體，才能更好地涵蓋對黑惡勢力“保護(hù)傘”的打擊范圍。

其次，黨的機(jī)關(guān)和政協(xié)機(jī)關(guān)的工作人員是否應(yīng)當(dāng)納入“國家工作人員”的范圍，從而認(rèn)定為“保護(hù)傘”？我國《憲法》第三章中規(guī)定，國家機(jī)構(gòu)包括全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)、人民法院和人民檢察院。由此看來，憲法并未將黨的機(jī)關(guān)和政協(xié)機(jī)關(guān)歸屬于國家機(jī)構(gòu)，也就不屬于國家機(jī)關(guān)，所以其中的工作人員也不應(yīng)當(dāng)納入國家工作人員的范疇。但最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》(簡稱《經(jīng)濟(jì)案件座談會議紀(jì)要》)中認(rèn)定，中國共產(chǎn)黨、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員也納入國家機(jī)關(guān)工作人員(4)2005年，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的附則(三)同樣將鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。。司法實(shí)踐部門亦根據(jù)此會議紀(jì)要，對工作人員的認(rèn)定范圍作出了符合國情的擴(kuò)大化處理，將黨的機(jī)關(guān)和政協(xié)機(jī)關(guān)以廣義的國家工作人員論處，認(rèn)定為“保護(hù)傘”。當(dāng)然此種擴(kuò)大化處理遭到反對：《經(jīng)濟(jì)案件座談會議紀(jì)要》并不是立法文件也不是相關(guān)司法解釋，只是最高人民法院公布的法院系統(tǒng)內(nèi)部指導(dǎo)性文件，其作出的相關(guān)概念的解釋違背憲法這一根本性法律依據(jù)，即使從司法能動性的角度進(jìn)行充分合理的解讀，也不能有悖憲法精神。但是，也有學(xué)者對上述理由進(jìn)行了駁斥。根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定及2000年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，國家工作人員身份性的核心在于依照法律從事公務(wù)?！耙勒辗伞?，指的是行為人任用、地位、職務(wù)、公務(wù)行為等具有法律上的依據(jù)；“從事公務(wù)”是指從事國家機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或者其他法定的公共團(tuán)體的事務(wù)[5]133。 因此，黨的機(jī)關(guān)的工作人員可以依法劃入國家工作人員的范圍，當(dāng)然也就可以認(rèn)定為涉黑案件的“保護(hù)傘”。盡管該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上符合對國家工作人員的理解，但如何使得該實(shí)質(zhì)解釋同樣具備形式的正當(dāng)性，是將黨的機(jī)關(guān)納入認(rèn)定“保護(hù)傘”國家工作人員的關(guān)鍵所在。所以，對于黨政機(jī)關(guān)的工作人員的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分情況謹(jǐn)慎處理：當(dāng)黨的機(jī)關(guān)的工作人員同時(shí)兼具國家工作人員的身份時(shí)，符合構(gòu)成要件的依法可以認(rèn)定為涉黑案件的“保護(hù)傘”，以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪論處；但是對于并不具備國家工作人員身份的黨的機(jī)關(guān)工作人員，具有包庇、瀆職等違法行為的，符合包庇罪或其他瀆職罪的依法定罪處罰。

