李海瀅

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

一、問題的提出

2018年伊始，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》，決定在全國范圍內(nèi)開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭。由此，繼2000 年和2006 年兩次全國“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭之后，第三次全國性集中、嚴(yán)厲整治黑惡勢力的專項(xiàng)行動再次啟動。相較于前兩次專項(xiàng)斗爭，本次“掃黑除惡”除在全面性、徹底性和深遠(yuǎn)意義等方面取得重大突破外，在法治層面也具有質(zhì)的飛躍。因?yàn)?，直?009年9月第二次全國“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭工作結(jié)束，相關(guān)國家機(jī)關(guān)所能依托的法律依據(jù)主要是《刑法》《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》。而在本次專項(xiàng)治理之前，《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2009年座談紀(jì)要》）、《刑法修正案（八）》和《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2015年座談紀(jì)要》）三項(xiàng)規(guī)范對于指導(dǎo)2009 年年底至今的黑惡勢力犯罪治理具有重要作用。此外，伴隨本次“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭的展開，國家有關(guān)部門又以《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部〈關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》（以下簡稱《2018 年意見》）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部〈關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見〉》（以下簡稱《2019 年意見》）為代表出臺了一系列重要文件①。

這些法律規(guī)范的大量生成，一方面說明我國日趨重視對黑惡勢力犯罪的治理，在將其提升至影響國家長治久安和黨的執(zhí)政基礎(chǔ)的高度的同時，積極將對其的懲治與防范納入社會主義法治化建設(shè)體系之中；另一方面也創(chuàng)設(shè)了許多新的概念、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，在為司法實(shí)踐提供更具體、明晰的指導(dǎo)的同時，也引發(fā)了法律界更多的探討，如黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征的界定、首要分子的刑事責(zé)任、“明知”針對不同責(zé)任人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、“軟暴力”的解讀、惡勢力②標(biāo)簽化的法律后果、涉案財(cái)產(chǎn)的處置等。本文在前期研究③的基礎(chǔ)上，以共同犯罪與有組織犯罪為界域，將視角進(jìn)一步聚焦于黑惡勢力犯罪的基礎(chǔ)問題。這是因?yàn)?，在社會治理中特別是在刑法層面考慮惡勢力犯罪，只是我國基于“打早打小”刑事政策考量下的選擇，因此在現(xiàn)行法治體系中，如何合理界定惡勢力，明確其在共同犯罪中的地位并將其與黑社會性質(zhì)組織有效區(qū)分開來，是此次“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭須予以特殊關(guān)注并首要解決的問題。而在國際社會中，普遍考慮的仍是黑社會犯罪，因此黑社會（包括黑社會性質(zhì)組織）犯罪才是刑法規(guī)制的主體。實(shí)證研究顯示，在法院作出的生效判決中，九成以上審理的都是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪④。這說明該罪是我國治理黑惡勢力犯罪的核心，因此對該罪中組織行為與領(lǐng)導(dǎo)行為的考量自然成為重中之重。但是，一直以來，關(guān)于此問題特別是組織行為的認(rèn)定與入罪，理論界明顯缺乏必要關(guān)注，而實(shí)務(wù)界的把握又偏離了基本立法精神。因此，針對黑社會性質(zhì)組織這一共同犯罪組織形態(tài)的最高層級和有組織的犯罪典型代表，在刑法層面重新思索其組織行為的評價基準(zhǔn)，對于犯罪治理的整體成效將具有重要影響。

二、惡勢力在規(guī)范層面的確立與演進(jìn)

