吳茜萌

(海南大學 法學院，海口 570228)

臨時仲裁制度其突出優(yōu)勢是能夠最大限度地保證當事人的意思自治。2016年12月30日，最高院發(fā)布了《關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》(以下簡稱《意見》)。在《意見》的第九條中規(guī)定了關于自貿(mào)區(qū)法院仲裁協(xié)議的效力認定和仲裁裁決的司法審查的內(nèi)容，第三款明確了在“特定地點、特定規(guī)則和特定人員”[1]的條件下達成的仲裁協(xié)議有效?？梢钥闯?，這一規(guī)定與我國《仲裁法》先前對于臨時仲裁的立場有所不同，有條件地承認了臨時仲裁。2020年6月1日，中共中央、國務院印發(fā)的《海南自由貿(mào)易港建設總體方案》(以下簡稱《總體方案》)“法治制度”中指出，“建立多元化商事糾紛解決機制，完善國際商事糾紛案件集中審判機制，提供國際商事仲裁、國際商事調(diào)解等多種非訴訟糾紛解決方式，為自由貿(mào)易港營造國際一流的法治環(huán)境”[2]。

一、 海南自由貿(mào)易港引入臨時仲裁制度的必要性與可行性

從國際仲裁的經(jīng)驗來看，仲裁的形式包括機構仲裁和臨時仲裁，其中兩者的區(qū)別在于仲裁的組織形式和存在的狀態(tài)不同。臨時仲裁也可稱為“專案仲裁”“特設仲裁”，是指爭議雙方未協(xié)商確定仲裁機構的情況下，通過臨時組成的仲裁庭按照當事人各方同意的仲裁程序規(guī)則或仲裁庭確定的仲裁程序規(guī)則解決爭端的活動。縱觀仲裁形式的發(fā)展歷程，臨時仲裁是中世紀最古老的仲裁形式，后來隨著仲裁實踐的發(fā)展，從臨時仲裁中又衍生出機構仲裁[3]。在機構仲裁出現(xiàn)后，臨時仲裁還能在國際上如此受歡迎，原因在于其程序更加靈活方便、成本低廉、針對性強、效率高，最大限度保證當事人意思自治，從而更好地彰顯商事仲裁程序的可預測性、高效性，實現(xiàn)當事人各方的充分參與和仲裁庭的自由裁量權的有機融合[4]。在我國1995年的《仲裁法》中，“確定特定的仲裁機構”是認定仲裁協(xié)議有效性的必要條件。對于約定在國內(nèi)進行仲裁但未明確選擇仲裁機構的仲裁協(xié)議，從根本上被認為是無效的，這表明了我國對臨時仲裁的否定立場。也就是說，在我國做出的臨時仲裁裁決將不會得到法院的認可。

(一)必要性

近年來商事仲裁在中國迅速發(fā)展，隨著商事糾紛的復雜化和多樣化，中國仲裁不斷借鑒國際上有益經(jīng)驗，逐步與國際化的糾紛解決機制接軌。臨時仲裁雖然在國際上具有悠久的發(fā)展歷史，但在中國仍是一個新生事物。近來關于在中國引入臨時仲裁的討論不斷增多，而且頗具爭議。在討論引入臨時仲裁的必要性時，現(xiàn)有的學術研究與實務主要著眼于臨時仲裁的優(yōu)勢，而未真正考慮臨時仲裁對中國的實踐意義，即目前中國現(xiàn)有的機構仲裁模式是否能完全消化解決我國自然人與企業(yè)在國內(nèi)外發(fā)生的商事爭議？如果可以，那討論引入新的臨時仲裁模式只是起到畫蛇添足的作用。換句話說，機構仲裁只是在某方面不夠完善，則可以考慮將臨時仲裁的優(yōu)勢元素融入機構仲裁體系下，沒必要進行大規(guī)模的仲裁改革。但實際上中國目前的機構仲裁仍存在許多不足之處。

一是目前我國一共有250多家仲裁機構，每年受理案件的數(shù)量及案件所涉標的額居于世界前列。從表面上來看，仲裁機構似乎能夠應對當事人所遇到的各種商事糾紛，但實際并非如此。一方面目前我國超過250家仲裁機構的辦案水平不一，導致當事人難以對仲裁結果完全信服，以至于當事人在國外發(fā)生糾紛或者境外的當事人選擇國內(nèi)仲裁機構進行仲裁時，對仲裁裁決持懷疑態(tài)度。這表示我國仲裁機構的公信力及國際化水平還有待提升；另一方面，隨著商事仲裁業(yè)的飛速發(fā)展，開始出現(xiàn)國內(nèi)當事人在發(fā)生商事糾紛時約定由國際仲裁機構進行仲裁或在國內(nèi)發(fā)生糾紛約定由境外的仲裁機構進行仲裁的情況，這些情況的出現(xiàn)表明國際仲裁界的競爭不受國界的限制，同時也表明了中國仲裁界的競爭力還應不斷增強[5]。