(二)實(shí)行行為：利用權(quán)力，或包庇或縱容

1.利用職權(quán)。據(jù)如上所述，“保護(hù)傘”的主體為國家工作人員，其身份的核心內(nèi)容在于依法從事公務(wù)?！氨Ｗo(hù)傘”在發(fā)揮作用過程中，或直接利用自己的職權(quán)，或利用與其相關(guān)的其他國家工作人員的職權(quán)；或積極庇護(hù)或消極放任。對于能夠直接利用自己的職權(quán)，不管是積極庇護(hù)還是消極放任，均可將其認(rèn)定為“保護(hù)傘”。但是利用與其相關(guān)的國家工作人員的職權(quán)為黑惡勢力提供保護(hù)的，能否也據(jù)此認(rèn)定為“保護(hù)傘”？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對黑惡勢力的“保護(hù)傘”的認(rèn)定不需要以權(quán)力之便為限，對黑惡勢力的保護(hù)與提供便利，并非只有國家工作人員直接利用權(quán)力才能做到。比如，某政法干部在公安機(jī)關(guān)查處某黑社會性質(zhì)組織經(jīng)營的賣淫場所時(shí)，給某公安局長打電話說“里面什么事情都沒有”，公安局長念及情面遂不予查處。不管是政法干部，還是與黑社會性質(zhì)組織沒有直接接觸的公安局長，事實(shí)上對該黑社會性質(zhì)組織都發(fā)揮了“保護(hù)傘”的作用。對此，政法干部和公安局長能否都被認(rèn)定為刑法意義上的黑惡勢力“保護(hù)傘”？筆者以為，公安局長與黑社會性質(zhì)組織沒有直接的關(guān)聯(lián)性，但是其出于人情而不予查處，對于法規(guī)范的違反是明知且放任的，即使存在“保護(hù)傘”認(rèn)定的其他障礙，至少可以認(rèn)定為瀆職犯罪。根據(jù)2018年《關(guān)于黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十二條之規(guī)定：“《刑法》第九十四條第三款中規(guī)定的‘包庇’行為，不要求相關(guān)國家工作人員利用職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利包庇縱容黑社會性質(zhì)組織的，酌情從重處罰?！痹摋l規(guī)定賦予了對雖未利用職務(wù)便利、但利用自身影響力對黑惡勢力進(jìn)行包庇縱容的國家工作人員進(jìn)行處罰的正當(dāng)性。因此，該政法干部雖沒有直接利用職權(quán)，但是通過自身影響使得公安局長利用職權(quán)放任查處，這種影響力的發(fā)揮與其職權(quán)密切相關(guān)，仍可以認(rèn)定為黑惡勢力的“保護(hù)傘”。同時(shí)，能否依據(jù)此項(xiàng)規(guī)定就認(rèn)為，以權(quán)力條件限定“保護(hù)傘”中的國家工作人員，實(shí)際上是縮小了處罰范圍，應(yīng)該刪除權(quán)力限定條件[6]？筆者以為不妥當(dāng)，國家工作人員的身份具有權(quán)力象征屬性，確實(shí)存在即使不直接使用職權(quán)，利用該身份本身就足以出現(xiàn)“狐假虎威”“為虎作倀”的情況，也能為黑惡勢力清掃障礙。脫離了權(quán)力屬性的核心來認(rèn)定國家工作人員“保護(hù)傘”的，顯然是不可取的：一方面，缺乏了權(quán)力屬性的國家工作人員的身份，就是一個(gè)空殼，也就喪失了國家工作人員的特殊身份與一般主體的劃分意義；另一方面，即使在“以國家工作人員身份”的范圍內(nèi)認(rèn)定，沒有權(quán)力屬性的限制，也極有可能導(dǎo)致對黑惡勢力“保護(hù)傘”認(rèn)定的無限擴(kuò)大化。