我國治理黑社會性質(zhì)組織問題的專項(xiàng)行動一直是與惡勢力問題的治理結(jié)合在一起的。然而，從規(guī)范層面講，直至《2009 年座談紀(jì)要》發(fā)布，關(guān)于惡勢力的概念、地位和范疇才得以基本明確。該紀(jì)要第六條在總結(jié)我國“掃黑除惡”實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以全國“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭協(xié)調(diào)小組辦公室《“惡勢力”戰(zhàn)果統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》為參考，將惡勢力定義為經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣社會影響的犯罪團(tuán)伙。該條進(jìn)一步規(guī)定，對于惡勢力，應(yīng)根據(jù)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定處罰，如果構(gòu)成犯罪集團(tuán)的，就按照《刑法》關(guān)于犯罪集團(tuán)的規(guī)定處罰。由此可見，早在2009 年，我國就已在規(guī)范性文件中明確了惡勢力的范疇包括犯罪集團(tuán)，只是沒有明確使用“惡勢力犯罪集團(tuán)”這個概念。而筆者的研究團(tuán)隊(duì)綜合利用“把手案例”和“聚法案例”，通過輸入“惡勢力”等關(guān)鍵詞并經(jīng)過篩選后，收集到《2009 年座談紀(jì)要》發(fā)布之后至本次掃黑除惡專項(xiàng)斗爭之前，認(rèn)定為惡勢力的生效判決書共111份，裁定書共22份（由于這22份裁定書均未找到對應(yīng)的一審判決書，所以我們將這部分?jǐn)?shù)據(jù)也統(tǒng)計(jì)進(jìn)來以補(bǔ)足前述111份判決書的數(shù)據(jù)缺失），合計(jì)133份。其中，將案件定性為犯罪集團(tuán)而非普通惡勢力的裁判文書共8份，占比為6%。在這8份裁判文書中：首先，有6份明確使用了“惡勢力犯罪集團(tuán)”的概念，有1 份即“（2017）閩0427 刑初165 號”使用了“帶有惡勢力性質(zhì)的犯罪集團(tuán)”的概念，有1 份即“（2015）沈中刑二終字第783號”使用了“惡勢力團(tuán)伙”的概念。其次，多數(shù)裁判為“訴惡判惡”，但有2份為“訴黑判惡”，即公訴機(jī)關(guān)指控的是黑社會性質(zhì)組織但法院判決時認(rèn)定的是惡勢力犯罪集團(tuán)，具體為“（2014）茂南法刑重字第1號”和“（2015）沈中刑二終字第783號”。由此可見，《2009年座談紀(jì)要》明確規(guī)定對符合犯罪集團(tuán)特征的惡勢力要按照刑法規(guī)定的犯罪集團(tuán)處理，但是這一時期能夠充分理解刑法典和該紀(jì)要精神并敢于邁出步伐的司法機(jī)關(guān)尚屬鳳毛麟角。

在《2009年座談紀(jì)要》的基礎(chǔ)上，結(jié)合近十年惡勢力犯罪的發(fā)展變化和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，《2018 年意見》對惡勢力的概念進(jìn)行了兩點(diǎn)重要修正：一是增加了“欺壓百姓”四個字，從而將惡勢力的本質(zhì)特征確立為八個字，即“為非作惡，欺壓百姓”。二是將《2009 年座談紀(jì)要》和《2015 年座談紀(jì)要》中一直使用的“團(tuán)伙”一詞修改為“違法犯罪組織”。該修正使惡勢力的概念進(jìn)一步規(guī)范化和明確化。而在惡勢力的認(rèn)定條件方面，《2018年意見》在進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“惡勢力一般為三人以上”并在擴(kuò)展了惡勢力具有代表性的違法犯罪活動的范圍的基礎(chǔ)上，刪除了“骨干成員相對固定”的限制，只要求“糾集者相對固定”即可。與此同時，《2018 年意見》首次在規(guī)范層面使用了“惡勢力犯罪集團(tuán)”的稱謂，并賦予惡勢力一定的法律效力⑤?！?019年意見》則在沿用《2018年意見》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)之上，對惡勢力犯罪集團(tuán)的概念予以進(jìn)一步明確⑥。

但是，關(guān)于黑社會性質(zhì)組織與惡勢力以及惡勢力犯罪集團(tuán)之間的具體界分標(biāo)準(zhǔn)，上述文件都沒有真正給出答案。對此，周立波教授主張，對惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的區(qū)分可以從“組織體”和“惡性”兩個角度進(jìn)行⑦。陳興良教授則進(jìn)一步增加了經(jīng)濟(jì)特征的標(biāo)準(zhǔn)，主張從組織程度的高低、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱和非法控制的有無來區(qū)分惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織；強(qiáng)調(diào)惡勢力犯罪集團(tuán)還不具有對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制能力，未能形成黑社會性質(zhì)組織對正常生產(chǎn)、生活秩序的非法掌控⑧。這一觀點(diǎn)與現(xiàn)有規(guī)范性文件中關(guān)于黑惡勢力的規(guī)定相吻合，司法機(jī)關(guān)在辦案時基本上也是按照這一思路來界分這三類主體的。

