智逸飛

（鄭州大學，河南 鄭州 450001）

我國在刑法典正式出臺前，曾在《形法草案》中數(shù)次考慮將有關義憤殺人的條款寫入刑法①1950 年的《刑法大綱草案》、1957 年的《刑法草案（第22 稿）》、1978 年的《刑法草案（第34 稿）》都有關于“義憤殺人”的條款。；刑法典出臺后，《刑法修改稿》中也有將“故意殺人罪”的條款區(qū)分情況對應不同法定刑的建議②1988 年的《刑法修改稿》針對故意殺人案件的不同情況，分別規(guī)定了兩個不同的條文，第114 條故意殺人罪從重處罰的情節(jié)進行了列舉，包括“搶劫、盜竊殺人的；強奸殺人的；殺人手段特別殘酷或者后果特別嚴重的等等”；又在第115 條規(guī)定“因受欺壓或者嚴重侮辱，出于激憤殺人的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，依照前款規(guī)定處罰”。。但在當時，出于對侵害公民生命健康類犯罪嚴厲打擊的需要，以及為國家建設創(chuàng)造穩(wěn)定的社會環(huán)境的需要，這些立法建議都未通過。時至今日，社會秩序愈加井然，公眾對司法公正的期待日益提高，將“義憤殺人”條款列入《刑法》之中已經(jīng)有了可行性。

根據(jù)目前司法解釋的規(guī)定，應將基于義憤引發(fā)的犯罪酌定從寬處罰，由此，義憤殺人當然也應從寬處罰，但在司法適用中卻存在問題，究其原因，是因為僅一個司法解釋，效力還不夠。若將這一情節(jié)正式寫入《刑法》，就必然更能引起司法機關的重視；若將這一情節(jié)通過立法解釋加以明確，必會有助于司法適用中的統(tǒng)一性。對“義憤殺人”情形進行系統(tǒng)研究，有著豐富的理論價值與實踐意義。

一、“義憤殺人”情節(jié)在當前司法實踐適用中的問題

（一）“義憤”的認定范圍過寬

義憤殺人與一般的故意殺人相區(qū)分的重要之處是，一般的故意殺人，往往都經(jīng)過了事先預謀，行為人具有較強的殺人動機與目的；而義憤殺人是行為人受到了被害人言行刺激之后的臨時起意。被害人的不當言行誘使了義憤殺人。縱觀我國的生效法律文書，引起義憤的原因不甚統(tǒng)一，具體有：1.因被害人言語上的侮辱、挑釁等輕度不合倫理道德的行為引起的義憤。在江西省九江市潯陽區(qū)人民法院審理的潘某故意殺人案中，潘某因與女友全某陷入情感糾紛，全某隨口說了幾句刺激性言語，潘某就拿刀捅刺全某。法院在判決書中寫道：“被告人潘某因與被害人之間的情感糾紛矛盾激化，一時義憤，故意殺害他人，其行為已構成故意殺人罪，依法應予懲處”③潘某故意殺人案，江西省九江市潯陽區(qū)人民法院（2017）贛0403 刑初205 號刑事判決書。。證明在我國的司法實踐中，被害人言語上的輕微不當就可以成為義憤的誘因。2.被害人對行為人一方實施了毆打、虐待等嚴重違反倫理道德，足以引發(fā)公憤的行為引起的義憤。河北省邯鄲市中級人民法院審理的呼巧素故意殺人案中，呼巧素三十歲的兒子李某持三棱刀逼自己的祖父交出剛領的退休金，并將其祖父臉部刺傷，呼巧素見狀拿起鋼管朝李某頭部猛擊，致李某死亡。法院在判決書中也肯定了呼巧素的義憤殺人之舉：“被告人呼巧素的二兒子李某平時打罵家人，禍害相鄰，案發(fā)當天又持刀捅刺爺爺，基于義憤持鐵管朝李某頭部猛砸數(shù)下，致李某死亡，……”①呼巧素故意殺人案，河北省邯鄲市中級人民法院（2017）冀04 刑初46 號刑事判決書。。

