周志東

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

一、問題提出

訴訟標的是民事訴訟基礎理論之共同性前提的脊梁”[1]22，一直以來被視為另行起訴、訴的變更與追加等制度的試金石。對訴訟標的的不同理解，會直接引發(fā)整個民事訴訟法律體系的位移[2]。長期以來，我國司法實務中有關訴訟標的的適用一直處于較為混亂的局面，例如：

案例1：A公司先向某市中院起訴B公司，請求確認雙方簽訂的《合作合同》有效，并要求被告辦理手續(xù)、繳納費用。B公司省高院請求確認該合同無效。省高院將兩案合并審理。該案尚未審結時，A公司又起訴B公司和C公司，要求B公司按照前述合同交付土地使用權。省高院認為前后為構成“同一實質標的”而裁定駁回后訴。最高院認為不構成重復起訴，因為前案是給付之訴和確認之訴，后案是給付之訴，但兩案的給付內容并不相同(1)(2005)民一終字第86號。。

該案涉及不同訴訟類型的合并、重復訴訟等與訴訟標的密切相關的問題。該案中前訴請求有3個，即確認合同效力、辦理手續(xù)和繳納費用，涉及到訴的合并；同時也涉及不同的訴訟類型：確認合同的效力為確認之訴，辦理手續(xù)和繳納費用則為給付之訴，確認之訴和給付之訴發(fā)生合并。后訴中的訴訟請求是交付土地使用權，也是以前訴合同的效力為前提衍生出來的請求權。省高院認為后訴因與前訴“實質標的相同”而構成重復訴訟，本質上對訴訟標的采用的是“糾紛事件說”的觀點，即前后訴都是因為同一合同事實引發(fā)的糾紛；最高院則認為不構成重復起訴，采用的訴訟標的識別標準則是“訴的聲明”。(值得注意的是，雖然最高院認定不構成重復起訴的理由中有“當事人不同”的因素，但這一因素的作用是有限的。)但最高院的權威解說書中認為堅持舊實體法說的訴訟標的論是適合我國國情的選擇(2)最高院認為：訴訟標的舊實體法說更加符合我國的司法實踐，簡便易行，法院審理范圍十分明確，訴訟程序秩序穩(wěn)定，當事人攻擊防御目標集中……至于當事人一次糾紛不能一次性解決的問題，則可通過擴展法官釋明義務，在一定程度上予以緩解。參見沈德詠：《最高人民法院<民事訴訟法司法解釋>理解與適用(上)》，人民法院出版社，2015年版，第635頁。。由此觀之，訴訟標的在司法實務中混亂適用并未因最高院出臺的觀點得獲正本清源，因此仍有必要以不同的視角并結合我國司法實務，對訴訟標的進行考察。目前對訴訟標的投入了大量研究，試圖為其賦予能夠解釋各種糾紛的功能，雖帶來了相當大的知識增量，但卻未引起實務中的積極響應。大陸法系的思維模式要求立法者預先制定一系列規(guī)則作為大前提，這種大前提的產(chǎn)生離不開立法者對社會現(xiàn)實的總結歸納。但在法律適用中，作為小前提的是活生生的社會糾紛，經(jīng)濟的日趨活躍使糾紛樣態(tài)隨之多樣化，也就造成了糾紛和規(guī)則之間并不能實現(xiàn)完美的“對號入座”，關于訴訟標的的論爭就是上述問題的現(xiàn)實表現(xiàn)。因此，在現(xiàn)有的訴訟標的理論下，對行為規(guī)范個評價規(guī)范下的訴訟標的進行研究?？紤]到我國實務領域對舊實體法說已經(jīng)達成共識，那么舊實體法說的前提下，若行為規(guī)范和評價規(guī)范下的訴訟標的是一致的，則可以從側面說明舊實體法說在我國司法實務中的合理性；但若兩者出現(xiàn)不一致的錯位，則通過實務案例對兩種訴訟標的之間錯位的合理跨度進行歸納，抽象出大致可以參考的因素或解釋方法，不失為一種探究訴訟標的理論新的途徑或視角。