三、黑社會性質(zhì)組織、惡勢力犯罪集團(tuán)、普通惡勢力在共同犯罪中的位階

“惡勢力犯罪集團(tuán)”稱謂的明確與含義的厘清以及惡勢力在刑法層面效力的產(chǎn)生，意味著在我國黑惡勢力犯罪治理涉及三個彼此關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)概念：黑社會性質(zhì)組織、普通惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)。在一般刑法理論中，共同犯罪既可以分為任意共同犯罪與必要共同犯罪，也可以分為一般共同犯罪與特殊共同犯罪。前者的界分標(biāo)準(zhǔn)為共同犯罪是否能夠任意形成，后者的界分標(biāo)準(zhǔn)為犯罪人之間結(jié)合的緊密程度。其中，必要共同犯罪包括對向性共同犯罪、聚眾性共同犯罪和集團(tuán)性共同犯罪三種情形；而特殊共同犯罪主要指集團(tuán)性共同犯罪，也包括糾合較為松散的聚眾性共同犯罪?！缎谭ā房倓t中，第二十五條第一款規(guī)定的是共同犯罪的最低級形態(tài)，即一般共同犯罪，其成立不以組織形態(tài)的存在為必要；第二十六條第二款規(guī)定的是共同犯罪的高級形態(tài)——集團(tuán)性共同犯罪，其成立以組織形態(tài)的存在為必要。聚眾性共同犯罪抽象于《刑法》分則的相關(guān)規(guī)定，其成立在人數(shù)上有別于一般共同犯罪而同于集團(tuán)性共同犯罪；在組織形態(tài)存在的必要性方面有別于一般共同犯罪，但與集團(tuán)性共同犯罪又不可同日而語。而且一般共同犯罪與聚眾性共同犯罪均具有臨時糾合性，共同犯罪一旦實(shí)施完畢，這兩種共同犯罪形式便不復(fù)存在了。由此可見，在一般共同犯罪中是不可能存在黑惡勢力犯罪的，黑惡勢力犯罪只能存在于必要共同犯罪和特殊共同犯罪之中。就黑社會性質(zhì)組織屬于犯罪集團(tuán)這一點(diǎn)已經(jīng)無須再議，問題的關(guān)鍵在于惡勢力在共同犯罪中處于何種位置。

依據(jù)現(xiàn)有文件，惡勢力包括兩個下位概念即普通惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)。雖然同為黑社會性質(zhì)組織的雛形，但二者之間并非并列狀態(tài)而是遞進(jìn)存在。既然規(guī)范性文件已經(jīng)將惡勢力犯罪集團(tuán)與普通惡勢力區(qū)別開來，并明確對其按照《刑法》中關(guān)于犯罪集團(tuán)的規(guī)定來制裁，并且從嚴(yán)懲處，那么關(guān)于惡勢力犯罪集團(tuán)在共同犯罪中的地位亦無需深議，接下來便只剩下普通惡勢力的共同犯罪形態(tài)問題了。依據(jù)《刑法》第二十五條第一款和第二十六條第二款，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。犯罪集團(tuán)則是三人以上為了共同故意實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。而從《2009年座談紀(jì)要》到《2019 年意見》，普通惡勢力在人員方面的認(rèn)定條件已經(jīng)被明確為三人以上且糾集者相對固定。這一點(diǎn)顯然區(qū)別于一般共同犯罪，說明普通惡勢力故意共同實(shí)施的犯罪是介于一般共同犯罪與集團(tuán)性共同犯罪之間的犯罪形態(tài)，即聚眾性共同犯罪。由此也證明規(guī)范性文件規(guī)定對普通惡勢力從嚴(yán)懲處的合理性，即普通惡勢力作為有別于一般共同犯罪的存在形態(tài)，其成立條件高于一般共同犯罪，社會危害性大于一般共同犯罪，懲處力度自然應(yīng)當(dāng)比一般共同犯罪大。

如此看來，一切變得似乎更加科學(xué)與精細(xì)，即黑惡勢力犯罪存在三個遞進(jìn)式載體——普通惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織。實(shí)際上，大多數(shù)黑社會性質(zhì)組織在最初并非由組織成員以黑社會性質(zhì)組織的形態(tài)直接設(shè)立，而是歷經(jīng)了由惡勢力逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)組織的發(fā)展壯大的過程⑨。因此，司法實(shí)踐中長期存在的難點(diǎn)正是將哪個具體時期內(nèi)的組織形態(tài)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，將哪個時間段內(nèi)的犯罪認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的犯罪，這是運(yùn)用刑法準(zhǔn)確打擊黑惡勢力犯罪的關(guān)鍵，也是“掃黑除惡”行動的法律前提⑩。其中，普通惡勢力是有別于一般共同犯罪的存在載體，其成立條件高于一般共同犯罪，關(guān)于對惡勢力從嚴(yán)懲處的規(guī)定也使普通惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)分別獲得了強(qiáng)化于一般共同犯罪和一般犯罪集團(tuán)的制裁。而同為犯罪集團(tuán)的黑社會性質(zhì)組織顯然已經(jīng)超越了一般的犯罪集團(tuán)，其自身的特殊性決定了對其制裁的特殊性。因此，當(dāng)行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為，或者包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為，或者入境發(fā)展黑社會組織的行為，同時具備《刑法》總則中所規(guī)定的主體、主觀條件時，可以對其分別按照《刑法》第二百九十四條規(guī)定的三個罪名定罪處罰，然后與為該組織實(shí)施的其他犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰處罰，其刑罰裁量結(jié)果自然重于被從嚴(yán)處罰的惡勢力集團(tuán)犯罪，由此也就在量刑層面拉開了黑惡勢力犯罪與一般共同犯罪、集團(tuán)性共同犯罪之間的位階，以及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力犯罪集團(tuán)、普通惡勢力之間的階梯。與此同時，《2015 年座談紀(jì)要》和《2018 年意見》中均體現(xiàn)了對黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者從重處罰的精神，致使在數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)上再次提升了對這些人員的懲處力度，從而進(jìn)一步拉開了黑社會性質(zhì)組織犯罪與惡勢力犯罪之間的量刑階梯。