二是由國內(nèi)仲裁機構主導下開展的仲裁程序，具有仲裁訴訟化的色彩。一方面可以歸因于我國《仲裁法》對仲裁的監(jiān)督體系較為嚴苛，另一方面主要是考慮到制度的運行成本。仲裁訴訟化可以看作是對仲裁的終局性和獨立價值的變相否定，這不僅不利于仲裁效率的提高,還削弱了仲裁程序簡便、靈活的優(yōu)勢,更是違背了當事人意思自治原則。

臨時仲裁作為國際上主流的商事糾紛解決途徑之一，其引入正好可以彌補多年以來機構仲裁的不足之處。相比機構仲裁而言，臨時仲裁能夠在仲裁規(guī)則、仲裁員以及仲裁的監(jiān)督方面給予當事人充分的自由選擇權。例如，當事人能夠依據(jù)糾紛的類型協(xié)商簡化仲裁程序，同時還可以選擇自己信任且在這一領域有經(jīng)驗的專家擔任仲裁員，確保在沒有仲裁機構的干預下開展仲裁程序，不僅提高了仲裁的效率，還能進一步凸顯仲裁的獨立性，滿足當事人對仲裁公正性的要求，從而提高當事人對裁決結果的接受度和認可度，增強仲裁裁決的公信力。更為重要的是，引入臨時仲裁能夠使我國商事仲裁的模式不再局限于單一的機構仲裁，實現(xiàn)我國商事仲裁與國際仲裁實踐的銜接，提升我國商事仲裁的國際化水平，從而吸引更多涉外或國際商事糾紛的當事人選擇我國仲裁來解決爭議。

海南自由貿(mào)易港進入全面建設的階段，跨境商事糾紛的數(shù)量將持續(xù)遞增，內(nèi)容將更趨復雜，商事糾紛類型和結構也必然會呈現(xiàn)出多樣化的特征。為確保國際投資者對于海南自由貿(mào)易港的持久信心，營造國際化和法治化的營商環(huán)境[6]，需要專業(yè)、獨立、成熟和國際化的商事糾紛解決機制的支撐，為此海南自由貿(mào)易港有必要適時引入臨時仲裁制度，緩解當前機構仲裁存在的不足之處，及時、高效地解決商事糾紛，為糾紛當事人提供更多的選擇，不斷提高糾紛解決機制的國際化水平以及解紛結果的接受度和認可度。

