姚 明,桂 群

〔1.銅陵學(xué)院 法學(xué)院，安徽 銅陵 244061；2.池州市中級人民法院，安徽 池州 247000〕

《論法的精神》中有一句經(jīng)典名言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！盵1]決策是行政權(quán)力運行的邏輯起點和重要組成部分，正如美國行政學(xué)家西蒙所言“無決策，即無行政”。[2]規(guī)范行政決策特別是重大行政決策，是規(guī)范行政權(quán)力運行，強化法治政府建設(shè)，把權(quán)力真正關(guān)進(jìn)制度之籠的重點和難點之一。近年來，雖然我國行政決策法治化、科學(xué)化水平不斷提升，但毋庸諱言，決策實踐中不夠尊重客觀規(guī)律，聽取群眾意見不充分，因拍腦袋、一言堂而導(dǎo)致的荒唐決策、專斷決策等現(xiàn)象時有發(fā)生，給黨的事業(yè)和人民利益造成了損害。2019年9月1日正式實施的《重大行政決策程序暫行條例》(以下簡稱《條例》)將有力推進(jìn)我國重大行政決策程序的科學(xué)化、民主化進(jìn)程。

一、我國重大行政決策程序的法治之路回眸

由于我國統(tǒng)一的行政程序法典尚未制定，有關(guān)行政決策程序的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī)和政策性文件之中?；仨鴼v史，我國重大行政決策程序的法治之路，主要經(jīng)歷了以下幾個階段：

1.理念形成階段

行政決策的概念在我國肇始于行政管理學(xué)，于20世紀(jì)90年代初期由應(yīng)松年、羅豪才等學(xué)者引入行政法視野中。在中央層面，2004年3月22日國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第12條明確要求，“涉及全國或者地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大決策事項以及專業(yè)性較強的決策事項，應(yīng)當(dāng)組織專家進(jìn)行必要性和可行性論證,重大行政決策在決策過程中要進(jìn)行合法性論證”，這是“重大行政決策”概念首次出現(xiàn)在國家文件中。2008年5月12日國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》明確要求，市縣兩級政府要完善重大行政決策聽取意見、集體決定等制度。至此，重大行政決策程序的法治化要求和理念在國家層面得以正式確立。

2.地方立法探索階段

總體來看，我國采取的是從中央到地方的自上而下立法模式，即先由國家層面進(jìn)行立法，然后各地結(jié)合實際，按照國家業(yè)已出臺的相關(guān)法律、行政法規(guī)的精神和要求，制定地方性規(guī)范。但重大行政決策程序的立法實踐卻走了一條“地方先行，中央跟進(jìn)”之路。最早涉及重大行政決策程序的地方性規(guī)范是2004年6月1日出臺的《成都市重大行政決策公示和聽證暫行辦法》，隨后重慶市、湖南省和江西省等相繼出臺了涉重大行政決策程序的地方性規(guī)范，對該問題進(jìn)行了積極有益的探索。該階段最為突出的特點是以地方性法規(guī)、規(guī)章形式出現(xiàn)的地方探索幾乎與中央提出“重大行政決策”概念同步，也是地方政府大膽行使地方立法權(quán)，推進(jìn)法治建設(shè)的鮮活例證。

3.國家立法準(zhǔn)備及完成階段

十八大以來，黨中央高度重視行政權(quán)力規(guī)范化建設(shè)。在頂層設(shè)計上，進(jìn)一步夯實了行政決策程序的法治之路，為國家層面重大行政決策程序的立法工作指明了方向。此時，規(guī)范行政決策程序的地方立法探索已深入開展，在實踐中積累了豐富而寶貴的經(jīng)驗，重大行政決策程序國家立法的各項準(zhǔn)備條件業(yè)已成熟。2017年6月9日《條例(征求意見稿)》正式向社會公布，經(jīng)過不斷的完善優(yōu)化,2019年4月20日，李克強總理簽署了中華人民共和國國務(wù)院第713號令，正式通過了該《條例》，標(biāo)志著我國重大行政決策程序的立法工作邁出關(guān)鍵一步。

二、《重大行政決策程序暫行條例》的合理與進(jìn)步之處

《條例》將對我國重大行政決策程序起到積極而深遠(yuǎn)的影響，其合理與進(jìn)步之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.整體框架結(jié)構(gòu)較為合理