四、黑惡勢力犯罪與有組織犯罪的關(guān)系梳理

國際社會一直高度重視對有組織犯罪的懲治。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》對“有組織犯罪集團(tuán)”及其實(shí)施的犯罪等問題作了詳細(xì)規(guī)定?。在我國，如前所述，通常認(rèn)為有無組織形式是特殊共同犯罪與一般共同犯罪的主要區(qū)別所在，而在特殊共同犯罪中，聚眾性共同犯罪與集團(tuán)性共同犯罪的主要區(qū)別在于組織結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密程度。根據(jù)組織嚴(yán)密程度的差異，我國《刑法》中的犯罪集團(tuán)又分為必要共犯的犯罪集團(tuán)和任意共犯的犯罪集團(tuán)。前者如恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織，這種犯罪集團(tuán)屬于刑法各論研究的范圍；后者如盜竊集團(tuán)等，這種犯罪集團(tuán)屬于刑法總論研究的范圍。結(jié)合《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》之規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：無論犯罪集團(tuán)是處于必要共同犯罪中還是任意共同犯罪中，其所實(shí)施的犯罪都是有組織犯罪，而一般共同犯罪是不存在有組織犯罪的空間的。因此，在黑社會性質(zhì)組織與惡勢力犯罪集團(tuán)中，為集團(tuán)利益而有組織地實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有組織犯罪，黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)則均屬于《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中規(guī)定的“有組織犯罪集團(tuán)”。

由此推演出的問題是：作為聚眾性共同犯罪載體的普通惡勢力是否存在實(shí)施有組織犯罪的空間？對此，多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度。例如，劉仁文教授等提出共同犯罪、犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)屬于犯罪組織，黑社會性質(zhì)組織與惡勢力都屬于有組織犯罪?。張心向教授主張惡勢力不是立法中的犯罪類型，而是存在于司法中的有組織（團(tuán)伙）犯罪形態(tài)?。周光權(quán)教授認(rèn)為惡勢力團(tuán)伙是黑社會性質(zhì)組織的雛形，是動態(tài)發(fā)展過程中處于較高級階段的有組織犯罪形態(tài)?。王強(qiáng)軍教授則進(jìn)一步指出，惡勢力歷經(jīng)了由口語化到法律術(shù)語的演進(jìn)過程，而《2018年意見》明確宣告惡勢力犯罪屬于有組織犯罪，因此惡勢力是惡勢力組織或者惡勢力組織犯罪的簡稱?。當(dāng)然，也存在少數(shù)質(zhì)疑的聲音，如何榮功教授認(rèn)為，在我國惡勢力的結(jié)構(gòu)形式松散，組織程度低，與犯罪集團(tuán)和有組織犯罪無法比擬，因此如果主張把惡勢力犯罪納入有組織犯罪的范疇，勢必會不當(dāng)縮小黑惡勢力犯罪的治理范圍，影響我國“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭的成效?。