二、訴訟標的在我國審判實務的考察

(一)起訴階段——審判對象的確定

在起訴階段，訴訟標的的重要作用在于確定案件的審判對象。原告提出的訴訟標的決定對“什么對象將獲得法院的判斷”作出預先指示，即行為規(guī)范上的訴訟標的原則上應當作為法院評價規(guī)范下的訴訟標的。但在例外的情況下，雙方當事人可能在本階段就對訴訟標的之確定產(chǎn)生爭議，按照新《最高人民法院關于民事證據(jù)若干規(guī)定》(法釋[2019]19號)(以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》)第五十三條的規(guī)定，此時應當將法律關系的性質作為焦點問題審理。由雙方爭議結果所確定的訴訟標的，就應當成為法院評價規(guī)范下的訴訟標的。新《民事證據(jù)規(guī)定》雖然未開始實施，但實務中已經(jīng)有不少在起訴階段便對訴訟標的產(chǎn)生爭議，且與五十三條意旨相符合的處理方法。

案例2：E公司與F公司簽訂合同，由E公司向F公司出售發(fā)電機和軟件，F(xiàn)公司將購得機組及軟件交由H公司使用。E公司訴F公司侵害其計算機軟件著作權。F公司提出管轄權異議稱，合同約定因執(zhí)行本合同所發(fā)生的爭議應提交仲裁解決，法院不享有管轄權。最高法認為，E主張的侵權行為，并未包含在合同內容中，因此E公司對F公司提起的侵權主張并非為執(zhí)行雙方合同有關的爭議，不應受到該合同中有關仲裁條款的約束(3)(2013)民提字第54號。。

案例3：M公司起訴N公司侵害M公司聲譽，要求N公司承擔賠償責任。而N公司以《協(xié)議》約定仲裁為由，主張應由仲裁委員會管轄；即使本案應由法院管轄，也應由N公司住所地法院管轄。最高法認侵權責任與違約責任并無競合關系(4)(2015)民四終字第15號。。

上述案件均為原告以侵權損害賠償請求權作為獨立的訴訟標的，但對方當事人均以存在協(xié)議約定為由主張排除法院的管轄權，本質上是欲通過協(xié)議的約定吸收原告所主張的侵權行為，即案件是依照侵權關系還是合同關系進行解決的問題。若以侵權關系為訴訟標的，則法院對案件有管轄權，反之則否。但最高院在案例3中的判決理由中做出了耐人尋味的補充說明：在解釋仲裁條款范圍時，如侵權爭議因違反合同義務而產(chǎn)生，違約責任和侵權責任有競合關系，則原告即使選擇以侵權為由提出訴訟，仍應受到合同仲裁條款的約束。上述案例和最高院的判決理由共同說明：違約之訴與侵權之訴是否具有包含關系，決定了訴訟標的的數(shù)量和內容，也決定了案件的走向。如果侵權行為是因為履行合同的義務而產(chǎn)生，屬于因履行合同產(chǎn)生的爭議，則對于該侵權行為產(chǎn)生的糾紛的解決應當依照合同約定；但若是基于合同范圍之外的事由產(chǎn)生的，則該侵權關系與合同關系互不影響，此時因違約和侵權產(chǎn)生的請求權屬于兩個訴訟標的。

兩個案件中，原告均主張的是侵權關系，而被告以合同關系予以抗辯，法院認為構成侵權關系。新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條第一款的精神，當事人主張的法律關系性質和法院的認定不一致時，法院應當將法律關系的性質作為焦點問題審理。而上述兩個案例中，侵權行為與合同違約之間的關系也確實均稱為了案件爭議的焦點。因此，在起訴時審判對象的確定階段，訴訟標的作為一種行為規(guī)范，采納舊實體法說并不存在太大的問題。因為在起訴階段，原告提出的訴訟標的只是大致劃分當事人攻防的準備范圍以及法院的審理準備范圍。如果被告沒有異議，則按照原告主張的訴訟標的即可。如果被告有異議，則作為焦點問題，經(jīng)過辯論與審理之后，正式成為裁判過程中的訴訟標的。雙方均以其為攻防對象，也難謂存在對當事人造成的審判對象突襲的問題。

(二)訴訟的進行——訴之變更

在訴訟進行的過程中，由于法院的參與，訴訟標的會出現(xiàn)在行為規(guī)范和裁判規(guī)范上的交叉。當事人和法院可能會對訴訟標的產(chǎn)生不同的觀點，從而涉及到法院的職權邊界與其對當事人程序權利保障的問題。