一部立法的框架結(jié)構(gòu)好比一座建筑物的地基，只有邏輯清晰、銜接嚴(yán)密的立法，才能保證實踐質(zhì)效。《條例》共計6章44條，5265字，分為總則、決策草案的形成、合法性審查和集體討論決定、決策執(zhí)行和調(diào)整、法律責(zé)任、附則等部分。依據(jù)十八屆四中全會關(guān)于建立重大行政決策程序的具體要求，在多次調(diào)研論證和充分吸收2004年《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》、2008年《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》等相關(guān)文件合理之處的基礎(chǔ)上，《條例》被制定頒布。《條例》遵循了立法的一般體例和程序法的基本邏輯，特別是針對重大行政決策程序法治化建設(shè)的特殊要求，對如何啟動決策、開展決策、執(zhí)行決策以及決策中如何接受監(jiān)督等“重頭”內(nèi)容做了較為明確的規(guī)定，邏輯結(jié)構(gòu)較為合理，重點突出，內(nèi)容簡潔明了。

2.明晰了決策程序的基本原則

法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。[3]法律原則是一種根本規(guī)范或者基礎(chǔ)規(guī)范，是衍生法律規(guī)則的出處和源頭。[4]一部法律如果原則缺位，就好比失去了靈魂與根基?！吨卮笮姓Q策程序暫行條例》第5-7條明確了我國重大行政決策程序應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)決策原則、民主決策原則和依法決策原則，對每一項原則都進(jìn)行了較為詳實的闡明。如《條例》第5條明確規(guī)定，“作出重大行政決策應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)決策原則，貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念，堅持從實際出發(fā)，運用科學(xué)技術(shù)和方法，尊重客觀規(guī)律，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和全面深化改革要求?！斌w現(xiàn)了重大行政決策程序立法的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和進(jìn)步性。

3.將公眾參與作為決策重要環(huán)節(jié)

公眾參與是指政府之外的個人或社會組織通過一系列正式的和非正式的途徑直接參與到權(quán)力機關(guān)立法或政府公共決策中。[5]我國《憲法》第2條明確規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”?！稐l例》對“公眾參與”給予了高度重視，將其單列為第二章第2節(jié)，對公眾參與的條件及方式等相關(guān)內(nèi)容用5個條文做了較為詳盡的規(guī)定。明確了決策承辦單位的多項法定義務(wù)，如《條例》第15條第1款規(guī)定，“決策事項向社會公開征求意見的，決策承辦單位應(yīng)當(dāng)通過政府網(wǎng)站、政務(wù)新媒體以及報刊、廣播、電視等便于社會公眾知曉的途徑，公布決策草案及其說明等材料，明確提出意見的方式和期限”；第16條第3款規(guī)定，“需要遴選聽證參加人的，決策承辦單位或者組織聽證會的其他單位應(yīng)當(dāng)提前公布聽證參加人遴選辦法，公平公開組織遴選，保證相關(guān)各方都有代表參加聽證會?！蓖ㄟ^對公權(quán)力機關(guān)的法律規(guī)制有力保證了公眾真實享有決策參與權(quán)。

4.有力防范了主要領(lǐng)導(dǎo)“一言堂”

按照習(xí)近平總書記所言，主要領(lǐng)導(dǎo)干部也就是一把手。[6]行政一把手在領(lǐng)導(dǎo)班子中居于核心地位,負(fù)有總攬全局、協(xié)調(diào)上下的重要責(zé)任。從大量案件來看，領(lǐng)導(dǎo)干部違紀(jì)違法問題大多發(fā)生在擔(dān)任一把手期間。[7]正如阿克頓勛爵那句名言，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗,絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！盵8]有學(xué)者對142個市一把手腐敗案例進(jìn)行分析統(tǒng)計時發(fā)現(xiàn)，在涉及土地審批、公司上市、減稅、工程項目立項、礦產(chǎn)開采審批等經(jīng)濟(jì)活動中搞權(quán)力尋租，違法腐敗的黨政一把手就高達(dá)115人。[9]因決策把關(guān)不嚴(yán)，一把手缺乏程序制約而產(chǎn)生的權(quán)力恣意，無疑是一個重要原因?！稐l例》中廣為社會肯定的亮點之一，即是第3章第2節(jié)“集體討論決定”相關(guān)內(nèi)容，為防范重大行政決策中一把手“一言堂”有力地定規(guī)制約?！稐l例》第30條規(guī)定，“決策草案應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策機關(guān)常務(wù)會議或者全體會議討論，決策機關(guān)行政首長在集體討論的基礎(chǔ)上作出決定,集體討論決定情況應(yīng)當(dāng)如實記錄，不同意見應(yīng)當(dāng)如實載明”；第33條要求，“決策機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立重大行政決策過程記錄和材料歸檔制度，由有關(guān)單位將履行決策程序形成的記錄、材料及時完整歸檔?！边@些規(guī)定，在一定程度上對行政一把手拍腦袋決策、權(quán)錢交易決策等違紀(jì)違法行為起到了很好的制約作用。

