張大為 秦皇島市國土資源信息中心

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制約

我國城鎮(zhèn)房地法律關(guān)系，實(shí)行的是“房隨地走，地隨房走”的房地一體主義，《城市房地產(chǎn)管理法》（2009年修正）和《物權(quán)法》規(guī)定房地流轉(zhuǎn)時(shí)，建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)一并處分。但就農(nóng)村房地法律關(guān)系而言，并不明確。一方面，《土地管理法實(shí)施條例》第6條第1款“因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的”之規(guī)定，雖然未明確采用房地一體主義的典型表述，但其實(shí)際是承認(rèn)了土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)隨地上建筑物、構(gòu)筑物的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，而這里的土地使用權(quán)既包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，也包括集體建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村宅基地使用權(quán)。《土地管理法》第62條規(guī)定農(nóng)民對(duì)農(nóng)村宅基地上房屋作出處分后即喪失再次取得農(nóng)村宅基地的可能，實(shí)則認(rèn)同對(duì)房屋處分效果及于與之相關(guān)涉的土地這一規(guī)則。另一方面，依據(jù)《土地管理法》和《擔(dān)保法》等法律規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和抵押，但未禁止地上房屋的流轉(zhuǎn)，似乎采取的是分離模式；十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》則明確采取了農(nóng)村宅基地使用權(quán)和地上房屋分離的改革思路。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為我國最富特色的一項(xiàng)用益物權(quán)實(shí)際上是依附于地上房屋的存在而存在的，一且房屋滅失，農(nóng)村宅基地使用權(quán)就要被集體經(jīng)濟(jì)組織收回，這意味著農(nóng)村宅基地上未建房屋情形下的農(nóng)村宅基地使用權(quán)不存在單獨(dú)流轉(zhuǎn)的可能性。因此，必須消除農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制約，才能從根本上保障農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)，推動(dòng)農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

二、建立法定租賃權(quán)制度保障農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)

法定租賃權(quán)制度的核心是房地分離的處分原則。因農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得的無償性，農(nóng)村宅基地使用權(quán)人在轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)后不再享有土地收益，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所收租金，可作為其保障基金，用于其成員生存保障之需，使農(nóng)村宅基地的福利性質(zhì)重點(diǎn)體現(xiàn)在初次分配上，而之后的保障功能則交由成員權(quán)制度完成，使兩種不同性質(zhì)的權(quán)利得以有效區(qū)分和合理行使。

（一）建立法定租賃權(quán)制度保障農(nóng)村宅基地上房屋買賣

依據(jù)法定租賃權(quán)理論，一旦農(nóng)民房屋轉(zhuǎn)移給非集體成員，而農(nóng)村宅基地未同時(shí)轉(zhuǎn)讓，則依法形成法定租賃關(guān)系。買受人是本集體成員的，農(nóng)村宅基地可以同房屋一同轉(zhuǎn)讓買受人成為新的農(nóng)村宅基地使用權(quán)人。當(dāng)然，如果身為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的買受人只想購買房屋而不打算購買農(nóng)村宅基地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則，法律不宜作強(qiáng)行規(guī)定，在這種情況下，買受人與集體經(jīng)濟(jì)組織之間產(chǎn)生農(nóng)村宅基地法定租賃關(guān)系。

在法定租賃權(quán)制度下，以下兩個(gè)問題將得以解決：

一是農(nóng)村房屋可以轉(zhuǎn)讓給非同集體經(jīng)濟(jì)組織的成員?！段餀?quán)法》規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體并非“集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民”，而是“農(nóng)村宅基地使用權(quán)人”。非同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買農(nóng)村宅基地的，也并不違反《土地管理法》第62條第1款規(guī)定的“一戶一宅”原則。這就意味著，在轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地上房屋時(shí)，受讓人無論是否同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員，只要是尚未擁有農(nóng)村宅基地或者擁有的農(nóng)村宅基地面積未達(dá)標(biāo)的農(nóng)村村民，都可以購買。也就是說，轉(zhuǎn)讓的限制條件并非是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，而是“農(nóng)村宅基地的面積不得超標(biāo)”。即使轉(zhuǎn)讓的農(nóng)村宅基地面積超標(biāo)，也可以通過對(duì)超標(biāo)部分支付相應(yīng)使用對(duì)價(jià)并限制使用期限的方式予以調(diào)節(jié)。

二是集體經(jīng)濟(jì)組織成員并不具有農(nóng)村宅基地上房屋買賣優(yōu)先購買權(quán)。農(nóng)村宅基地上房屋買賣不同于農(nóng)村宅基地使用權(quán)本身的流轉(zhuǎn)，后者要考慮集體經(jīng)濟(jì)組織成員的成員權(quán)，理應(yīng)賦予其優(yōu)先購買權(quán)，在適用法定租賃權(quán)理論的前提下，農(nóng)村宅基地上房屋買賣并不引起農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，也就不涉及集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先購買權(quán)。

（二）建立法定租賃權(quán)制度保障農(nóng)村宅基地上房屋抵押

按照法定租賃權(quán)理論，當(dāng)房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，不會(huì)對(duì)受讓主體作出任何限制，無論是城市居民還是其他農(nóng)村集體的成員，抑或本集體的成員，都完全可以作為受讓人拍得農(nóng)戶房屋的所有權(quán)，同時(shí)與該房屋農(nóng)村宅基地所有權(quán)人的集體之間產(chǎn)生法定租賃權(quán)關(guān)系。確認(rèn)農(nóng)村房屋抵押在一定條件下產(chǎn)生設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的效力，包括三個(gè)方面的條件要求：一是抵押人所在地的縣（區(qū)、市）或省、市存在有關(guān)于農(nóng)村房屋允許抵押的規(guī)范性文件，表明當(dāng)?shù)鼐哂羞\(yùn)用農(nóng)村房屋進(jìn)行抵押的現(xiàn)實(shí)需求；二是抵押房屋有房屋所有權(quán)證和農(nóng)村宅基地使用權(quán)證，便利抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)；三是辦理了抵押登記。辦理抵押登記是公示方法和公示效力的要求，因抵押房屋受讓人是不特定的第三人，而不再局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，因此，有必要實(shí)行登記要件主義。至于在何種部門登記，在目前《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定的情況下，則看是否符合當(dāng)?shù)氐囊?guī)范性文件規(guī)定。

在抵押房屋受讓人是本集體成員的情況，涉及農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押登記。《物權(quán)法》并未將登記作為農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主效要件，雖然抵押財(cái)產(chǎn)本身的取得是否采取登記生效主義與以其為標(biāo)的之抵押權(quán)的設(shè)立是否采取輕登記生效主義之間并無直接關(guān)系但考慮到抵押物受讓人地不來體成員，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取對(duì)抗主義為宜。即受讓人在取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)時(shí)沒有辦理變更登記，雖然可以針對(duì)轉(zhuǎn)讓人主張自己享有農(nóng)村宅基地使用權(quán)，但對(duì)于第三人，其無權(quán)以農(nóng)村宅基地使用權(quán)人的身份進(jìn)行抗辯。以此類推，未登記的農(nóng)村宅基地使用權(quán)變更、消滅的，可以不進(jìn)行登記。抵押房屋受讓人為非本集體成員時(shí)，在農(nóng)村宅基地上成立法定租賃權(quán)，無須進(jìn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押登記。