肖季業(yè)

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢 430073)

人工智能的治理，主要是指通過治理的方式實現(xiàn)人工智能的可控、穩(wěn)定、持續(xù)的發(fā)展，以達到造福社會的目的。近年來，人工智能逐漸成為經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力，但其引發(fā)的社會變革問題同樣值得注意。對于法學研究者來說，如何立足本學科、探索法治框架下人工智能的治理發(fā)展，是需要予以持續(xù)關注的課題。盡管目前法學界對于人工智能開展了相當程度的研究，但治理的基礎理論一直并不清晰，為治理目標的完成帶來了困難，而軟法治理理論的興起，為我們解決這一問題提供了新的思路。

一、軟法治理理論的基本內容

軟法是從對硬法(即通常意義上所言，由立法機關制定、國家強制力保障實施的國家法)難以獨自面對市場經(jīng)濟之反思的基礎之上發(fā)展而來。作為一個與硬法相對的概念，軟法具有不同的特征和功能，圍繞軟法的爭論與研究一直是公法學界，特別是行政法學界研究的熱點，而以羅豪才為代表的一批學者系統(tǒng)論述了關于軟法的基本理論和實踐問題，推動相關研究不斷深入發(fā)展。

1.定義：從“什么是法”角度探討

這一角度來看，軟法可以被定義為“具備規(guī)范人們行為、具有外在約束力、由一定人類共同體制定或認可”三種特征的“非典型意義上的法”。[1]

一是軟法理論研究屬于實證法學范疇。實證法學，主要是采取“先了解社會,再了解法律”的方法，從實證、而非規(guī)范的角度完成對法學理論的建構。[2]軟法的出現(xiàn)，是為了填補社會生活中硬法治理的空白之處。我國實踐中大量存在的規(guī)劃、建議等指導性文件，盡管不屬于傳統(tǒng)意義上的硬法，卻在社會治理過程中發(fā)揮著重要作用，對權利義務產生影響。面對這些情況，我們需要從現(xiàn)實出發(fā)，關注社會中正在發(fā)生的軟法，從實踐中提取理論研究所需的鮮活素材，而不是回避。軟法的引入，能夠與硬法一起豐富實證法作為“混合法”形態(tài)的視野，化解傳統(tǒng)法概念法律觀過于狹隘、限制實證法承認與研究客觀現(xiàn)狀的弊病。[3]

二是軟法是由一定的共同體所制定的行為規(guī)范。較之硬法的制定主體必須是立法機關，軟法更為靈活、多元化，其制定主體并非必須是享有立法權的國家立法機關，也可以是各類行業(yè)協(xié)會、自治組織、自治團體、政黨等，而且就成文數(shù)量而言，后者占據(jù)著更大的比例。此類共同體主要希望通過軟法來維護相對穩(wěn)定的群體關系與秩序，在組織內形成對各成員均具有效力的系統(tǒng)化、規(guī)范化制度體系。與硬法類似，軟法在共同體內部具有普適性與規(guī)范性特征，同時對共同體以及所有成員的行為提供規(guī)范性指引，作為組織的準則對成員的行為進行積極或否定評價。從這一角度來看，軟法在其適用范圍內是權威性的行為規(guī)范。另一個值得注意的問題是，拋開國家權力機關(包括立法機關與行政機關)所制定的軟法不論，一般而言，其他共同體所制定的各軟法之間不存在位階關系，獨立在各自領域發(fā)揮作用，彼此呈碎片化、松散化狀態(tài)。

三是軟法具有約束力。正如硬法反映的是國家的意志，軟法反映的則是共同體的意志，無論是基于信仰、還是利益，共同體對內以協(xié)商民主的方式吸收各個成員的意愿表達，對外以單一主體的方式，具有法律擬制人格，承擔法律責任，行使法定權利，作為中間節(jié)點實現(xiàn)國家公共權力與各內部成員之間的溝通。軟法賴以生存的根基即在于以共同體一致認可的制度化方式確認全體成員的利益訴求。如果缺乏這種對成員意志的表達與維護，共同體的正當性就無法得到成員的認可。因此這種約束力更多的是內部的、自我的約束力，來自于共同體成員對集體價值觀的認同、自我的約束、道德情感的好惡等，而并不依賴國家強制力。鑒于其特殊性，對于軟法而言，相關法律救濟一般不受司法轄制，主要是通過自行商議、調解、仲裁等方式實現(xiàn)。

盡管軟法規(guī)范的形成方式、成文形式、生效機制等方面具有與硬法不同的特點，借助于法律溝通論的規(guī)范性視角，可以發(fā)現(xiàn)，軟法概念及其研究具有相當程度的正當性，理應與硬法構成后現(xiàn)代治理秩序的重要基礎。[4]特別是在面對人工智能這一新鮮而復雜的事務時，軟法借助于較高的包容性與靈活性，既能夠完善人工智能治理的多主體法律規(guī)范問題，也能夠實現(xiàn)對人工智能發(fā)展的積極推動，保障治理與發(fā)展的目標順利實現(xiàn)。