5.構(gòu)建了若干創(chuàng)新工作機制

關(guān)于專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查等工作機制的建立無疑也是重大行政決策程序設(shè)計的一大進(jìn)步。這不僅是對十八屆四中全會精神的落實，也是對前期部分地方性立法的很好總結(jié)。如《條例》第19-21條對專家、專業(yè)機構(gòu)參與決策的論證內(nèi)容和要求、論證方式和工作機制、專家?guī)斓慕⒑凸芾淼确矫孀隽溯^為詳細(xì)的規(guī)定，從法律層面保證了專家、專業(yè)機構(gòu)對重大行政決策的參與，重大決策由傳統(tǒng)的封閉式向敞開式轉(zhuǎn)變；《條例》第22-24條對風(fēng)險評估的內(nèi)容、工作機制及結(jié)果運用等做出了明確規(guī)定，以定量分析和定性分析為核心內(nèi)容的風(fēng)險評估，為可能對社會穩(wěn)定、公共安全等方面造成不利影響的決策提供了“防火墻”；《條例》第25-28條通過規(guī)定合法性審查的內(nèi)容、方式、后續(xù)處理等內(nèi)容，將合法性審查確定為所有重大行政決策的必經(jīng)程序，不讓決策帶病出門，以有效避免“決策違法，財政買單，群眾受損”現(xiàn)象的發(fā)生。

三、《重大行政決策程序暫行條例》的商榷與改進(jìn)之處

《條例》雖有若干進(jìn)步和合理之處，但亦有問題和不足，值得商榷和改進(jìn)，在筆者看來，主要有以下幾個方面。

1.《條例》中的相關(guān)條款仍存在漏洞，需要完善

法律的邏輯在于實踐，法律的生命亦在于實踐，存在漏洞的法律，其實施效果無疑會大打折扣。總覽《條例》的內(nèi)容，目前相關(guān)條款的設(shè)置仍較為模糊，還存在一定的漏洞，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，《條例》第3章第2節(jié)標(biāo)題為“集體討論決定”，似乎暗含了在重大行政決策中實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，而該節(jié)第30條第1款又說，“決策草案應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策機關(guān)常務(wù)會議或者全體會議討論，決策機關(guān)行政首長在集體討論的基礎(chǔ)上作出決定”，這樣較為模糊的規(guī)定勢必給實踐操作帶來困難。接下來的第30條第2款規(guī)定，“討論決策草案，會議組成人員應(yīng)當(dāng)充分發(fā)表意見，行政首長最后發(fā)表意見。行政首長擬作出的決定與會議組成人員多數(shù)人的意見不一致的，應(yīng)當(dāng)在會上說明理由”，但行政首長在說明理由后，在實踐中可能出現(xiàn)多數(shù)會議組成人員被說服或多數(shù)會議組成人員仍不同意這兩種情況。針對第一種情況，當(dāng)然可以形成集體決策意見，而如果出現(xiàn)了第二種情況，是按照多數(shù)人意見決策，還是按照作為少數(shù)的行政首長意見執(zhí)行，《條例》并未給我們答案，這成了一個實踐操作難題。該問題解決起來并不困難，只要明確規(guī)定即可，而且有參考依據(jù)。2016年10月27日，黨的十八屆六中全會審議通過的《關(guān)于新形勢下黨內(nèi)政治生活的若干準(zhǔn)則》規(guī)定的堅持民主集中制原則中明確要求，各級黨委(黨組)必須堅持集體領(lǐng)導(dǎo)制度，凡屬重大問題，要按照集體領(lǐng)導(dǎo)、民主集中、個別醞釀、會議決定的原則，由集體討論、按少數(shù)服從多數(shù)作出決定，不允許用其他形式取代黨委及其常委會(或黨組)的領(lǐng)導(dǎo)。[10]重大行政決策程序立法完全可以參照黨的民主集中議事原則，明確“集體討論、按少數(shù)服從多數(shù)作出決定”等相關(guān)內(nèi)容，不給一把手可能的權(quán)力任性留有空間。第二，《條例》第35條第2款規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為重大行政決策及其實施存在問題的，可以通過信件、電話、電子郵件等方式向決策機關(guān)或者決策執(zhí)行單位提出意見建議。”對于提出的意見建議，決策機關(guān)或者決策執(zhí)行單位是否答復(fù)、如何答復(fù)等相關(guān)事項，《條例》并未作出明確規(guī)定，這就為一些懶政者對群眾意見“視而不見”“充耳不聞”埋下隱患?；谝陨戏治觯P者建議增加答復(fù)的時間約束、如何答復(fù)、答復(fù)后怎么辦等相關(guān)內(nèi)容，避免出現(xiàn)一些地方、部門“意見箱”被束之高閣的尷尬。