2.包庇、縱容的行為方式。黑社會性質(zhì)組織不斷發(fā)展壯大的過程中，其“保護(hù)傘”必然向更高級的國家機(jī)關(guān)滲透，保護(hù)體系更加嚴(yán)密，行為方式更加趨向多樣和隱蔽。“保護(hù)傘”在實(shí)踐中一般表現(xiàn)為下列危害行為：通風(fēng)報(bào)信；隱匿、毀滅、偽造證據(jù)；阻止他人作證；阻止他人檢舉揭發(fā)；指使他人作偽證；幫助逃匿；阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁；提供隱匿住所、財(cái)物；其他幫助行為等。概而言之，既有以積極的如提供隱匿住所或錢財(cái)?shù)淖鳛榉绞?，也有消極的如阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁的不作為。我國法律規(guī)定將這些行為方式總結(jié)為“包庇、縱容”兩種類型。2000年最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，規(guī)定《刑法》第二百九十四條第四款規(guī)定的“包庇”是指國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避審查，而通風(fēng)報(bào)信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為。“縱容”是指國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。涉黑案件的“保護(hù)傘”的“包庇”是以作為方式實(shí)施的，應(yīng)具備以下特征：第一，包庇行為的目的是為掩蓋黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為，使黑社會性質(zhì)組織成員免受國家機(jī)關(guān)的制裁，這是包庇行為的本質(zhì)所在。第二，包庇行為指向的是整個(gè)黑社會性質(zhì)組織，而不單是黑社會性質(zhì)組織的某一成員或部分成員及其犯罪行為，否則以窩藏包庇罪等認(rèn)定更為適宜?！翱v容”是以不作為方式實(shí)施的，以不作為方式實(shí)施的犯罪通常需要滿足行為人具有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)、有履行該種義務(wù)的可能性、行為人并沒有履行該義務(wù)。所以涉黑案件中以縱容方式認(rèn)定“保護(hù)傘”的，需要滿足具備查處黑惡勢力的法定義務(wù)、有能夠履行查處黑惡勢力的可能卻消極放任不予查處。對該義務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)限縮為本人職權(quán)內(nèi)查處黑惡勢力的法定義務(wù)，以防止打擊范圍的無限擴(kuò)大。

3.謀取非法利益。國家工作人員之所以能夠被黑惡勢力所拉攏、腐蝕，其根本性在于有利可圖。黑惡勢力或者通過金錢賄賂、美色引誘，或者許諾跑官要官、威逼就犯等方式，與國家工作人員形成統(tǒng)一戰(zhàn)線。這種統(tǒng)一戰(zhàn)線能夠長期存續(xù)的原因在于國家工作人員往往也能從中“謀取利益”，或事前或事后，或合法利益或非法利益，或金錢等實(shí)物利益或政治提升等無形利益，由此兩者“互利互惠”“共榮共生”的關(guān)系較為穩(wěn)固。但在對黑惡勢力“保護(hù)傘”的認(rèn)定過程中，“謀取利益”的存在不是必備的條件。第一，就規(guī)范性法文件內(nèi)容看來，僅僅就“保護(hù)傘”規(guī)定了包庇、縱容的行為方式，只要具備對黑惡勢力進(jìn)行了包庇、縱容的行為即能認(rèn)定，而不需要具備特殊目的。第二，之所以嚴(yán)厲打擊國家工作人員充當(dāng)黑惡勢力“保護(hù)傘”，主要目的不是打擊工作人員獲取利益。對黑惡勢力實(shí)施的嚴(yán)重危害國家政治經(jīng)濟(jì)秩序、危害百姓的行為，相對于危害行為本身，國家工作人員提供幫助的行為給國家正常管理秩序造成的危害更甚。所以，只要具備包庇、縱容的違法行為，即使難以認(rèn)定獲取利益的存在，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“保護(hù)傘”。