（二）法院對辯方“義憤殺人”的辯護意見容易忽視

法院綜合全案的事實與情節(jié)對辯方的辯護意見進行審查是作出最終判決的關鍵環(huán)節(jié)。我國刑法沒有明確“義憤殺人”是應當減輕處罰的情形，這導致法官斷案時對被告人或其辯護人提出的“出于義憤而殺人”的辯護意見不重視，往往未進行認真審查與認定就作出了最終判決，進而導致對行為人的量刑不甚合理。在我國生效的法律文書當中，類似情形并不罕見。河南省葉縣人民法院審理的張某某故意殺人案、吉林省高級人民法院對武殿成故意殺人案的二審以及四川省高級人民法院對杜趙華故意殺人案的二審中，被告人（上訴人）或其辯護人都提出了“系被激怒后義憤殺人”的類似辯解，但法院判決書的“本院認為”部分，卻并沒有“對于辯方提出的基于義憤殺人的辯護意見，本院經(jīng)審查認為……，故予以采納（不予采納）”的語句。

（三）“義憤、激憤、激情”三詞語概念界限不清

1.義憤與激憤的混同：我國司法實踐中義憤犯罪通常指因被害人的不當言行引發(fā)的犯罪，而激憤犯罪卻有兩種情形：一是被害人存在不當言行，行為人出于義憤而犯罪。如山東省東營市人民法院審理的陳獻功故意殺人罪刑事附帶案，法院在判決書中指出：“被害人周某某與被告人妻子之間的不正當男女關系及案發(fā)前的挑釁行為導致被告人陳獻功激憤殺人，被害人對引發(fā)案件確有過錯，可對被告人陳獻功從輕處罰”②陳獻功故意殺人罪刑事附帶案，山東省東營市中級人民法院（2014）東刑一初字第23 號刑事附帶民事判決書。。此時的“激憤殺人”等同于“義憤殺人”；二是被害人不存在不當言行，行為人出于憤恨而犯罪。浙江省紹興市中級人民法院審理的鄧某某故意殺人案，法院在判決書中寫道：“被告人鄧某某作為意識正常的人，其應當認識到用匕首刺被害人要害部位必然導致被害人死亡但卻為車費糾紛，激憤之下連刺被害人八刀，……”③鄧某某故意殺人案，浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06 刑初51 號刑事判決書。。此時，“激憤”一詞等同于“激情”。

2.義憤與激情的混同使用。從文義上分析，激情犯罪，強調犯罪起意的臨時性，不強調被害人過錯的誘因性。而廣東省東莞市中級人民法院審理的覃某某故意殺人罪中，法院在判決書中認為：“被告人覃某某因目睹被害人劉某丁深夜仍留在妻子的租房，盛怒之下持刀砍擊劉某丁，屬激情殺人”④覃某某故意殺人案，廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法刑一初字第238 號刑事判決書。。本案中，被害人劉某丁明知同廠女工劉某甲是有夫之婦，仍與劉某甲保持曖昧關系，破壞了被告人覃某某的婚姻家庭關系，是案件發(fā)生的誘因，故對本案認定為義憤殺人更為合適。

二、義憤殺人的概念界定暨認定要件分析

要將“義憤殺人”情節(jié)確立為法定減輕處罰情節(jié)，就不能對“義憤”的范圍認定過寬，否則可能造成犯罪的恣意性，沖擊社會秩序。必須對“義憤殺人”的概念和成立要件從誘因、行為人的主觀意志、發(fā)生時間、行為對象四個方面進行限定，才能正確區(qū)分生活上的“義憤”與法律上的“義憤”，更好地使義憤殺人成為故意殺人罪的減輕構成要素。

（一）對誘因的界定

“義憤”一詞之所以不同于“憤恨”，是因為“義憤”是對違反正義的事情產(chǎn)生的憤怒。臺灣學者高金桂的解釋為：“‘義憤殺人罪’之‘義憤’，乃謂基于道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，卻無可容忍者，始可謂為‘義憤’[1]?！痹趪庥嘘P義憤殺人犯罪的立法中，多數(shù)國家對義憤殺人的誘因也都進行了嚴格限制，并表述了明確的限制范圍，如《德國刑法典》對義憤殺人的誘因限制為“被害人對其個人或其親屬施行虐待或重大侮辱”[2]，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》對義憤殺人的誘因規(guī)定為“被害人的暴力、挖苦或嚴重的非法行為或不道德行為”[3]等。據(jù)此，可以將義憤殺人的誘因，歸界為被害人實施了違背社會正義與倫理道德的侮辱性、挑釁性、侵略性的言行，即成立義憤殺人的前提要件是被害人的過錯在先。至于誘因違背社會正義與倫理道德應達到何種程度的問題，需要結合行為人主觀意志來分析。