對此，筆者認(rèn)為：首先，學(xué)者們在論及黑惡勢力犯罪與有組織犯罪的關(guān)系時存在術(shù)語適用的混淆。有組織犯罪與犯罪組織是兩個不同卻又相互關(guān)聯(lián)的概念。有組織犯罪是一種犯罪形態(tài)，且為共同犯罪的高級形態(tài)。而犯罪組織是一種組織形態(tài)，是犯罪人為了便于實(shí)施犯罪而糾集起來的，其以犯罪集團(tuán)為高級形態(tài)但不限于犯罪集團(tuán)?。因此，黑惡勢力與黑惡勢力犯罪兩個概念之間并非等同關(guān)系。黑惡勢力犯罪是一種犯罪形態(tài)，其突出表現(xiàn)為有組織犯罪，普通惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)或者黑社會性質(zhì)組織是一種犯罪組織，作為黑惡勢力犯罪的實(shí)施主體或稱載體存在。其中，惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織均為犯罪組織中的高級形態(tài)即“犯罪集團(tuán)”，普通惡勢力為犯罪組織中的低級形態(tài)?，從本質(zhì)上講，由于普通惡勢力缺乏明確的組織性特征，因此用“犯罪團(tuán)伙”來界定更加準(zhǔn)確?。當(dāng)然，需要注意的是，犯罪團(tuán)伙和惡勢力這兩個概念并不是嚴(yán)格的法律術(shù)語，只是由于每次專項(xiàng)斗爭都使用了這一稱謂才逐漸使其成為司法實(shí)踐和理論研究所使用的術(shù)語?。其次，關(guān)于有組織犯罪，“至今未能在國際上形成一個公認(rèn)的、較權(quán)威性的概念或定義”?。我國學(xué)者在研究有組織犯罪時，多重視其在中國語境下的概念解讀與范疇界定，這也是為什么我們在閱讀關(guān)于有組織犯罪的文獻(xiàn)時會經(jīng)?？吹椒缸飯F(tuán)伙、犯罪結(jié)伙、犯罪集團(tuán)、黑社會性質(zhì)組織、恐怖組織、邪教組織、會道門等詞語的原因。關(guān)于有組織犯罪，國內(nèi)學(xué)界主要形成了三種觀點(diǎn)：一是廣義說，主張有組織犯罪是指一切三人以上故意實(shí)施有組織的共同犯罪或犯罪集團(tuán)?；二是狹義說，主張有組織犯罪是集團(tuán)性犯罪活動?；三是最狹義說，主張?jiān)谖覈薪M織犯罪是黑社會性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪的合稱，其中黑社會性質(zhì)組織犯罪是典型代表?。顯然，廣義說目前在黑惡勢力犯罪研究中受到更多學(xué)者的推崇。而《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等多強(qiáng)調(diào)有組織犯罪的“集團(tuán)性”，其考慮是基于有組織犯罪嚴(yán)密組織結(jié)構(gòu)下實(shí)現(xiàn)犯罪的便捷性和社會危害的嚴(yán)重性。因此，筆者不贊同廣義說中“對于屬于共同犯罪中的聚眾犯罪，應(yīng)屬于有組織犯罪的范圍”?的觀點(diǎn)，同時認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織、恐怖活動組織作為有組織犯罪的典型載體已經(jīng)得到包括我國在內(nèi)的許多國家的認(rèn)可，因此主張?jiān)谖覈薪M織犯罪僅限定于黑惡勢力犯罪的最狹義說也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上，筆者在前文已經(jīng)指出，普通惡勢力犯罪是聚眾性共同犯罪，存在組織性的特征，但組織結(jié)構(gòu)相對松散，這也使其區(qū)別于一般共同犯罪以及集團(tuán)性共同犯罪。如果說黑社會性質(zhì)組織犯罪是經(jīng)由黑社會性質(zhì)組織犯罪萌芽階段的共同犯罪到初具成形階段的集團(tuán)性共同犯罪，再到成熟階段的有組織犯罪發(fā)展演化而來的?，那么對于普通惡勢力來說，由于其仍處于一般共同犯罪向犯罪集團(tuán)發(fā)展的階段，即使其發(fā)展程度和社會危害性均大于一般共同犯罪，其與犯罪集團(tuán)之間還存在較大差距。因此，在我國將惡勢力劃分為普通惡勢力與惡勢力犯罪集團(tuán)兩個階段的前提下，即使承認(rèn)存在有組織犯罪也僅限于以惡勢力犯罪集團(tuán)為載體，普通惡勢力也是不可能實(shí)施有組織犯罪的，即普通惡勢力犯罪不屬于有組織犯罪形態(tài)。

五、組織黑社會性質(zhì)組織行為的刑法評價及其后果

從《刑法》關(guān)于首要分子的概念界定?可以看出，我國《刑法》將犯罪集團(tuán)中的組織者與指揮者等量齊觀，且均作為首要分子而按照犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也是沿用這一邏輯來認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任的。然而，這顯然是對以黑社會性質(zhì)組織為代表的犯罪集團(tuán)的刑法規(guī)制的狹隘理解。