2.《條例》中的聽證會制度仍需健全

聽證會制度源于西方，自上世紀(jì)90年代引入我國，在立法中肇始于1996年《行政處罰法》的行政處罰聽證制度。此后，《價格法》《立法法》《行政許可法》等相關(guān)法律也相繼建立了聽證會制度。在2004年《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》、2008年《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》等相關(guān)文件中，已有了在行政決策中建立聽證會制度的精神和要求。《條例》在聽證會制度及相關(guān)程序的設(shè)計上，雖然做了較為詳細(xì)的說明，但仍有進(jìn)一步健全完善的空間，主要有以下幾個方面。

第一，在聽證會啟動方面，第16條規(guī)定，“決策事項直接涉及公民、法人、其他組織切身利益或者存在較大分歧的，可以召開聽證會?！惫P者認(rèn)為，建立聽證會制度的初衷在于聽取和接受社會各方面意見和監(jiān)督，以確保決策的科學(xué)性、公正性與合理性。如果發(fā)生了“重大意見分歧”或?qū)Α吧鐣姍?quán)利義務(wù)作出重大調(diào)整”的情況，召開聽證會的必要性就更加突顯。建議將“可以召開聽證會”改為“應(yīng)當(dāng)召開聽證會”，不給行政權(quán)力逃避監(jiān)督留有操作空間。第二，在聽證會準(zhǔn)備程序中，《條例》規(guī)定的對聽證參加人“應(yīng)當(dāng)公平公開組織遴選”還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。理由在于，在目前的行政決策程序中，聽證會參加人的廣泛性和代表性飽受詬病，這既造成了公眾參與的虛幻與乏力，也令人質(zhì)疑聽證代表的選拔標(biāo)準(zhǔn)，公眾到底是“在場的參與”，還是缺席的在場。[11]為確保重大行政決策程序中聽證參加人的真實性、廣泛性和代表性，避免公眾“被代表”， 建議對科學(xué)配置聽證參加人的報名、選擇等相關(guān)內(nèi)容作出明確規(guī)定，將第16條第3款中聽證參加人的遴選程序進(jìn)一步細(xì)化。第三，在聽證會召開和實施中，建議在第17條中加入“聽證會應(yīng)當(dāng)同步錄音錄像，并存檔保留”等相關(guān)內(nèi)容。因為，制作書面記錄雖然是反映事件真實情況和客觀事實的一種重要方式，但較之同步錄音錄像等現(xiàn)代視聽技術(shù)，其對事件事實及其過程記錄的立體性、全面性等方面仍有不足。當(dāng)前，庭審?fù)戒浺翡浵褚言谌嗣穹ㄔ旱葌鹘y(tǒng)筆錄應(yīng)用領(lǐng)域的全面實施就是一個很好的說明。鑒于此，筆者認(rèn)為，在重大行政決策聽證會中采取傳統(tǒng)書面記錄與現(xiàn)代視聽技術(shù)相結(jié)合的方式更為適宜，建議增加聽證會同步錄音錄像等相關(guān)內(nèi)容。第四，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，引入第三方主持機制。在美國，采取較為徹底的機關(guān)內(nèi)部分離原則，重大行政決策聽證由行政法法官或者法律明確規(guī)定的其他人員主持，即由中立的主持人主持,[12]這樣可以有力保證聽證會的公正性。