(二)可行性

目前學界針對我國是否能夠引入臨時仲裁制度，理論界和實務界的討論主要圍繞以下幾個方面：第一是引入臨時仲裁的合法性問題，我國《仲裁法》對于臨時仲裁的立場是持否定態(tài)度，而我國對外簽署的國際條約卻是認可臨時仲裁裁決的效力，因此若要引入臨時仲裁，首要解決的是臨時仲裁與《仲裁法》沖突的部分；第二是采用何種途徑引入臨時仲裁，關于這一問題目前學界進行了討論并發(fā)表了一些成果。鄧茗[7]、葉雄彪[8]等在其文章中表明我國引入臨時仲裁的理論和歷史障礙已被消除，而且我國《仲裁法》不承認臨時仲裁的做法不符合國際仲裁發(fā)展的趨勢，因此有必要通過修改《仲裁法》引入臨時仲裁制度。張賢達[9]、陳磊[10]等認為可以以自貿(mào)區(qū)的設立為契機先行引入臨時仲裁，利用自貿(mào)區(qū)在法律制度和經(jīng)濟制度的示范效應，在全國形成臨時仲裁的示范經(jīng)驗，最終推動我國《仲裁法》的修改。李建忠[11]、賴震平[12]、張心泉等[13]149在其文章中提出了通過暫停《仲裁法》第十六和十八條在自貿(mào)區(qū)的適用，將臨時仲裁制度植入現(xiàn)有的仲裁機制，形成“雙軌并行”的仲裁模式。第一種路徑由于需要通過修改相關法律等煩瑣復雜的程序，短期內(nèi)難以實現(xiàn)，被認為不具有可行性；第二種路徑打算通過全國人大授權給自貿(mào)區(qū)，由自貿(mào)區(qū)先試行臨時仲裁，推動《仲裁法》的修改，但有關仲裁事項的修改屬于《立法法》絕對保留事項，該思路也遭到否決；第三種路徑受到了多數(shù)學者支持，理由在于具有實踐和法律基礎，既符合局部試點的要求，而且中國(上海)自貿(mào)區(qū)的立法實踐已經(jīng)證明這種思路的可行性。最為重要的一點是“暫停適用”的設定與最高院目前對臨時仲裁持有的態(tài)度相一致?！兑庖姟分械牡诰艞l第三款表明在特定情況下可以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用臨時仲裁，這使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”有適用的可能。第三是有關臨時仲裁規(guī)則的制定，目前需要建立何種臨時仲裁規(guī)則，才能既適應我國仲裁的法制現(xiàn)狀又滿足自貿(mào)區(qū)的發(fā)展需要。第四是有關臨時仲裁的監(jiān)督，相比機構仲裁而言臨時仲裁靈活性更強，所以在監(jiān)督體系方面更要嚴苛，目前在法律層面法院對機構仲裁的司法監(jiān)督是有明文規(guī)定的，而且迄今為止，從實踐中看發(fā)展也較為全面，但在引入臨時仲裁之后，法院對臨時仲裁制度進行司法監(jiān)督[13]152，依據(jù)原有的監(jiān)督體系對臨時仲裁進行監(jiān)督，還是根據(jù)臨時仲裁的特點創(chuàng)建新的監(jiān)督體系？第五是有關臨時仲裁員的選任以及責任。從臨時仲裁的特點來看，需要臨時仲裁員具備高素質(zhì)專業(yè)能力，要求臨時仲裁員最好能靈活運用涉外準據(jù)法、國際規(guī)則和國際慣例，但從目前來看，我國當前仲裁員的素養(yǎng)還無法適應臨時仲裁的需求。

隨著海南自由貿(mào)易港建設的不斷推進，2020年6月1日《總體方案》重磅推出，根據(jù)該方案的指示，法治引領是海南加快建設中國特色自由貿(mào)易港的內(nèi)在要求，打造國際化、多元化、便利化的商事糾紛解決機制是自貿(mào)港法治建設的重要目標，因此在海南自由貿(mào)易港先行嘗試引入臨時仲裁，具備一定的現(xiàn)實可能性。首先，《總體方案》在“法治制度”中明確提出，建立以海南自由貿(mào)易港法為基礎，以地方性法規(guī)和商事糾紛解決機制為重要組成的自由貿(mào)易港法治體系，營造國際一流的自由貿(mào)易港法治環(huán)境。這表明中央授權海南自由貿(mào)易港一定的地方立法自主權，在《海南自由貿(mào)易港法》出臺后有必要適時對現(xiàn)有的法律規(guī)范進行創(chuàng)新與突破，引入臨時仲裁制度，使臨時仲裁制度獲得立法上的認可。其次，關于臨時仲裁引入途徑、臨時仲裁規(guī)則、臨時仲裁的監(jiān)督問題，臨時仲裁雖然在我國屬于一個新生事物，但放眼國際，臨時仲裁已有多個世紀的發(fā)展歷史。根據(jù)海南自由貿(mào)易港的定位，可以借鑒中國香港、新加坡等著名自貿(mào)港的臨時仲裁經(jīng)驗，結合海南自由貿(mào)易港自身發(fā)展的實際情況以及法治目標，選擇適合自貿(mào)港發(fā)展需要的臨時仲裁模式。最后是關于臨時仲裁員的選任及責任問題，目前我國仲裁員的綜合能力雖然未達到適應臨時仲裁的要求，但是我國現(xiàn)行的仲裁員大多為各個部門法領域的專業(yè)人士。同時，為適應海南自由貿(mào)易港建設的需要，海南國際仲裁院目前已面向境內(nèi)外增聘仲裁員，優(yōu)化仲裁員結構，提升仲裁員的國際化水平。此外，對于臨時仲裁員的責任可以參照域外有益經(jīng)驗予以完善。