2.軟法出現(xiàn)的原因

人工智能的快速發(fā)展應用，不僅促進了相關領域的生產變革，也帶來了一定程度的社會風險。例如，不遠的將來可能出現(xiàn)的自動駕駛汽車，無疑會成為交通領域的顛覆性變革，但同時，技術的安全問題不容忽視，一旦出現(xiàn)故障，可能所有駕駛系統(tǒng)均遭到影響，這將給公共安全帶來巨大的考驗。因此，我們有必要事先就予以規(guī)范，確保人工智能的謹慎、安全發(fā)展，但現(xiàn)階段受制于多重因素，治理的效果并不理想，主要表現(xiàn)在如下方面：

一是國家治理人工智能的能力不足。人工智能的治理必須以國家的行政體系為核心，但官僚體系在部分情形下封閉、低效導致治理的時效、結果可能并不如人意，由此導致其外在表現(xiàn)為治理能力不足。另外，現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟與人工智能的快速發(fā)展，推動原有社會結構產生變化，利益主體和利益訴求多元化，國家行政體系在面對這些問題時顯得力不從心，社會治理效率有待提高。如何提升人工智能的認知，以實現(xiàn)治理目標，是擺在國家管理者面前的重大難題。社會的法治意識、公民意識開始覺醒，在維護公平正義、保障自由與人權、共享發(fā)展成果等多方面對國家的治理能力提出了更高的要求。與此同時，人工智能在事實上“賦權”給各類非政府組織，推動其不斷涌現(xiàn)、逐步壯大。

二是人工智能的法律供給不足。法律供給不足表現(xiàn)為我國社會轉型期本身對法律供給提出了較高的期望，以及人工智能的特殊性為法律供給帶來了一定的難度，具體包括：一方面目前我國正處于逐步實現(xiàn)城鎮(zhèn)化的進程之中，社會處于相對不穩(wěn)定的狀態(tài)，各類矛盾沖突增多，問題容易復雜化極端化，社會亟需新的規(guī)則來調整利益分配、穩(wěn)定秩序，對法律的需求空前旺盛；另一方面人工智能自身的發(fā)展較快，在各個領域的應用不斷更新變化，新問題、新情況時有發(fā)生，現(xiàn)有法律體系受制于自身以及立法技術的滯后性，難以適應實踐中的變化節(jié)奏，而新的法律供給不足，進一步加劇了這種困境局面。

三是人工智能對公法重構的需求。人工智能的治理，就發(fā)生邏輯而言，應屬于公共治理的組成部分。按照羅豪才等人的觀點，公共治理模式的產生，是沿襲著“傳統(tǒng)國家管理的失靈—公共治理模式的出現(xiàn)—公法變革”這樣一條脈絡進行的。具體而言，傳統(tǒng)國家主義的管理模式無法獨自解決內外因合力所導致的弊病，甚至出現(xiàn)社會對其正當性的質疑，危及國家——控制法范式。在這種背景下，公共治理模式適時提出，以政府自我改革、公眾廣泛參與等方式試圖化解危機，“這就要求法律來理性設定公共權力的邊界與運作方式,理順國家與社會、政府與市場的關系,通過規(guī)范和監(jiān)督公共權力來維護和拓展公民權利”，以公法來建構公共治理的新格局也就順理成章了。[5]反過來，按照“公法變革—公共治理模式—人工智能治理模式”的軌跡，可以發(fā)現(xiàn)人工智能治理的關鍵在于公法變革的推動與保障，但后者尚需要理論與實踐的進一步研究。

人工智能的治理，具有其自身的屬性與需求，表現(xiàn)為主體的多元性、路徑的法治化、場景的復雜化，同時“治理”并不僅僅意味著對人工智能的治理，更是要通過治理，防范可能的風險與問題，實現(xiàn)人工智能發(fā)展的公共利益最大化。軟法理論同樣追求多主體、多方式、法治化的治理，契合了人工智能治理的現(xiàn)實需要，逐漸成為人工智能治理領域的重要理論支撐。