“黑社會性質(zhì)組織犯罪的社會危害嚴(yán)重，輻射范圍廣泛，有早期干預(yù)、懲罰提前的預(yù)防必要?！?刑法之所以僅將黑社會性質(zhì)組織與恐怖活動組織這兩類組織的組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為與參加行為犯罪化，是基于其侵犯法益和社會危害性之嚴(yán)重的考量。黑社會性質(zhì)組織與一般犯罪組織的區(qū)別正是對社會非法控制這一點(diǎn)?。而惡勢力與惡勢力犯罪集團(tuán)則不具備黑社會性質(zhì)組織所要求的這一最本質(zhì)特征?。由于在一般犯罪集團(tuán)中，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的行為屬于非實(shí)行行為，而在特殊的犯罪集團(tuán)中，《刑法》已將這種組織、領(lǐng)導(dǎo)行為作為一個獨(dú)立的犯罪予以類型化，其應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)行行為?。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為犯而不是危險犯甚至結(jié)果犯，只要行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的行為即對國家安全或社會穩(wěn)定造成了侵害，犯罪成立。但是，這三種行為類型在具體歸罪時是存在區(qū)別的：領(lǐng)導(dǎo)行為和參加行為，以恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織的存在為前提，因此對其入罪的思維邏輯應(yīng)是首先確認(rèn)是否存在恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織。以法律規(guī)定相對更為明確的黑社會性質(zhì)組織為例，就要先從四個法定特征的角度嚴(yán)格衡量是否存在黑社會性質(zhì)組織，如果存在，則該組織的領(lǐng)導(dǎo)者、參加者可以考慮構(gòu)成領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪或者參加黑社會性質(zhì)組織罪。而組織行為實(shí)際上存在兩種情況：一種是為了成立恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織而積極地協(xié)調(diào)、安排，使分散的人或事物具有一定的系統(tǒng)性或整體性，即我們通常所說的行為預(yù)備狀態(tài)。此時，依據(jù)《刑法》第一百二十條第一款和第二百九十四條第一款之立法意圖，可以考慮將行為人的行為認(rèn)定為組織恐怖組織罪或者組織黑社會性質(zhì)組織罪，這實(shí)際上是將預(yù)備行為獨(dú)立犯罪化。一種是恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織成立后，為了該組織的生存和發(fā)展而實(shí)施的組織行為。結(jié)合《刑法》總則第二十六條和第九十七條之規(guī)定，犯罪集團(tuán)的組織者與領(lǐng)導(dǎo)者都應(yīng)被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)的首要分子，進(jìn)而按照集團(tuán)所犯的全部罪行進(jìn)行處罰，之后再依據(jù)第一百二十條和第二百九十四條將行為人在犯罪集團(tuán)中的組織行為認(rèn)定為組織恐怖組織罪或者組織黑社會性質(zhì)組織罪，與前述犯罪實(shí)施數(shù)罪并罰。由此可見，在我國，關(guān)于恐怖活動組織或黑社會性質(zhì)組織這兩類特殊的犯罪組織，刑法對其組織行為的評價是遞進(jìn)式地全過程介入，即當(dāng)犯罪集團(tuán)尚未成立時，就將其組織集團(tuán)成立的預(yù)備行為犯罪化，此時由于犯罪集團(tuán)還不存在，也就不存在組織恐怖組織罪或組織黑社會性質(zhì)組織罪與集團(tuán)所犯全部罪行數(shù)罪并罰的問題了；當(dāng)犯罪集團(tuán)成立后，集團(tuán)中組織者則需要按照首要分子的評價原則，使其承擔(dān)組織恐怖組織罪或組織黑社會性質(zhì)組織罪與集團(tuán)所犯全部罪行數(shù)罪并罰的刑事責(zé)任。

關(guān)于此，我們可以從《2009 年座談紀(jì)要》和《2018年意見》這兩個文件中的具體規(guī)定得到進(jìn)一步印證?。由此可以得出如下結(jié)論：立法層面所要規(guī)制的組織黑社會性質(zhì)組織的行為既包括“發(fā)起”“創(chuàng)建”黑社會性質(zhì)組織的行為，又包括“合并”“分立”“重組”黑社會性質(zhì)組織的行為。

反觀司法實(shí)踐，筆者的研究團(tuán)隊(duì)綜合利用“把手案例”和“聚法案例”，通過輸入“黑社會性質(zhì)組織”“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織”等關(guān)鍵詞并經(jīng)過篩選后，收集到自1997 年《刑法》頒布至2019 年年底，認(rèn)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”的生效判決書共335 份、裁定書共188 份，認(rèn)定“組織黑社會性質(zhì)組織罪”的裁定書1份?，合計(jì)524份。其中，有7份裁判文書在認(rèn)定一些組織成員構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”的同時，又認(rèn)定另一些組織成員僅構(gòu)成“領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”?；有4份裁判文書在認(rèn)定一些組織成員構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”的同時，又認(rèn)定另一些組織成員僅構(gòu)成“組織黑社會性質(zhì)組織罪”?；有1份裁判文書不存在“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”的認(rèn)定，而是僅認(rèn)定首要分子構(gòu)成“組織黑社會性質(zhì)組織罪”?。目前，尚未發(fā)現(xiàn)在組織建立之前將籌備黑社會性質(zhì)組織成立的行為認(rèn)定為“組織黑社會性質(zhì)組織罪”的裁判。如此我們不難發(fā)現(xiàn)一個問題，那就是一直以來司法機(jī)關(guān)在打擊黑惡勢力犯罪時，忽視了對第一種情形即為成立黑社會性質(zhì)組織而實(shí)施的組織行為的制裁。這雖然與黑社會性質(zhì)組織很少有明確的成立儀式且其形成是一個漸進(jìn)的過程，判斷其具體成立時間始終是實(shí)踐中的疑難問題的司法現(xiàn)狀不無關(guān)系，但是法律規(guī)定的存在和治理黑惡勢力犯罪的必要決定了我們不可以無視這一情形。更何況，我們一直強(qiáng)調(diào)“無黑除惡”。當(dāng)我們大力貫徹“打早打小”的刑事政策，嚴(yán)厲懲治黑社會的雛形——黑社會性質(zhì)組織，以及黑社會性質(zhì)組織的雛形——惡勢力——之時，對發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織的組織行為的刑法評價也應(yīng)納入司法機(jī)關(guān)的視野。雖然此時正在醞釀中的組織并不一定能成為黑社會性質(zhì)組織，很可能只能認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)甚至是普通的惡勢力，但該組織行為有一個不同于惡勢力犯罪的獨(dú)立的罪名——組織黑社會性質(zhì)組織罪。在此基點(diǎn)上，如果該違法犯罪組織被認(rèn)定為普通惡勢力甚至惡勢力犯罪集團(tuán)，則結(jié)合《2018年意見》和《2019年意見》，對于組織者應(yīng)按照其個人在普通惡勢力中所實(shí)施的具體犯罪與組織黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰并從嚴(yán)懲處，或者應(yīng)以惡勢力犯罪集團(tuán)首要分子的身份將集團(tuán)所犯全部罪行與組織黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰并從嚴(yán)懲處。