二、 域外臨時仲裁經(jīng)驗對海南自由貿(mào)易港臨時仲裁模式的啟示

從前文的論述可知，通過暫停《仲裁法》第十六和十八條在自貿(mào)區(qū)的適用，將臨時仲裁制度植入現(xiàn)有的仲裁機制，形成“雙軌并行”的仲裁模式，更有利于臨時仲裁制度在自由貿(mào)易港的逐步推進?？v觀國際商事仲裁經(jīng)驗，很多國家和地區(qū)都存在“雙軌并行”的仲裁制度，包括中國香港、新加坡、日本、韓國、俄羅斯、瑞典等。但從自貿(mào)港的特殊定位上看，作為亞洲重要的自由貿(mào)易港的中國香港和新加坡，其臨時仲裁經(jīng)驗對海南自由貿(mào)易港構建臨時仲裁機制具有重要的借鑒意義。而且從臨時仲裁的內(nèi)容上看，中國香港與新加坡都是在仲裁機構的輔助下開展臨時仲裁，與海南自由貿(mào)易港引入臨時仲裁的發(fā)展路徑一致。并且將仲裁機構的輔助與監(jiān)督維持一個合理的限度內(nèi)，能夠最大限度保障當事人的意思自治，符合國際商事仲裁的主流趨勢。

(一)臨時仲裁的域外經(jīng)驗考察

1.中國香港臨時仲裁形式

中國香港在國際商事仲裁領域居于重要的地位，既有臨時仲裁也有機構仲裁，且前者發(fā)展迅速，遠超后者。由于殖民歷史原因，中國香港的法律制度受到英國法的影響，司法制度與內(nèi)地不同。1963年中國香港《香港仲裁條例》的體例和內(nèi)容主要是基于英國1950年的《仲裁法》。之后隨著香港商事仲裁業(yè)的發(fā)展，香港根據(jù)自身所需，開始在《香港仲裁條例》中引入國際條約和國際慣例。此外1990年香港對仲裁條例的修改也比較典型，將《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會示范法》的許多內(nèi)容引入其中?？傮w來看，中國香港關于仲裁的法例向來都相對分散，不過可以依照涉外性質(zhì)劃分為國際仲裁和國內(nèi)仲裁兩種形式。然而，中國香港在2011年對仲裁條例的修改中，正式廢除了國際仲裁與國內(nèi)仲裁之間的區(qū)別[12]161，同時將仲裁程序分為機構仲裁和臨時仲裁兩種不同的程序。臨時仲裁在中國香港迅速發(fā)展，其比重遠超機構仲裁。雙方當事人在發(fā)生商事爭議后可以通過中國香港國際仲裁中心(以下稱HKIAC)解決相關的商業(yè)糾紛。如果雙方同意選擇臨時仲裁程序，則他們可以請求HKIAC的協(xié)助[14]。在仲裁活動中,HKIAC起到輔助性的作用,并不統(tǒng)一管理所有仲裁的案件，具體表現(xiàn)為委任仲裁員，為雙方當事人提供仲裁員名冊,由當事人自行選定。根據(jù)《香港仲裁條例》第12條規(guī)定,在爭議雙方無法選定仲裁員的情況下,HKIAC享有為當事人委任仲裁員的權力。但需要明確的是，在委任仲裁員后,HKIAC不予干涉有關仲裁員的收費問題以及案件的發(fā)展進程，這些均由仲裁員與當事人來共同推進，最大限度的保證當事人的意思自治和仲裁庭的獨立[15]。此外，HKIAC還為臨時仲裁的仲裁員和當事人提供有關仲裁的服務，如提供仲裁場所、安排翻譯、提供視像會議服務、存放和保管資料等,但這些服務需要另行收費。開展臨時仲裁后獲得的裁決書只需通過仲裁員本人簽署即有效，無須再由HKIAC蓋章確認后才發(fā)生效力。但如果當事人向HKIAC申請，HKIAC也可加蓋印章用以證明裁決書為HKIAC所委任的仲裁員所簽發(fā)的。與此同時，HKIAC提倡仲裁員將裁決書存檔備案于中心。綜上可知，香港國際仲裁中心是采用機構仲裁和臨時仲裁相結合的模式，HKIAC扮演的是輔助性的角色，在仲裁活動中既為機構仲裁提供設施和服務，也為臨時仲裁提供設施和服務[16]3，有效地避免了臨時仲裁的當事人沒有選定仲裁員和仲裁地點的情況。