二、軟法治理理論對人工智能的回應

傳統(tǒng)意義的國家法(硬法)以立法機關制定、國家強制力保障實施為區(qū)別于軟法的兩大特征，但在建設現(xiàn)代化法治的進程中，往往面臨著力不從心的問題。例如，盡管立法的程序包括在起草階段召集專家、向社會公開征詢意見，但對社會的呼應、利益訴求的多元化，從實踐效果來看，仍然顯得回應不足。而隨著人工智能的不斷發(fā)展應用，法律體系所面臨的治理難題日趨復雜多樣，如果所有問題都依賴于國家強制力為防線，將大大增加法治的實施成本，降低法律的應用效率，同時也違背了現(xiàn)代法律的恪守本性。這種情況下，社會成員也是被動、消極接受法律的安排，人們傾向于拒絕法律的積極性評價，而接受法律的消極性評價。換而言之，人們只愿意不做法律禁止的事務，而不愿意做法律所鼓勵的事務，毫無疑問這違背了立法者的原意，導致法律無法在人工智能發(fā)展過程中發(fā)揮應有的積極作用。

軟法側重于對不同的利益訴求進行整合，以民主的方式將各類社會組織、公民等主體吸收為國家的管理者，尤其是社會共同體組織一定程度上承擔了社會某一群體利益代理人的角色，替成員發(fā)出聲音，尋求利益表達，同時作為個體成員的整體，直接參與到人工智能的治理之中，這契合了人工智能治理模式的民主多元價值取向，順應社會分工精細化、社會關系復雜化、利益訴求多元化的趨勢。成員個體的呼吁人微言輕，難以被主流所察覺，而共同體匯集了相似利益訴求的成員，進行群體意志表達，這樣就有了溝通途徑，有利于減緩社會轉型、人工智能發(fā)展時期不滿情緒的蔓延，以及矛盾的化解。社會共同體組織一方面代替內部成員向國家公開表達意愿，另一方面一個人只能是一個國家的公民，但可以是多個共同體的成員，相對而言，國家對公民提供的是有限度的利益保障，而共同體組織自身能在國家對公民利益的兜底作用之外，滿足成員在特定領域的利益訴求，填補國家功能之不足，滿足成員的差異化、個性需求，如進入企業(yè)等經(jīng)濟組織滿足經(jīng)濟需求；加入政黨滿足其政治需求；參加居民委員會滿足部分自治需求等。對于國家的管理者而言，在分配人工智能發(fā)展所帶來的利益蛋糕時，由對個人利益訴求的回應轉變?yōu)閷w利益訴求的回應，顯著降低國家治理的難度，有利于國家及時回應公民訴求，調整相關政策，盡可能滿足正當需求，維護和保障公民的合法權利。在責任義務方面，個人對國家以公民的身份承擔法定義務和責任，共同體組織作為獨立法人對國家承擔相應責任，如對共同體組織進行注銷、罰款等處罰；而個人對組織的責任承擔受其身份的影響，部分法律后果則由成員承擔，如共同體組織涉及違法犯罪，追究相關人員的法律責任。

值得一提的是，社會共同體組織的目標并非追求個體成員的利益最大化，而是在調和成員利益訴求的基礎之上，追求共同體整體的利益最大化——盡管這會不可避免地造成個體成員利益的損失；而在不同的共同體之間，則是互相作為個體，進行利益的妥協(xié)與分配，這里一般更多地依賴硬法來實現(xiàn)。

在人工智能逐漸成為國家發(fā)展助推器的背景下，行政機關發(fā)揮的是核心領導作用，但明顯它無法獨立承擔全部的發(fā)展責任，各類企業(yè)、經(jīng)濟型組織、學術團體、研究院所等非政府組織，甚至公民個人必然需要參與到人工智能的治理過程之中。同時，人工智能目前尚處于發(fā)展階段，暴露出來的部分法律問題可能并不迫切需要法律參與進來，對人工智能的治理明顯無法全部依賴于硬法之上，更多時候需要以一種兼具靈活性、指導性的軟法規(guī)范開展工作。因而，人工智能治理的法治模式，既是廣泛的多主體參與的模式，也是由單一硬法轉向軟硬兼施的混合法治理模式，這就迫切要求軟法不僅作為“法”而發(fā)揮自身的“軟約束力”,同時也能夠借助于某種硬法保障方式或機制發(fā)揮“硬”作用，[6]從而與硬法共同成為我國人工智能治理法律體系的組成部分，在治理過程中發(fā)揮獨特的作用。具體而言，軟法理論與人工智能治理的關系主要體現(xiàn)在對傳統(tǒng)硬法模式的突破之上，彌補硬法民主之不足。