對于被害人不當言行所針對的對象，多數(shù)觀點認為，應將對象限定為行為人本人及其近親屬。筆者贊同的觀點是，對于行為人本人及其近親屬以外的與行為人感情密度較高的親友，也應當包括在此對象之內，這需要結合行為人的生活經(jīng)歷等具體情形去判斷。

（二）對主觀意志的界定

探究“義憤殺人”情形中行為人的主觀意志，應考慮兩個問題，一是行為人要具有怎樣的主觀意志？二是何種情況下可以推定行為人具備了此種主觀意志？當行為人受到刺激后不顧一切、不計后果地當即實施了殺人行為，我們可以認為，此時行為人受到了反常意志的支配而做出了反常舉動。這種反常意志，即在瞬間內辨認和控制能力嚴重下降，理智削弱，理性被感性所壓制。

但如前文所述，目前司法實踐中引起義憤殺人的情形可以是被害人言語上的辱罵、誹謗、挑釁或者輕微的人身攻擊等輕度的不當言行，也可以是被害人實施了毆打、虐待、迫害等嚴重違反倫理道德的不當言行。這些情形是否都能輕易認定為導致行為人達到忍耐極限，控制和辨認能力下降？對此，有三種觀點：一是以主觀標準來認定，即僅以行為人自身在當時的表現(xiàn)為準，只要行為人表現(xiàn)出極為憤怒的情緒，就可認定為達到“義憤”狀態(tài)?！度鹗啃谭ǖ洹凡扇×诉@一標準：“根據(jù)當時的情況，行為人因可原諒的強烈的感情激動或在重大的心理壓力下而殺人的，處10 年以下重懲役或1 年以上5 年以下監(jiān)禁刑”[4]；二是以客觀標準來認定，即以社會一般公眾在此種情形下會不會產(chǎn)生憤怒為認定依據(jù)；這一標準在《加拿大刑法典》中有所體現(xiàn)：“因突然挑釁致使情緒激憤而實施殺人行為的，本來可能構成謀殺的有罪殺人，可以降級為非預謀殺人。錯誤行為或者足以使通常人喪失自制能力，而被告人情緒激憤后沒有時間冷靜下來而突然行為的，該錯誤行為或者侮辱為本條規(guī)定的挑釁”[5]；三是以主客觀相結合的標準來認定，即以社會一般公眾的情緒為主要標準，結合行為人的特殊情況來認定。如《美國模范刑法典》中的規(guī)定：“本應構成謀殺，但行為人具有相當理由或者不得已的事由而在精神或者情緒的極度混亂的影響下實施殺人行為的。對于該相當理由或者不得已的事由是否具有合理性，應以一般人在行為人相信存在的情況下所持有的看法為基礎予以判斷”[6]。所謂“在行為人相信存在的情況下”，就是要具有和行為人相同的特殊性。筆者認為，主觀標準較為隨意，客觀標準不甚全面，只有第三種主客觀相統(tǒng)一的標準最能兼顧各種情況，即如果行為人是身體有殘疾的人，被害人事前說出了嘲弄、譏諷殘疾人的言詞，應當以同樣具有身體殘疾的人此時會不會產(chǎn)生憤怒情緒為參照。如果行為人經(jīng)歷過失去親人的創(chuàng)傷，被害人以此為由大加嘲笑，則應以有同樣創(chuàng)傷經(jīng)歷的人會不會憤怒為參照。