(三)對象特征：黑社會性質(zhì)組織

“保護(hù)傘”包庇縱容的是黑社會性質(zhì)組織，對此把握應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：首先，“保護(hù)傘”指向的行為對象是黑社會性質(zhì)組織的整體。在具體案件中，指向的是黑社會性質(zhì)組織的部分成員的違法犯罪行為。倘若包庇縱容的只是黑社會性質(zhì)組織中某一成員或某些成員的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家工作人員與其包庇者之間的關(guān)系如有無親屬等特殊關(guān)系，以及國家工作人員對于該成員與黑社會性質(zhì)組織關(guān)系的認(rèn)識、該成員在組織中的地位身份、國家工作人員與組織中其他成員的關(guān)系等進(jìn)行考察，以免籠統(tǒng)認(rèn)定“保護(hù)傘”。其次，對不同發(fā)展形態(tài)的黑社會性質(zhì)組織的包庇、縱容的認(rèn)定。在當(dāng)前嚴(yán)打政策下，“打早打小”“露頭就打”是打擊黑惡勢力的基本原則。在此原則指導(dǎo)下產(chǎn)生了這樣的認(rèn)識：只要出現(xiàn)了黑惡勢力的苗頭就應(yīng)當(dāng)在第一時(shí)間內(nèi)將其打掉，盡早鏟除。實(shí)踐中也是如此，對于尚未形成黑惡勢力但有可能向黑社會性質(zhì)組織演變的早期犯罪，刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡早介入，堅(jiān)決打擊，防止其坐大成勢。筆者以為，萌芽形態(tài)的黑社會性質(zhì)組織必然是發(fā)展不成熟、不完備的，比如要么未能完全形成非法控制的經(jīng)濟(jì)特征、要么具備其他特征而缺乏非法控制。在此情況下，到底應(yīng)該依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織的必然性？又有何根據(jù)將其依照黑社會性質(zhì)組織予以處罰？因此，筆者以為“打早”的對象必須是在完備黑社會性質(zhì)組織的全部要件的前提下，盡早介入嚴(yán)厲打擊，以防止其向更大規(guī)模、更高形態(tài)演進(jìn)。對此區(qū)分的意義在于，當(dāng)國家工作人員包庇、縱容的只是黑社會性質(zhì)組織的“萌芽”時(shí)，不能認(rèn)定為黑惡勢力的“保護(hù)傘”，而應(yīng)以包庇罪或者其他瀆職犯罪進(jìn)行認(rèn)定更具合理性。

三、“保護(hù)傘”的行為定性

結(jié)合我國《刑法》規(guī)定，“保護(hù)傘”的認(rèn)定主要涉及以下罪名：包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪；包括玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪、徇私舞弊罪等瀆職犯罪；受賄罪等。實(shí)踐中，國家工作人員為了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，必然會實(shí)施其他犯罪行為，可能涉及多個(gè)罪名。

首先，黑社會性質(zhì)組織犯罪中三大罪名之間的關(guān)系認(rèn)定。根據(jù)《刑法》第二百九十四條第四款：“犯前三款罪，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”對此“其他犯罪行為”是除組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會性質(zhì)組織罪和包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪以外的犯罪，比如尋釁滋事、故意傷害、聚眾斗毆等其他具體犯罪。但是當(dāng)這些具體犯罪被作為黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定的“行為特征”時(shí)，就不可再進(jìn)行否定性評價(jià)而認(rèn)定為單獨(dú)的罪名，否則就違背“禁止重復(fù)性評價(jià)原則”。所以，當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員組織、參加、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織又實(shí)施包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織行為的，應(yīng)屬于“事后不可罰”，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。對于未參與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的，如果事前有通謀的國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的，應(yīng)當(dāng)以黑社會性質(zhì)組織犯罪的共犯論處；如果僅在事后進(jìn)行包庇、縱容的，則分析包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪與上述其他罪的交叉認(rèn)定問題。