案例4：A公司以和B公司存在項目轉讓關系為由，請求B公司支付項目轉讓款。但一審法院認為成立合作開發(fā)關系，經(jīng)過釋明A拒不變更，一審法院按照合作開發(fā)關系作出判決。最高法認為，一審法院的行為既替行了原告的起訴權，又剝奪了被告的抗辯權，裁定撤銷一審判決，駁回起訴(5)(2004)民一終字第107號。。

案例5：原告C起訴請求被告D返還雙方經(jīng)濟往來產(chǎn)生的貨款28萬元，訴訟中又主張該28萬元是基于雙方終止合伙經(jīng)營產(chǎn)生的出資人應得利益，但作為起訴依據(jù)的、載明被告D欠的C共28萬元的書證未改變。一審法院允許了原告的變更，但二審法院認為該種變更構成另一個訴訟，未經(jīng)被告同意，原告應當另行起訴(6)(2012)汕中法民三終字第3號。。

這兩個案例最明顯的區(qū)別在于，案例4中，法院在向原告作出釋明后，并未經(jīng)原告的同意，逕行改變了原告所主張的內容，侵犯了原告的處分權，此為該案中法院行為存在的最大的問題。如果沒有法院的釋明，原告也沒有就法院的釋明作出拒絕，那么一般情況下被告會針對原告所提出的主張做抗辯準備。但是，當原告拒絕法院釋明變更的要求后，被告勢必會將對原告進行抗辯的準備范圍縮減至原告所主張的范圍——也就是行為規(guī)范上的訴訟標的的范圍。但是法院直接將審判的對象變更為另一種法律關系，不僅對原告而言侵犯了其處分權，同時裁判的對象——評價規(guī)范上的訴訟標的，對被告而言也是一種突然襲擊。因為原告在之前已經(jīng)明確拒絕變更其所依據(jù)的法律關系，是對自己主張的訴訟標的的再次強調，被告依據(jù)原告所堅持的訴訟標的進行抗辯準備是再合理不過的。與此相對案例5中，一審法院認可了由原告提出的變更請求，但二審法院認為該種變更構成另一個訴訟，未經(jīng)被告同意，原告應當另行起訴。二審法院的認定更是照顧到了被告的程序保障，更有利于被告避免因原告變更請求而受到的突襲。但是，考慮到該案的具體案情——主張的款項28萬元未改變，書證亦未改變，即評價規(guī)范上的訴訟標的與行為規(guī)范上的訴訟標的有稍許差異，在原告變更訴訟請求時，未經(jīng)被告的同意，可能在一定程度上侵害了被告權利。出于程序保障的視角，另行起訴對被告的保護力度無疑最強；但在本案情形中，通過訴的變更，同時為被告準備合適的答辯或舉證期間，以期充分辯論亦未嘗不可。但不同的法律定性涉及當事人不同的程序保障，實體法上為權利人設定了不同的權利——可以基于不同的法律關系進行救濟，以實現(xiàn)對權利的全方位保障，該種價值取向是應值肯定的。因此，程序法也理應為其設置可通行的訴訟標的渠道的解釋論，而不是阻卻實體法價值的實現(xiàn)。

對于上述問題，舊《民事證據(jù)規(guī)定》要求法官進行釋明，新《民事證據(jù)規(guī)定》則要求將其作為焦點問題審理。釋明也好，作為焦點問題審理也罷，二者均是在當事人主義下的問題，也是對處分原則和辯論原則的體現(xiàn)和修正。但如果從程序保障的視角來分析的話，至少應該做到對當事人處分權的尊重。釋明體現(xiàn)的是法官與當事人之間法律觀點的交互，而作為焦點問題進行辯論則是雙方當事人的攻防。辯論的結果作為訴訟標的是在雙方深入?yún)⑴c、自負其責的前提下形成的，因而具有正當性，且較釋明而言，更加貼合當事人主義的要求。

(三)訴訟后的評價——既判力的客觀范圍

案例6：A先起訴請求B返還工程款，之后申請變更為被告返還不當?shù)美?。法院判決駁回訴訟請求。之后，A起訴請求B承擔侵權賠償責任。一審法院裁定不予受理。最高院二審認為，原告基于同一糾紛事實，以相同的當事人為被告，向法院先后提起不當?shù)美颓謾鄵p害賠償之訴，盡管前后的訴訟理由不同，但實質的訴訟標的是相同的，因此后訴違反一事不再理原則(7)(2003)民四終字第2號。。