2.新加坡的臨時仲裁形式

新加坡與中國香港相似的是也有過英國殖民的歷史，新加坡現(xiàn)行的《仲裁條例》是在殖民時期制定的，自脫離殖民統(tǒng)治以來也一直在使用。后來為了區(qū)分殖民地時期的仲裁規(guī)則，新加坡于1995年制定了《國際仲裁法》。新加坡的仲裁依照涉外性質(zhì)可以劃分為國際仲裁和國內(nèi)仲裁，其中由國際仲裁法的管轄是與國際仲裁有關的爭議，而由上述《仲裁條例》管轄的是與國內(nèi)仲裁有關的爭議。即便在實踐中新加坡的國際商事仲裁法院主要適用機構仲裁，但同時也不排除適用臨時仲裁。與中國香港國際仲裁中心類似的是，新加坡國際仲裁法院也為臨時仲裁的當事人提供仲裁員的名單以及仲裁場地[16]3。同時，根據(jù)臨時仲裁當事人的具體要求，新加坡國際仲裁法院還將為其提供有關臨時仲裁技術細節(jié)的幫助。

(二)海南自由貿(mào)易港臨時仲裁發(fā)展模式的借鑒

通過考察中國香港和新加坡臨時仲裁的經(jīng)驗，可以得知目前發(fā)展較為完善且成熟的仲裁形式是仲裁機構與臨時仲裁相結合的方式。這種模式可以有效避免仲裁僵局，爭議的雙方當事人因沒有選定仲裁員和仲裁地而導致仲裁遲延或者無法開展時，仲裁機構適當介入、協(xié)助當事人選定仲裁員，確保臨時仲裁程序順利開展，及時化解糾紛。機構仲裁與臨時仲裁各有其特色和優(yōu)勢之處，將兩者結合能夠最大限度地發(fā)揮各自優(yōu)勢，取長補短，實現(xiàn)1+1>2的效果。臨時仲裁與機構仲裁最大的區(qū)別就是仲裁程序是否在仲裁機構的管理和監(jiān)督下進行[17]。在仲裁機構協(xié)助下開展的臨時仲裁程序，其實質(zhì)還是臨時仲裁，但有了仲裁機構提供的協(xié)助后，不僅能保證當事人的意思自治和仲裁庭的獨立自治，還能有效避免臨時仲裁單獨適用時可能出現(xiàn)的仲裁僵局。

臨時仲裁與機構仲裁相結合的仲裁模式在我國能否適用？最高法《意見》第九條是中國現(xiàn)行仲裁法律制度邁出的重要一步，這表明最高法對臨時仲裁的態(tài)度已開始“軟化”。在《意見》中明確規(guī)定了臨時仲裁協(xié)議生效的必要條件之一是特定仲裁規(guī)則[1]。然而，目前我國內(nèi)地還沒有可適用于臨時仲裁的仲裁規(guī)則，爭議雙方唯有選擇境外或域外的仲裁規(guī)則才有可能開展臨時仲裁，故臨時仲裁尚不能在當前法律框架下有效落地施行[18]?；诖朔N背景下，橫琴自貿(mào)區(qū)依托珠海市仲裁委員會在2017年4月15日發(fā)布了《橫琴自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》 (以下簡稱《橫琴規(guī)則》)。一方面，與現(xiàn)行的機構仲裁規(guī)則相比，有一定的創(chuàng)新和突破。首先《橫琴規(guī)則》是特別針對臨時仲裁程序而制定的，其次在內(nèi)容的設計上不僅更加包容、開放，而且國際化水平也更高。另一方面，與最高法的《意見》中有關臨時仲裁的規(guī)定相比，《橫琴規(guī)則》在以下幾個方面較為完善：第一，臨時仲裁的主體適用范圍有一定的擴展。它除了適用于在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)注冊的公司或企業(yè)，還適用于其他當事人約定的情形和在東道國直接投資引起的爭議；第二，《橫琴規(guī)則》不僅彰顯了仲裁庭的獨立性，同時還發(fā)揮了機構干預的重要補充作用。通過仲裁機構的適當干預，能夠有效保證仲裁程序的完整性，即便在當事人約定缺位的情況下，也能通過仲裁機構賦予仲裁庭的自由裁量權及時推動仲裁程序的開展；第三，《橫琴規(guī)則》的一個亮點在于將臨時仲裁轉(zhuǎn)換為機構仲裁的設計。其目的是確保臨時仲裁裁決的效力，在臨時仲裁未獲得法律的認可的情況下提高爭議當事人適用臨時仲裁的信心[19]。為了有效對接臨時仲裁與機構仲裁，中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟在2017年9月19日發(fā)布了《臨時仲裁和機構仲裁對接規(guī)則》[20](以下簡稱《對接規(guī)則》)。目前而言，《對接規(guī)則》和《橫琴規(guī)則》的出臺，能夠為建立在仲裁機構干預下的臨時仲裁制度提供了良好的先行示范經(jīng)驗。當前隨著海南自由貿(mào)易港建設的推進，商事糾紛的國際性、專業(yè)性和前沿性對自貿(mào)港內(nèi)的商事糾紛解決機制提出了更高的要求。而臨時仲裁的國際性、自治性的特點恰好符合海南自由貿(mào)易港當前的需要，因此海南自由貿(mào)易港為推進多元化糾紛解決機制的發(fā)展，可以適時引入臨時仲裁制度。多元化、法治化、便利化和國際化的商事糾紛解決機制能夠更加高效地化解糾紛，營造良好的營商環(huán)境，從而進一步吸引更多的國際投資者。