其次，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪與包庇罪的區(qū)分。包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇的行為。不同于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，本罪的主體是一般主體，不必具備國家機(jī)關(guān)工作人員的身份；實(shí)施包庇行為的對象是犯罪的人，其外延包括了被包庇、縱容的黑社會性質(zhì)組織及其成員；都是“包庇”，但本罪行為方式僅包括作假證明。兩罪名之間爭議的焦點(diǎn)在于，當(dāng)某一行為既符合包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，同時(shí)又滿足包庇罪的構(gòu)成要件時(shí)，該如何認(rèn)定存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：兩罪名之間是刑法理論的法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪論處。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，此情況是想象競合，依照想象競合犯“從一重罪處罰”的原則論處：第一，法條競合中特別關(guān)系存在的前提是侵害法益的同一性。根據(jù)這一實(shí)質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，規(guī)定在刑法分則的不同章節(jié)的罪名侵害的法益是不完全相同的。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪侵犯的是復(fù)雜客體，包括正常的社會治安管理秩序和國家機(jī)關(guān)懲處黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動的正常管理活動。所以它們之間不具備法條競合的特殊關(guān)系。第二，特別法條的適用，以行為符合一般法條為前提。特殊法通過特殊要素的增加，或者概念的特殊化縮小了犯罪的范圍[5]471。所以特殊法條構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，必然包含一般法條構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。但無可爭議的是，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪中的“包庇”行為方式的外延不僅僅限于作假證明。所以對于除作假證以外的其他的包庇行為方式，難以被包庇罪所涵蓋，兩者不存在犯罪構(gòu)成要件上的上下位概念的關(guān)系，也就難以按照法條競合的規(guī)范進(jìn)行處罰(但此時(shí)難以認(rèn)定兩罪之間的競合情形的存在)。第三，以想象競合論處，能夠使刑法的行為規(guī)范作用得到更好的發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。當(dāng)以包庇罪進(jìn)行處罰時(shí)，行為人會誤以為為黑社會性質(zhì)組織掩蓋犯罪不會得到處罰，使得刑法中對黑社會性質(zhì)相關(guān)犯罪的規(guī)制目的落空，不利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防。

再次，與瀆職犯罪的關(guān)系認(rèn)定。行為人觸犯了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，同時(shí)符合玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私枉法、徇私舞弊等瀆職犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)該如何處罰？以徇私枉法罪為例，實(shí)踐中有法院認(rèn)為較包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪而言，本罪在行為對象、發(fā)生階段等方面更為特殊，應(yīng)按“特殊法優(yōu)于一般法”以徇私枉法罪定罪處罰。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在犯罪主體和犯罪行為方式外延上寬于徇私枉法罪，但徇私枉法罪的對象和侵犯客體又寬于前者，所以兩者僅在司法機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)便利時(shí)為黑社會性質(zhì)組織成員徇私的情況下發(fā)生競合。對于兩罪之間的交叉競合關(guān)系應(yīng)該按照法條競合，以擇一重罪按“包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪”定罪處罰。

最后，當(dāng)行為人犯徇私枉法罪、包庇縱容黑社會性質(zhì)組織罪，又收受賄賂觸犯受賄罪時(shí)，該如何認(rèn)定？這涉及受賄罪與徇私枉法罪的特殊認(rèn)定問題。有學(xué)者主張對于兩罪名不實(shí)施數(shù)罪并罰，認(rèn)為只認(rèn)定受賄罪(5)參見呂菊瑞：《徇私枉法罪探析》，重慶大學(xué)2016年碩士論文集。?！缎谭ā返谌倬攀艞l第四款之規(guī)定：受賄罪中有關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定”指：受賄后用瀆職行為為他人謀取不正當(dāng)利益。受賄罪客觀方面包括為他人謀取非法利益，包含了徇私枉法的行為。利用職務(wù)的便利收取財(cái)物有徇私枉法的，兩者存在法規(guī)競合，僅以受賄罪予以處罰。但是，徇私枉法罪的此項(xiàng)規(guī)定能否適用于所有瀆職犯罪與受賄罪競合的情況呢？筆者更贊同此項(xiàng)規(guī)定是對徇私枉法罪與受賄罪的特殊規(guī)定，不能類推適用。從體系解釋方法上看，《刑法》第九章除第三百九十七條為普通法，其余均是特別法條款，對從一重罪的規(guī)定并未規(guī)定在普通法中，其能否對全部瀆職犯罪適用存在疑問。另瀆職犯罪侵害的是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動，受賄罪侵害的是職務(wù)的不可收買性，兩者涉及的法益無法在單一的罪名中得到全面評價(jià)，從一重罪的規(guī)定也就不能適用于所有的瀆職犯罪與受賄罪競合的情形。