案例7：C公司起訴D公司，請求D公司返還其借款，經(jīng)兩審終審后敗訴，后C公司又對D公司提起返還借款的訴訟，訴訟中變更為不當?shù)美颠€。C公司一審勝訴，D公司不服，提起上訴，理由之一為“以不當?shù)美麨橛啥纹鹪V的，法院不應支持其訴訟請求”。二審法院認為，C公司以民間借貸案由訴D公司返還案涉款項與其以不當?shù)美崞鸨景冈V訟，是基于不同的法律關系起訴，請求權基礎不同，訴請基于的事實與理由不同，因此本案并不違反“一事不再理”原則(8)(2015)東中法民一中字2936號。。

上述兩個案例的裁判觀點可謂全然相左：案例6中，法院將不當?shù)美蛽p害賠償認定為實質相同的訴訟標的，進而認定后訴屬于重復訴訟。最高院在孫某訴某工程公司案中，也采取上述的觀點，其認為：“訴訟請求與訴訟標的實質上是相同的。本案為給付之訴，訴訟標的的內容具有確定性，即請求對方作出一定給付行為；至于當事人是依何種法律關系或權利而主張的請求，則是當事人權利自治的范疇。當事人的請求權基礎無論為合同、侵權、不當?shù)美?、無因管理，只要其在訴訟中確定了某一種請求權基礎及請求對方給付的內容 ，則不得再以另一種請求權來要求對方予以相同內容的給付?！?9)(2017)最高法民申63號。；但案例7則認為民間借貸與不當?shù)美麑儆诓煌姆桑埱髾嗷A也不一樣而不構成重復訴訟。

案例8：前訴中，A請求解除合同、B返還領取的補償款。法院駁回訴訟請求。A再次起訴，請求撤銷合同、返還補償款。法院認為，兩訴的訴訟標的不同，不構成“一事”(10)(2011)穗中法審監(jiān)民再字第9號。。

同樣，該案與案例6采取了不同的觀點。該案前后兩訴基于同一事實提起，訴訟請求有交叉重疊，即返還補償款。但是起訴訟標的識別作用的是前訴的解除合同的請求權以及后訴的撤銷合同的請求權。如果按照案例6的觀點來分析，則雖然請求權基礎不同，但是并不涉及最后給付款項的多寡，給付目的或內容相同決定了訴訟標的相同而拒絕后訴。但是該案采取的是最嚴格的請求權標準，即使前后兩訴存在訴訟請求的交叉，也依然因為其中的一個請求權的不同而認定為兩個訴訟標的。而且在地方各級法院的裁判中，依照舊實體法說認定為不同的訴訟標的而允許提起后訴也并不少見(11)如：(2011)浙金商終字第1146號、(2015)一中民再終字第03831號、(2015)呼民四終字第00248號等。。

那么從行為規(guī)范和評價規(guī)范的角度來分析，行為規(guī)范上的訴訟標的在經(jīng)過審理、作出判決之后便不復存在，而轉化為評價規(guī)范上的訴訟標的。但問題在于，原告基于A請求權提起前訴，但由于裁判結果未達其目的而基于B請求權提起后訴，法院能否以“一事不再理”這一稍顯粗糙的理論駁回后訴？既判力的客觀范圍屬于對訴訟標的的評價規(guī)范，其正當性源于訴訟進程中對當事人全面的程序保障，尤其是在涉及不同的法律關系時。例如，侵權損害賠償請求權的構成要件為危害行為、危害結果、因果關系、免責事由，過錯責任還要考慮過錯；而不當?shù)美臉嫵梢橐环绞苡欣妗⑺绞苡袚p失、因果關系以及沒有法律上的原因。從實體法上的構成要件來分析，侵權責任中的“危害結果”可能與不當?shù)美械摹耙环绞艿綋p失”相對應，在舉證時可能存在證據(jù)上的互通，但是其他構成要件上存在較大差異。尤其是過錯責任中，要證明一方的主觀過錯更是其他法律關系中都不存在的要件。因此，從構成要件的貫通性出發(fā)，以及各個要件之間證明責任的差異，當前后訴不同法律關系的構成要件差異較大時，難以做到對當事人全面的程序保障。此時，宜準許提起后訴。