（三）對時間的界定

關于義憤殺人的時間條件，學術界對此的分歧主要在于“義憤殺人”是否需要具有“當場性”。筆者認為，對義憤殺人的實施時間，務必應當界定為“當場”，原因在于：第一，是法定從寬情節(jié)嚴格性、慎重性的要求。行為人在義憤殺人時，自我控制和辨認能力急劇降低的主觀狀態(tài)是短暫的，行為人的殺人行為與被害人的過錯行為相隔的時間越遠，這種激動情緒就越有可能冷卻下來，其行為也就越像有預謀的殺人行為[7]。如果不要求行為的當場性，就類似于普通的被害人有過錯的殺人。雖然被害人有過錯也是可以引起對被告人從寬量刑的情節(jié)，但是，行為人經(jīng)過一段時間后再殺人，畢竟已經(jīng)過了情緒冷卻期，在這期間完全可以考慮采用合法的方式解決問題卻采用了最極端的方式，是法律歷來不倡導的。因此，普通的被害人有過錯的殺人，最多可作為酌定從寬情節(jié)，不能作為法定從寬情節(jié)。法定情節(jié)應具有比酌定情節(jié)在適用上更強的迫切性與更小的可質疑性，入選法定從寬情節(jié)的情形，更需要嚴格把關、慎重考慮?！傲x憤殺人”要入選法定從寬情形，有必要將行為時間限定在當場實施；第二，是對我國《刑法草案》精神的延續(xù)。在我國第一步刑法典出臺前，有兩部《刑法草案》都將義憤殺人的實施時間規(guī)定為“當場”，1950 年的《刑法大綱草案》第一百二十二條規(guī)定：“當場基于義憤而殺人者，處5 年以下監(jiān)禁”；1957 年《刑法草案（第22 稿）》第一百四十八條第二款規(guī)定：“為了國家和人民利益，當場基于義憤殺人的，可以減輕處罰或者免除處罰”。所以，將義憤殺人限定為當場實施，是對這兩部《刑法草案》精神的傳承和延續(xù)；第三，是與我國臺灣地區(qū)立法和國外立法保持一致性的要求。我國臺灣地區(qū)的刑法中，有“當場基于義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑”的規(guī)定；世界范圍的立法中，將義憤殺人的時間限定為當場也是通例做法，如《德國刑法典》第二百一十三條規(guī)定“非故意殺人者的責任，而是因為被害人對其個人或其親屬實施虐待或重大侮辱，致故意殺人者當場義憤而殺人，或具有其他減輕情節(jié)者，處一月以上十年以下的自由刑”[2]；《瑞士刑法典》第113條：“根據(jù)當時的情況，行為人因可原諒的強烈的感情激動或在重大的心理壓力下而殺人的，……”[4]；等等。與臺灣地區(qū)以及國外的相關立法保持一致，便于我們研究臺灣與國外相同領域的優(yōu)秀成果，有助于相互之間的學術交流[8]。

所謂“當場”，是指被害人作出的不當言行尚未結束或者在結束后的立即、馬上。至于行為人對作案工具的選擇，有觀點認為，行為人應在受到刺激之后迅猛作出殺人舉動，“對作案兇器的選擇也很倉促，往往是他們首先摸到的東西”[9]，如果行為人短暫離開現(xiàn)場尋找作案工具之后再返回，就不能認定為當場[10]；另有觀點認為，行為人盛怒之下去尋找作案工具，回來后立刻實施也是當場[1]120。筆者的觀點是，在行為人去尋找作案工具時，如果被害人的不當言行仍在繼續(xù)，比如被害人正在對行為人的家人進行凌辱、欺虐，那么他返回現(xiàn)場后實施的殺人行為就可作為當場實施，因為在行為人去尋找工具的過程中，即使被害人停止了不當言行，但行為人主觀意志中自己家人受欺虐的情形一直在繼續(xù)，其返回后看到這種情形還在繼續(xù)或者看到自己家人被欺虐后的慘狀，憤怒很可能完全占據(jù)理智，致使情緒失控而作出殺人舉動；若行為人去尋找作案工具時被害人的不當言行已經(jīng)結束，此時行為人的情緒已進入了冷卻期，其能夠選擇、辨認作案工具，就認為辨認能力和控制能力已經(jīng)恢復，此后再返回殺人就不能認作當場殺人。

（四）對行為對象的界定

義憤殺人的對象，應當是針對不當言行的作出者實施。但是在行為人理智薄弱、控制能力失常的情況下，很容易因一時沖動找錯了行為對象。此時，如果行為人確是出于過失誤認、誤殺了無辜第三人，對其仍可以適用“義憤殺人”的規(guī)定確定刑事責任。但如果行為人故意遷怒于第三人，比如以不當言行作出者的家屬作為發(fā)泄對象，因此時行為人的理智已經(jīng)可以選擇殺害對象了，就不認為其處于自我控制、辨認能力嚴重降低的情況，應認定為一般的故意殺人罪[11]。這其中的難點是，如何判斷行為人當時殺害無辜第三者的行為是情緒失控、辨認能力下降過失作出的，還是故意作出的？這需要綜合行為人砍殺行為的連貫性、砍殺時的現(xiàn)場情形、被殺害者與不當言行作出者有無特殊關系等方面來判定。