最后，從應(yīng)然視角而言，作為行政程序立法的一個重要組成部分，《條例》應(yīng)與相關(guān)行政程序立法實現(xiàn)很好的“互動”和“配合”，但目前來看，尚未達(dá)到這一“高度”。當(dāng)然，其根本原因在于，目前在國家層面尚未出臺統(tǒng)一的《行政程序法典》，各“零售式”行政程序立法總體缺乏內(nèi)在的有機聯(lián)系。

四、關(guān)于《條例》實施及完善的思考

《條例》的出臺，是規(guī)范我國重大行政決策問題的新起點，未來我們還有很多工作要做，筆者以為主要有以下三個方面。

1.國家層面做好《條例》相關(guān)配套細(xì)則的制定

從《條例》的整體來看，有些條文僅為宏觀性、原則性規(guī)定，缺乏直接的約束效力，《條例》的真正落地離不開相關(guān)配套細(xì)則和規(guī)范的出臺。例如，《條例》第9條雖然規(guī)定，“重大行政決策情況應(yīng)當(dāng)作為考核評價決策機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員的重要內(nèi)容。”但是，關(guān)于如何考核、考核權(quán)重等相關(guān)內(nèi)容仍需要進(jìn)一步明確和規(guī)范，因為缺乏有效制約的規(guī)范,其實施效果勢必會大打折扣。鑒于此，下一步，國家層面要加緊做好相關(guān)配套細(xì)則和規(guī)范的制定，以便中央各部門及地方政府執(zhí)行。

2.地方做好《條例》落地實施相關(guān)規(guī)范銜接工作

目前仍未出臺重大行政決策程序規(guī)范的地區(qū)，可開展調(diào)研、論證等工作，按照《條例》內(nèi)容，結(jié)合各地實際，適時出臺地方性規(guī)范；目前已經(jīng)出臺地方性規(guī)范地方，要按照《條例》的規(guī)定，立即進(jìn)行地方性規(guī)范的修訂工作，將與《條例》內(nèi)容相矛盾、不一致之處及時進(jìn)行修改，同時及時吸納《條例》中關(guān)于規(guī)范重大行政決策程序的最新精神和要求。例如，《條例》第21條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)建立決策咨詢論證專家?guī)?，?guī)范專家?guī)爝\行管理制度，健全專家誠信考核和退出機制，市、縣級人民政府可以根據(jù)需要建立決策咨詢論證專家?guī)臁！睂χT如專家?guī)爝\行管理制度等應(yīng)由地方性規(guī)范解決的問題，各地方必須做好銜接工作。

3.社會方面做好《條例》實施相關(guān)經(jīng)驗總結(jié)

作為規(guī)范社會生產(chǎn)生活實踐的重要上層建筑，立法必須在實踐中經(jīng)受檢驗，也必須隨著實踐和法治觀念的演進(jìn)而不斷發(fā)展，《條例》也不例外。該《條例》的暫行性質(zhì)，暗含了過渡性、探索性等明顯特征，也是我國行政法規(guī)制定的一大特色。自1950年4月3日原國家政務(wù)院制定的《契稅暫行條例》始，到近年來相繼出臺的《快遞暫行條例》(2018年5月1日實施)、《人力資源市場暫行條例》(2018年10月1日實施)等，我國已經(jīng)頒布了102部《暫行條例》，許多《暫行條例》經(jīng)過實踐的摸索，把“暫行”二字去掉，或由全國人大及其常委會上升為法律。鑒于以上分析，在未來的實施中，各級行政機關(guān)、立法理論界、立法實務(wù)界等要及時總結(jié)《條例》實施中正反兩方面的問題，進(jìn)行立足于國情的深入探討，為未來正式去掉“暫行”二字做好充分準(zhǔn)備。

五、結(jié)語

重大行政決策程序立法工作事關(guān)行政決策的合法性、合理性等若干問題，《條例》的出臺將對我國行政機關(guān)提升重大行政決策的效率和效益產(chǎn)生積極的影響。但毋庸諱言，當(dāng)前《條例》仍存在一定的瑕疵，社會和法治理念的飛速發(fā)展亦將不斷對重大行政決策程序相關(guān)問題提出更多新的要求。本文與其說是探討《條例》的“前世今生”以及合理和改進(jìn)之處，毋寧說是期冀引起社會各界對該問題的關(guān)注和重視，以推動我國重大行政決策程序立法工作進(jìn)一步完善。