但無論是何種請求權，對于原告請求的是同一給付目的之情形，如果假設即使原告真的認為自己通過A請求權主張救濟是錯誤的選擇，而應當選擇B請求權，那么也是可以在一個訴中進行訴的變更的。即通過訴的變更將潛在的后訴中的請求權納入前訴的審理范圍，以此來充實當下訴訟的審理，擴張審理的遮斷范圍。如果可以通過訴的變更實現(xiàn)其目的，出于訴訟效率、審判便利的考量，也就確實沒有必要另訴。

三、兩種規(guī)范下訴訟標的的再分析

通過對上述案例的考察可以發(fā)現(xiàn)，在起訴階段，行為規(guī)范上的訴訟標的采納舊實體法說有利于明確和集中當事人雙方的攻防范圍。但如果把評價規(guī)范意義上的訴訟標的也單純理解為舊實體法說的范圍，則容易引起重復訴訟。有學者指出，既判力的客觀范圍的大小取決于訴訟標的之范圍以及程序保障之程度[3]，由于既判力客觀范圍屬于回溯性地評價“行為規(guī)范意義上的訴訟標的”而形成的評價規(guī)范，因而訴訟標的這一要素可以獲得明確，那么接下來就要考慮程序保障的程序來確定其范圍。若將程序的保障作為評價規(guī)范下訴訟標的遮斷效力擴張的正當化理由，不妨作如下考量。

(一)法院釋明、作為焦點審理與處分原則

在私法自治的原則下，作為訴訟標的的權利義務關系可由作為其主體的當事人予以自由管理處分；在訴訟法上，為了對該種自由管理處分權予以反映，對何種權利義務關系尋求何種形式的審判也委諸于當事人的判斷，此即為關于訴訟標的的處分權主義[4]。

基于處分原則，原告提出的訴訟標的應當成為法院的審理對象，或者在對訴訟標的發(fā)生爭議時，舊《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條要求法官釋明以賦予原告變更的權利，最后由原告做出決定。但這種做法的問題是過于偏重對原告處分權的程序保障，卻在某種程度上弱化了對被告的權利的關注，操作不當甚至會給被告造成“法官偏袒原告”感覺，埋下了被告敗訴時上訪的隱憂。而新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條則是將法律關系得性質作為焦點問題審理，可以使被告對其參與辯論，被告的抗辯可以被納入訴訟標的之范圍，進而尊重被告對原告的主張和抗辯利益。但無論如何，都必須堅持當事人處分自己的民事權利。上述處理對被告的另一好處在于：若行為規(guī)范上的訴訟標的不甚明確，或將導致被告基于多種請求權進行抗辯準備。而經(jīng)過釋明或作為焦點進行爭執(zhí)的訴訟標的得以明確后，可以客觀上縮小被告的抗辯范圍。是故，新《民事證據(jù)規(guī)定》也為既判力客觀范圍的擴張?zhí)峁┝烁语@著的程序保障。

(二)區(qū)分請求權基礎、訴訟類型和訴的聲明的變更

在我國，請求權基礎的變更即可被視為訴訟標的的變更，德國訴訟標的理論采納的是訴訟法說，請求權基礎只是作為一種“法的理由”而不構成訴訟標的，在訴的聲明相同的情況下，如果僅僅是當事人對同一事件的不同法律判斷，則不構成訴的變更。但若發(fā)生訴訟類型的改變，則訴就發(fā)生了變更[5]。可以發(fā)現(xiàn)的是，在訴訟法說下，請求權基礎的變更不是訴的變更；只有訴的聲明的變更，才是訴的變更。同時，訴訟類型的改變在訴訟法說下也屬于一種訴的聲明的改變。而在我國舊實體法說的標準下，請求權基礎的變更以及在此基礎上的訴訟類型的改變均構成訴的變更。因此，兩種學說存在著一個交集，即訴訟類型的改變屬于訴的變更。