就臨時仲裁在中國目前的發(fā)展前景而言，短期來看還不能完全替代機構仲裁從而成為主流的仲裁形式。而且從臨時仲裁所適用范圍的角度來看，其不能適用于所有類型的商事糾紛。因此，在海南自由貿(mào)易港建設中引入臨時仲裁，需要吸取中國香港和新加坡的有益經(jīng)驗，采用仲裁機構與臨時仲裁相結合的模式。具體而言：一是明確由海南國際仲裁院受理與協(xié)助臨時仲裁，為臨時仲裁的當事人提供可供選任的仲裁員名單。如果當事人提出另行選擇仲裁員，只要不違反法律禁止性規(guī)定都應當允許，最大限度保證當事人的意思自治，在當事人未選定仲裁員時允許當事人請求仲裁員予以協(xié)助選定。二是確保仲裁院為臨時仲裁提供仲裁場地和相關的服務，額外的服務可以適當收取相應的費用。三是適當簡化臨時仲裁的程序，對于臨時仲裁的裁決書只需仲裁員簽名即生效，無須再由仲裁機構蓋章確認。此外，仲裁院還可以為當事人提供仲裁裁決存檔備案的服務，以便于國內(nèi)外法院對裁決的承認與執(zhí)行。

三、 海南自由貿(mào)易港構建臨時仲裁機制的建議

(一)解決海南自由貿(mào)易港構建臨時仲裁的立法問題

海南自由貿(mào)易港在未來若要引入臨時仲裁，必須先解決該制度的合法性問題。雖然最高法出臺的《意見》表明有限開放臨時仲裁制度，為其構建提供了一定的合法性基礎，但我國《立法法》的規(guī)定，訴訟與仲裁制度只能通過法律制定，而法律制定權歸屬于全國人大及其常務委員會。作為我國最高司法機關，最高人民法院僅對審判工作中的法律和法令問題才有權解釋。因此，僅憑《意見》不足以作為引入臨時仲裁制度的法律依據(jù)。2018年4月14日，中共中央、國務院印發(fā)《關于支持海南改革開放全面深化的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，該《指導意見》的第三十條規(guī)定：“意見中提出的改革措施，凡涉及對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的調(diào)整的，需經(jīng)全國人大或國務院統(tǒng)一授權后才能施行?！盵21]2020年6月1日《總體方案》提出“制定實施海南自由貿(mào)易港法，以法律形式明確自由貿(mào)易港各項制度安排，為自由貿(mào)易港建設提供原則性、基礎性的法治保障”[2]。建立以海南自由貿(mào)易港法為基礎，以地方性法規(guī)和商事糾紛解決機制為重要組成的自由貿(mào)易港法治體系，有助于營造國際一流的自由貿(mào)易港法治環(huán)境。因此，可以建議國務院提請全國人民代表大會授權海南省，由海南自行制定僅能在自由貿(mào)易港內(nèi)適用的臨時仲裁規(guī)則或條例。該臨時仲裁規(guī)則建議包括以下幾點內(nèi)容：首先，明確臨時仲裁具體應用的模式，可參照適用上述的仲裁機構與臨時仲裁相結合的形式，在海南自由貿(mào)易港內(nèi)先行試點。其次，確定適用臨時仲裁的機構，可以從現(xiàn)有的仲裁委員會中挑選，明確仲裁委員會在一定情況下可以為臨時仲裁的當事人委任仲裁員，即雙方當事人沒有選定仲裁員或未能協(xié)商選定仲裁員的情況。再次，除上述特定情況外，仲裁機構不能隨意干涉臨時仲裁，但可以賦予仲裁機構一定的監(jiān)督權，以便臨時仲裁的內(nèi)部監(jiān)督。最后，還需明確臨時仲裁的司法審查的主體，建議可參照機構仲裁的司法審查，由選定適用臨時仲裁的仲裁機構所在地的中級人民法院行使司法審查。