六、結(jié)語

在法治建設(shè)的漫長進(jìn)行過程中，法律與犯罪的博弈本身就是一個不斷嘗試、總結(jié)與改進(jìn)的過程。黑惡勢力犯罪治理亦是如此。特別是進(jìn)入新紀(jì)元以后，黑社會性質(zhì)組織犯罪愈演愈烈，作為守衛(wèi)社會正義最后一道防線的刑法必然要作出相應(yīng)的反應(yīng)?。然而，權(quán)力具有的擴(kuò)張的天性告誡我們，任何犯罪都存在被拔高或降低認(rèn)定的風(fēng)險，而且對黑惡勢力犯罪“依法嚴(yán)懲”的方針也不可避免地帶來對此類犯罪的擴(kuò)張認(rèn)定?。因此，“準(zhǔn)確認(rèn)定和把握黑社會性質(zhì)組織和惡勢力，是維護(hù)公平正義的必然要求，也是保證涉黑案件辦理質(zhì)量、確保掃黑除惡工作實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的基本前提”?。在不斷完善黑惡勢力犯罪治理的法律體系、推進(jìn)黑惡勢力犯罪治理的廣度與深度的同時，有必要靜下心來，重新審視其間涉及的基礎(chǔ)問題，在厘清黑惡勢力犯罪與共同犯罪、有組織犯罪關(guān)系的基礎(chǔ)之上，明確黑社會性質(zhì)組織、惡勢力犯罪集團(tuán)、普通惡勢力之間的關(guān)聯(lián)與界分，重視預(yù)防刑法視域下組織黑社會性質(zhì)組織行為的刑法評價對黑惡勢力犯罪治理的影響。這些問題是黑惡勢力犯罪治理的基點(diǎn)，對其深化研究也將有助于掃黑除惡專項(xiàng)斗爭法律效果與政治效果的進(jìn)一步提升。

注釋：

①這些文件包括2019 年4 月9 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》；2019 年7 月23 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》；2019 年10 月20 日發(fā)布的《國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約嚴(yán)懲公職人員涉黑涉惡違法犯罪問題的通知》；2019年10月21日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于跨省異地執(zhí)行刑罰的黑惡勢力罪犯坦白檢舉構(gòu)成自首立功若干問題的意見》；等等。

②在本文中，如無特殊標(biāo)明，惡勢力即包括普通惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)。

③④李海瀅：《關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪司法審判的反思與應(yīng)對》，《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第6期。

⑤《2018 年意見》第15 條規(guī)定：“惡勢力犯罪集團(tuán)是符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢力犯罪組織，其特征表現(xiàn)為：有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施三次以上惡勢力慣常實(shí)施的犯罪活動或者其他犯罪活動?！彼痉C(jī)關(guān)在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用“惡勢力”等表述加以描述；對于此類案件，應(yīng)充分運(yùn)用《刑法》總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處。

⑥《2019年意見》第11條規(guī)定：“惡勢力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢力全部認(rèn)定條件，同時又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織?！?/p>

⑦周立波：《黑惡勢力犯罪組織的本質(zhì)特征及其界定》，《法治研究》2019年第5期。

⑨?劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認(rèn)定》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。

⑩楊毅：《黑社會性質(zhì)組織的延續(xù)性》，《法治論壇》2019年第1期。

?《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2 條規(guī)定，“有組織犯罪集團(tuán)”系指由三人或多人所組成的、在一定時期內(nèi)存在的、為了實(shí)施一項(xiàng)或多項(xiàng)嚴(yán)重犯罪或根據(jù)本公約確立的犯罪以直接或間接獲得金錢或其他物質(zhì)利益而一致行動的有組織結(jié)構(gòu)的集團(tuán)。其中“有組織結(jié)構(gòu)的集團(tuán)”系指并非為了立即實(shí)施一項(xiàng)犯罪而隨意組成的集團(tuán)，但不必要求確定成員職責(zé)，也不必要求成員具有連續(xù)性或有完善的組織結(jié)構(gòu)。