對于訴訟類型的改變，還需考慮不同的訴的利益的問題，必須分情況予以認真對待。在判決承認請求的情況下，如果說確認之訴的目的僅在于發(fā)生“法律要件存否”的既判力，那么給付之訴在此基礎上，還存在著執(zhí)行力；形成之訴則還存在使法律關系發(fā)生變動的形成力；在訴訟請求被駁回的情況下，三種訴訟則只發(fā)生“法律要件不存在”的既判力[1]70。因此不難發(fā)現(xiàn)，貫穿于三種訴訟形態(tài)始終的是“法律要件是否存在”的判斷，而實體法要件的存否則正恰恰是判斷請求權是否成立的標準。由此可以對三種訴訟類型作出如下的認識：確認之訴在于確認實體法請求權是否成立，給付之訴在此基礎之外還要考慮到“請求權是否可執(zhí)行”的問題，形成之訴則是在請求權是否成立的基礎上增加了是否存在法律規(guī)定的“法律關系是否發(fā)生變更”的情形。三種訴訟類型中，給付之訴天然包含著確認法律要件存在與否的內容，若無法對爭議對象的權屬進行確認，也就談不上當事人對該爭議對象的給付請求。若原告從給付之訴變更為確認之訴，只是審理重心范圍的縮小，難謂造成對被告的突襲。但若從確認之訴變更為給付之訴，則屬于主張和審判范圍的擴大——最后評價規(guī)范的訴訟標的之范圍發(fā)生比作為最初行為規(guī)范的訴訟標的的范圍發(fā)生了質和量的擴大。而這種擴大就涉及諸如執(zhí)行等一系列重大的問題，所以若要允許原告進行此種變更，必須慎重考慮被告的利益，或可賦予被告以質問權、申請期限的延長、甚至請求另訴等賦予其充分準備的機會。

因此，訴訟類型的改變，無論是在舊實體法說還是訴訟法說下，都應構成訴的變更。但在舊實體法說下，原告給付目的(訴的聲明)的改變是否必定構成訴的變更？答案是否定的。在訴訟類型未發(fā)生改變的情況下，比如在給付之訴中，若原告的請求權基礎未發(fā)生改變，只是主張給付的數(shù)額發(fā)生改變，如針對同一侵權損害賠償請求權的賠償數(shù)額由5 000元增加到7 000元，抑或是減少到4 000元，則不發(fā)生訴的變更。主張給付數(shù)額的改變并不影響被告抗辯目標的明確性而應被允許。

(三)寬松對待訴的變更與(客觀)合并

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，在訴訟標的舊實體法說下，訴的變更有著更廣闊的空間。即不但請求權基礎的改變構成訴的變更，在訴的聲明中，訴訟類型的改變也構成訴的變更。同時，在一個訴訟中主張數(shù)個請求權基礎則構成訴的(客觀)合并。而至于請求權基礎同一，只是請求數(shù)額發(fā)生改變，由于未達到構成訴的變更的層面，難以形成對對方當事人的突襲，更應被予以準許。

寬松對待訴的變更與(客觀)合并是行為規(guī)范下訴訟標的采納舊實體法說的特有結論。其本質在于：在堅持舊實體說的前提下，通過對當事人的程序保障，引導當事人在一次訴訟(前訴)中提出相當于訴訟標的訴訟法說理論范圍內的多個請求權基礎進行充分辯論。力圖實現(xiàn)的效果，則是發(fā)揮行為規(guī)范上的訴訟標的明確、具體的優(yōu)點，以靈活的訴訟處理達到訴訟法說下對數(shù)個請求權的涵攝范圍，力求糾紛的一次性解決。按照訴訟法說，請求權或法律關系只是“法的理由”，存在于判決理由中。為了避免對判決理由的重復爭議，新堂幸司為判決理由賦予了“爭點效”的效力；而既判力則是對請求權的上位概念，即“受給權”的判斷，存在于判決主文中。舊說下對請求權或法律關系的判斷恰恰對應了訴訟法說中對“法的理由”的判斷。既判力的客觀范圍作為訴訟標的在評價規(guī)范上的表現(xiàn)，若要擴張其對后訴的遮斷范圍，則寬松對待訴的變更于訴的(客觀)合并不失為一種可行方案，以求可以在一次裁判中容納對更多請求權或法律關系的判斷，此時如何對待訴的變更于(客觀)合并就成為了程序保障的重點。