(二)建立海南自由貿(mào)易貿(mào)港臨時仲裁規(guī)則

解決了臨時仲裁制度的合法性問題后，接下來若要確保臨時仲裁制度能夠在海南自由貿(mào)易港內(nèi)順利落地施行，還需要制定具體的臨時仲裁的規(guī)則。制定臨時仲裁規(guī)則應明確規(guī)定以下這四個方面的內(nèi)容:一是在海南自由貿(mào)易港內(nèi)采用仲裁機構和臨時仲裁程序結合的模式開展臨時仲裁，同時規(guī)定在自貿(mào)港臨時仲裁試點初期將臨時仲裁的受案范圍確定為小額或爭議事由清晰的簡單商事爭議案件，隨著試點推進可以逐漸擴大；二是指定海南國際仲裁院為臨時仲裁提供臨時仲裁案件的受理與協(xié)助，明確由仲裁院為臨時仲裁提供仲裁員選任的名單供當事人選擇，在當事人未選定仲裁員時允許當事人請求仲裁院予以協(xié)助選定，同時明確仲裁院為臨時仲裁提供仲裁場地和相關的服務，額外的服務可以適當收取相應的費用；三是可以參照有關臨時仲裁規(guī)則中的程序性規(guī)定，如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱《示范法》)或中國香港、新加坡的《仲裁條例》等，對當事人申請臨時仲裁的程序適當簡化，此外還可以適當降低臨時仲裁程序的一些服務性收費標準。在臨時仲裁裁決后，只需由臨時仲裁員簽名即可，無需再由仲裁院蓋章確認；四是為了保證臨時仲裁的獨立自治，需要明確海南仲裁院不得隨意干涉臨時仲裁員的仲裁，但仲裁院可以享有監(jiān)督的權力，同時需要明確臨時仲裁的司法監(jiān)督主體，可以考慮由仲裁院所在地的中級人民法院行使司法監(jiān)督權。

(三)完善臨時仲裁員制度

通過考察域內(nèi)外的臨時仲裁規(guī)則，可以得知有關臨時仲裁員的內(nèi)容設計包括幾個方面：首先，海南自由貿(mào)易港未來制定臨時仲裁規(guī)則或條例中有關仲裁員的選定規(guī)則，可以規(guī)定原則上由申請臨時仲裁的當事人自行協(xié)商選擇臨時仲裁員，但在雙方當事人沒有約定仲裁員或者未能協(xié)商一致的情況下，由仲裁機構協(xié)助當事人選定臨時仲裁員。從我國《橫琴規(guī)則》的有關臨時仲裁員選任規(guī)定來看，實踐效果良好，可作為示范經(jīng)驗予以參照，制定海南自由貿(mào)易港臨時仲裁員選任規(guī)則。其次，在海南自由貿(mào)易港臨時仲裁規(guī)則中還可以規(guī)定當事人選定仲裁員的撤銷程序，若出現(xiàn)仲裁員的行為侵害了當事人的合法權益的情況，可以由雙方當事人協(xié)商撤銷仲裁員或者賦予選定的臨時仲裁機構在此種情況下的監(jiān)督權，由仲裁機構予以撤銷損害當事人合法權益的仲裁員，除此之外還可以規(guī)定將此類仲裁員列入仲裁員的負面清單，根據(jù)具體情形要求仲裁員承擔責任，也可以向法院申請撤銷。這一程序的設置，不僅維護了當事人的合法權益，而且能夠使得臨時仲裁與訴訟等其他糾紛解決途徑有效銜接，給予當事人選擇臨時仲裁解決糾紛的信心支撐。再次，明確規(guī)定仲裁員的披露義務以及違反該義務所需承擔的責任。仲裁員的獨立性和公正性決定著仲裁程序是否客觀和公正[22]，因此有必要對仲裁員的義務作更加嚴格的限制。各國國際商事仲裁立法和仲裁規(guī)則一般均規(guī)定了仲裁員的披露義務，如《示范法》第十二條“回避的理由”中第一款規(guī)定：“其應該披露可能對其公正性或獨立性引起正當?shù)膽岩傻娜魏吻闆r?！蔽覈吨俨梅ā穬H規(guī)定了仲裁員必須回避的情形，并沒有要求仲裁員必須披露任何可能影響程序公正性的因素，不符合程序公正原則，同時也沒有規(guī)定違反回避義務所需承擔的責任?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十條規(guī)定仲裁員需承擔披露義務，該規(guī)定與國際商事仲裁的慣例相符。由于臨時仲裁員在臨時仲裁中具有重要作用，故海南自由貿(mào)易港未來在制定臨時仲裁規(guī)則或條例時需要明確規(guī)定仲裁員的披露義務以及違反披露和回避義務的責任，以確保仲裁員可以認真謹慎地行使所享有的仲裁權。最后，應當注重仲裁員的專業(yè)能力和素養(yǎng)的提升。建議在現(xiàn)有的仲裁員名單中選出一批綜合能力較強的仲裁員組建臨時仲裁員隊伍，定期學習和培訓，以此適應未來在海南自由貿(mào)易港中構建臨時仲裁制度的需要。