三、人工智能軟法治理的正當性路徑

現(xiàn)行法律體系的核心是圍繞著人，作為實現(xiàn)對象的。法律規(guī)則的設計和實施，也需要社會保持相對穩(wěn)定性。而人工智能的到來，在諸如隱私權的取舍、機器算法的公正性、數(shù)據(jù)權力的崛起、政府管控的尺度等問題上對傳統(tǒng)法律的根基提出置疑，繼而影響到社會的穩(wěn)定形態(tài)。隨著人工智能的不斷普及，原有的社會行為模式、生產方式、生活秩序開始發(fā)生變化，給法律帶了諸多困擾。如機器人所引發(fā)的道德倫理、侵權責任分配等等，法律需要實現(xiàn)對機器人技術法律屬性和法律行為的評價目標，尤其是對機器人的主體性與歸責方式。對于現(xiàn)行法律體系而言，這些問題不僅對法律的主、客體概念構成挑戰(zhàn)，也影響著法律所依賴的運行模式，換言之，即為現(xiàn)有的行政法律體系無法有效規(guī)范人工智能的健康快速發(fā)展。人工智能的應對是一項系統(tǒng)龐大的工程，盡管哲學、倫理學、政策學等學科都進行過嘗試，但法學，特別是行政法學，因其調整對象的特殊性，必然將通過建立自身學科框架的方式發(fā)揮著最為關鍵的作用，以實現(xiàn)人工智能發(fā)展和可控之間的平衡。法學研究者，特別是行政法學研究者，需要加快開展人工智能的規(guī)范性研究，構建行政法領域的規(guī)范性范式，尋求法律、社會、倫理問題的應對策略，為人工智能的突破發(fā)展奠定法律基礎。因此，借助于軟法視野，研究人工智能及其所引發(fā)的風險與法律困境，不僅是解決問題的關鍵，同時也具有相當程度的理論意義。

一是以軟法理論保障人工智能的發(fā)展，為治理提供理論支撐和法律依據(jù)。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立與完善，社會逐漸向公民社會、現(xiàn)代社會轉型，與之相對應的是，國家權力(包括立法權與行政權)也逐漸向社會、個體轉移，相應的規(guī)則體系也必然需要匹配發(fā)展，缺乏軟法的規(guī)范與保障，權力的轉移就無法實現(xiàn)，公民社會的社會自治也就無從談起。另一方面，以公法學、特別是行政法學為生存根基的軟法理論，著力解決的一個關鍵問題就是對尋求行政權力的民主變革與價值，這與人工智能治理所暗含將控制政府權力、推崇權力主體與行為方式的多元化的法治屬性是一脈相承的，這決定了軟法作為硬法在人工智能治理過程中的重要補充，必然成為人工智能治理的基石。

二是以軟法理論尋求規(guī)范公權力，實現(xiàn)對權力的控制。相比較而言，人工智能治理對于法律體系是一個全新而又陌生的領域，權力的天然擴張性可能在治理過程中威脅公共利益或者公民個人的合法權益，軟法的適時出現(xiàn)意味著在硬法之外，我們有了解決這一問題的更多選擇。軟法理論的發(fā)展推進并賦予社會組織(共同體)以公共權力，這一權力本質上分享了行政機關對公共事務的管理權，社會權力的崛起擺脫了傳統(tǒng)硬法賦予權力的模式。不受限制的權力存在著濫用的可能，給人工智能的治理模帶來不必要的風險，由硬法負責管控和限制社會權力的效果可能存在疑問，容易陷入到“法管一切”的惡性循環(huán)之中，因此，要想實現(xiàn)對社會權力的監(jiān)管，防止權力的濫用與內部專制，還是應該從社會權力的淵源尋找，由軟法在賦權的同時，增設相對應的預防、管控、責任追究機制，確?！坝袡啾赜胸煛钡穆鋵?。而對既有的政府行政權力的監(jiān)督，則主要是依賴于民主的全過程實現(xiàn)：在法律規(guī)范的制定階段，吸收不同的利益訴求，最終的制度即為各方自身的意愿表達；在法律實施的階段，更多的運用柔性的機制——以情感、道德、利益等方式鼓勵、指引人們的自愿、主動服從，而非國家的強制力。社會各類組織和公民等各主體既是軟法規(guī)范的制定者，也是執(zhí)行者、適用者，在治理過程的直接參與，提高了多方全過程的參與度和接受度，這種更為公開、透明的機制，契合人工智能治理的民主要求，能夠對權力帶來更有實效的制約和震懾，有效減少權力主體的暗箱操作，縮小尋租空間。

而人工智能治理模式對軟法理論的導向作用，主要體現(xiàn)在其治理實踐為軟法的理論研究提供了鮮活的樣本素材，減少軟法中民主被濫用的風險，從而進一步推動軟法理論的現(xiàn)實生命力和實踐應用。

四、結語

總之，人工智能治理目標的實現(xiàn)，很大程度上體現(xiàn)在對社會公共利益的拓展與維護，這就需要法律體系在發(fā)揮“硬作用”的同時，發(fā)揮“軟作用”，以軟法補充人工智能所帶來的硬法真空地帶，實現(xiàn)人工智能法律體系軟法硬法的二元統(tǒng)一，推動法律治理體系的轉型與人工智能的發(fā)展。