將引導當事人進行訴的變更或合并作為加強程序保障的一部分，主要通過法院對當事人請求權或法律關系的性質進行釋明或作為焦點問題審理和控辯，引導當事人提出所有的請求或者對訴訟標的進行變更，以求當事人將有可能在后訴中基于同一事實提起的請求權在第一次訴訟中提出，免除原告撤訴之后再重新起訴的程序負擔。對被告而言，若原告隨意進行訴的變更，似乎容易對被告造成突襲，其實不然。因為在程序上，無論是舊《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條第二款還是新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條第二款都規(guī)定了在當事人變更訴訟請求的情況下，法院應當重新指定舉證期間。換言之，只要原告進行了訴的變更或合并，那么被告便有充分的法律依據(jù)要求法院對舉證期限進行延長。但是若不允許原告進行訴的變更或訴的合并，則原告很有可能在前訴敗訴后，以新的訴訟標的提起后訴，如此將會使被告陷入無盡的訟累和成為潛在被告的隱憂中。因此，在行為規(guī)范下訴訟標的涵蓋范圍較小的情況下，通過寬松對待、積極引導原告在首次訴訟中提出所有恰當?shù)脑V訟請求這種程序保障，一定程度上可以為擴大既判力的客觀范圍提供正當化理由。同時也必須注意到，寬松對待訴的(客觀)合并可能導致的一個后果是原告一次性提出數(shù)個請求導致原告主張分散、舉證難度加大，以及被告難以集中防御的問題。對此，應當允許原告提起訴的預備合并，即將數(shù)個請求分別作為主位請求與后位請求提出，先集中對主位請求的審理，若主位請求得不到支持，再審理后位請求。雖然我國并未通過實定法確立“訴的預備性合并”制度，但是在我國的司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了對該制度的運用，最高院也在“西藏雪雁公司與西藏弘晨公司房屋租賃合同糾紛案”(12)(2016)最高法民申3576號。中認可了該制度。因而，相較于普通的訴的客觀合并而言，“訴之預備合并”由于其順序性地審理數(shù)個請求的特質，為評價規(guī)范下訴訟標的范圍的擴張?zhí)峁┝藢Ξ斒氯烁M一步的程序保障。

通過上述分析也可發(fā)現(xiàn)，是否允許訴訟標的之范圍過大，涉及到是重視“糾紛的一次性解決”還是“當事人程序保障”的價值選擇的問題。若重視前者，將評價規(guī)范下的訴訟標的設定在給付目的這一標準上或許沒有問題；但若重視后者，則會導致當事人攻擊防御范圍過大因而難以對其中的每一個請求權進行充分的準備。但上述兩種價值并非不可調和。舊實體法說的內容具體明確，有利于當事人展開攻擊防御，進而保障其程序權利，這是行為規(guī)范上采納舊實體法說的有力理由；而在評價規(guī)范上，在判斷既判力的遮斷范圍時，由于要克服舊實體法說下既判力客觀范圍狹窄的問題，就必須對該范圍擴張，來實現(xiàn)糾紛的一次性解決。而經(jīng)過雙方充分辯論、舉證的法律關系及其構成要件事實，即便不是原告最初提出的，也可以作為既判力的客觀范圍予以評價。其正當性的基礎，源自于被告參與對各項要件事實的辯論以及對行為的自我責任。由此，通過對當事人的程序保障，促進了糾紛的一次性解決，實現(xiàn)兩種價值的統(tǒng)一。

結 語

目前關于訴訟標的的研究越發(fā)精細化，但是和這種精細化的趨勢形成反差的是實務部門對精致理論的無感。而且從訴訟標的自身來看，發(fā)展得越精致機巧就越反襯出內卷化——作為一個諸多法律制度衡量標準的概念的局限性。面對諸多“屠龍無術”的精致學說，實務部門采用舊實體法說并輔之以法院的釋明，至少于現(xiàn)在而言，已經(jīng)能應對大多數(shù)糾紛。同時，新《民事證據(jù)規(guī)定》第五十三條的修改則在法院釋明的基礎上，通過將爭議的法律關系作為案件焦點問題予以對待，更是加強了對當事人的程序保障，為進一步解決該問題提供了契機。主張在法院釋明或作為案件焦點審理、辯論的基礎上，通過寬松對待訴的變更與(客觀)合并、以及將來可能確立的“訴之預備合并”作為程序保障的重要部分，來彌補舊實體法說難以阻卻重復起訴的缺陷，或可進一步增加舊實體法說在我國司法適用中的科學性。