(四)構建臨時仲裁的監(jiān)督機制

臨時仲裁裁決的公正性和權威性必須通過全面完善的監(jiān)督機制來保證，臨時仲裁程序的運作和裁決結果的公正性都無法離開監(jiān)督。而全面完善的監(jiān)督機制既包括內(nèi)部監(jiān)督也包括外部監(jiān)督。一方面，如何建立臨時仲裁的內(nèi)部監(jiān)督？從國際臨時仲裁經(jīng)驗來看，行業(yè)內(nèi)部的自律和監(jiān)督不僅可以更好地提高仲裁質(zhì)量，而且還能有效確保仲裁的獨立性并減輕法院的訴訟負擔[16]6。當前國際上選定的臨時仲裁監(jiān)督機構包括商會和特定的仲裁機構。但根據(jù)中國目前的情況，商會是一個非正式的組織，當事人各方將不可避免地對其權威有所擔憂。因此，將來海南自由貿(mào)易港在選定內(nèi)部監(jiān)督主體時，可以考慮給予仲裁機構一定的監(jiān)督權或者借鑒域外經(jīng)驗建立臨時仲裁的監(jiān)督自律機制。另一方面，可以考慮將法院作為臨時仲裁的外部審查主體，因為法院作為司法審查主體，除了能夠提高當事人對臨時仲裁裁決實現(xiàn)的公正性與權威性的信心。還能使得臨時仲裁與訴訟能夠有效銜接，這也契合將司法作為糾紛解決的最后一道防線、以此來維護公平正義的要求。

結 語

海南自由貿(mào)易港建設進入新的階段，跨境商事糾紛的數(shù)量持續(xù)遞增，糾紛的類型也日趨復雜，現(xiàn)有的機構仲裁已無法滿足自貿(mào)港的發(fā)展需要。臨時仲裁作為國際主流的商事糾紛解決途徑之一，發(fā)展歷史悠久且為世界廣泛認可，其突出優(yōu)勢是能夠在仲裁規(guī)則、仲裁員以及仲裁的監(jiān)督方面給予當事人充分的自由選擇權。臨時仲裁國際性、自治性的特點恰好符合海南自由貿(mào)易港當前的需要，因此為推進多元化糾紛解決機制的發(fā)展，海南自由貿(mào)易港可以適時引入臨時仲裁制度。但從我國現(xiàn)有自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁制度的構建經(jīng)驗可知，該制度的引入與構建仍存在諸多阻礙。2020年6月1日習近平總書記對海南自由貿(mào)易港建設作出重要指示：“要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置，高質(zhì)量高標準建設自由貿(mào)易港?！盵23]因此，海南自貿(mào)港未來引入臨時仲裁制度時，應建議國務院提請全國人民代表大會授權海南自貿(mào)港自行制定適用于自貿(mào)港內(nèi)的臨時仲裁條例或規(guī)則，解決臨時仲裁的合法性問題。此外，為進一步實現(xiàn)臨時仲裁在海南自貿(mào)港的落地，有關臨時仲裁的發(fā)展模式、臨時仲裁程序、臨時仲裁員的義務和責任以及臨時仲裁的監(jiān)督機制等內(nèi)容，應參考我國香港、新加坡等國際自由貿(mào)易港的成熟經(jīng)驗，并結合中國既有自貿(mào)試驗區(qū)的具體實踐，構建起符合海南自貿(mào)港定位與實際需求的臨時仲裁機制。從而緩解當前機構仲裁在化解糾紛方面存在的局限之處，及時、高效地解決商事糾紛，為糾紛當事人提供更多的選擇，不斷提高糾紛解決機制的國際化水平，同時為我國整體的仲裁改革提供臨時仲裁的示范經(jīng)驗。