?張心向：《惡勢力案件裁判規(guī)范之法理探析》，《中國法律評論》2019年第4期。

?周光權(quán)：《黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定——兼及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團(tuán)伙的區(qū)分》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

475例 高 危 人 群，Hcy在10 μmol/L以 下 者138例，占29.05%（138/475）；10～15 μmol/L者147例，占30.95%（147/475）；15 μmol/L以上者190例，占40.00%（190/475）。

?王強(qiáng)軍：《知惡方能除惡：“惡勢力”合理界定問題研究》，《法商研究》2019年第2期。

??何榮功：《避免黑惡犯罪的過度拔高認(rèn)定：問題、路徑與方法》，《法學(xué)》2019年第6期。

?陳興良教授認(rèn)為，在我國刑法中，犯罪組織就是犯罪集團(tuán)。而《2019 年意見》和《2018 年意見》在將惡勢力界定為違法犯罪組織的同時，又將惡勢力區(qū)分為犯罪結(jié)伙和犯罪集團(tuán)。在對惡勢力犯罪的界定上存在與共同犯罪的立法規(guī)定相抵牾之處。因此在犯罪結(jié)伙和犯罪集團(tuán)這兩種共同犯罪形態(tài)中，只有犯罪集團(tuán)是一種犯罪組織，而犯罪結(jié)伙則屬于一般共同犯罪，不具有組織特征。參見陳興良：《惡勢力犯罪研究》，《中國刑事法雜志》2019 年第4 期。筆者認(rèn)為，《刑法》第二十六條第二款關(guān)于犯罪集團(tuán)的法律定義，只能說明犯罪集團(tuán)屬于犯罪組織，無法由此得出犯罪組織僅限于犯罪集團(tuán)的結(jié)論。

?當(dāng)前，規(guī)范性文件將普通惡勢力定性為違法犯罪組織，其用意在于若惡勢力只實(shí)施了一般違法行為，僅構(gòu)成違法組織；只有當(dāng)其實(shí)施了犯罪行為時才成立犯罪組織。但《2019 年意見》第9 條同時規(guī)定“辦理惡勢力刑事案件，‘多次實(shí)施違法犯罪活動'至少應(yīng)包括1次犯罪活動”。也就是說，普通惡勢力只有實(shí)施了犯罪活動才被納入刑法評價的視野。因此，刑法層面論及的普通惡勢力僅限于犯罪組織。

?何顯兵：《論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具》，《東方法學(xué)》2019年第5期。

?于沖：《黑社會性質(zhì)組織與“惡勢力”團(tuán)伙的刑法界分》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。

?胡敏、萬富海：《有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢力犯罪的特征及其認(rèn)定》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。

?阮方民、王曉：《有組織犯罪新論——中國黑社會性質(zhì)組織犯罪防治研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第11頁。

?康樹華：《犯罪學(xué)大辭書》，甘肅人民出版社1995年版，第1094頁。轉(zhuǎn)引自高一飛：《有組織犯罪問題專論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第12頁。

?靳高風(fēng)：《中國反有組織犯罪法律制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第1頁。

?高一飛：《有組織犯罪問題專論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第22頁。

??童春榮：《黑社會性質(zhì)組織犯罪之預(yù)防性刑法規(guī)制研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期。

?《刑法》第九十七條規(guī)定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！?/p>

?陳興良：《關(guān)于黑社會性質(zhì)犯罪的理性思考》，《法學(xué)》2002年第8期。

?魏東：《“涉黑犯罪”重要爭議問題研討》，《政法論壇》2019年第3期。

?王俊平：《刑法視野下的犯罪集團(tuán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第223頁。

?《2009 年座談紀(jì)要》規(guī)定：“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運(yùn)行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子?！薄?018年意見》第4條進(jìn)一步明確：“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘組織黑社會性質(zhì)組織'；實(shí)際對整個組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織'。”

?由于這189 份裁定書均未找到對應(yīng)的一審判決書，所以我們將這部分?jǐn)?shù)據(jù)也統(tǒng)計(jì)進(jìn)來以補(bǔ)足收集到的335份判決書的數(shù)據(jù)缺失。

?具體為“（2015）保刑終字第47號”“（2016）藏0329刑初3號”“（2017）贛09刑終271號”“（2018）蘇0581刑初1121 號”“（2018）云O1 刑初253 號”“（2018）皖0402刑初267號”“（2019）皖16刑終249號”。

? 具 體 為“（2002）渝 高 法 刑 終 字 第393 號”“（2018）黔0123刑初293號”“（2018）黔2601刑初411號”“（2019）蘇06刑終149號”。

?即“（2011）常刑終字第13號”。

?姜敏：《黑社會性質(zhì)組織犯罪入特殊累犯圈的反思性分析》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。

?肖中華：《黑惡犯罪的基本范疇》，《法治研究》2019年第5期。