綜上，通過對義憤殺人四個方面的分析，可以對義憤殺人的概念界定如下：義憤殺人，是行為人由于被害人對其或其近親屬、其他密切關系人實施了侮辱性、挑釁性、侵略性的言行，因而情緒失控作出的殺人行為。義憤殺人的成立要件為：1.前提要件：被害人對行為人或其近親屬、其他密切關系人實施了侮辱性、挑釁性、侵略性的違背社會正義與倫理道德的言行；2.主觀意志要件：行為人在實施殺人時理智薄弱、辨認和控制能力嚴重降低；3.時間要件：行為人必須當場實施殺人行為；4.對象要件：應當針對不當言行的作出者實施殺人行為。

三、義憤殺人法律認定的其他相關問題

在明晰了義憤殺人的成立要件之后，有必要進一步分析義憤殺人與相似情形的界限，明確義憤殺人、激情殺人、被害人過錯殺人與防衛(wèi)過當致死各自指向的情形，以幫助解決司法實踐中的混同使用問題。

（一）義憤殺人與激情殺人的區(qū)分

如前文所述，“義憤殺人”與“激情殺人”在我國的司法文書中存在混用的情況，二者的相同點，都是在受到被害人的刺激后，出于情緒上的憤怒，立即實施了殺人行為。二者的不同之處在于：第一，義憤殺人是由于存在被害人不當言行的誘因；而激情殺人中，行為人出現(xiàn)憤怒情緒可能是因為被害人的不當言行，也可能被害人并沒有不當言行，行為人對被害人的正常舉動不滿而心生怒火，殺害被害人。前些年一個引起普遍關注的案件中，行為人開車撞人后看到被害人在記其車牌號，便心生憤怒，當即下車將被害人連捅數(shù)刀殺害，顯然是激情殺人。第二，義憤殺人中，行為人的主觀意志呈現(xiàn)出辨認和控制能力嚴重降低的狀態(tài)；而激情殺人中，不需要行為人的主觀意志也表現(xiàn)出如此狀態(tài)。這是因為，義憤殺人中行為人的主觀意志具有推定性，在其受到行為人能引起公憤①此處的“公憤”，既可以指社會一般公眾的憤怒，也可以指與行為人具有相同特征的特殊群體的憤怒。的言行挑釁后，即使主觀上沒有達到辨認和控制能力嚴重下降的程度，也推定其達到如此程度；但在激情殺人中，由于被害人的言行不一定是能夠引起公憤的言行，所以即使行為人實行殺人行為時主觀意志確實處于辨認、控制能力嚴重下降的狀態(tài)，也不能推定其達到了這一狀態(tài)。第三，義憤殺人的行為對象是不當言行的作出者；激情殺人無對象限制。

義憤殺人是一種特殊的激情殺人，義憤殺人可以減輕刑事責任的依據(jù)是被害人的過錯言行與行為人主觀情緒失控共同起了作用。而一般的激情殺人中，盡管行為人也可能達到理智喪失、情緒失控的程度，也不能考慮對其減輕刑事責任，否則可能會引起行為人氣量狹窄、忍耐度低、情緒控制能力差，卻還要討論是否需要對其減輕處罰的問題[12]。義憤殺人中，行為人往往受到社會公眾的普遍同情；激情殺人中，行為人往往引起公眾的一致憤慨。

至于“激憤殺人”一詞的適用，“激憤殺人”目前在司法實踐中具有“激情加義憤”與“激情加憤怒”兩種情形，如果“義憤殺人”被寫入刑法，成為該類情形的特定法律用語，就應當將“激憤殺人”的情形限制為僅代表“激情加憤怒”。此時“激憤殺人”與“激情殺人”代指同樣的情形，兩詞可混同使用。

（二）義憤殺人與被害人過錯殺人的區(qū)分

被害人過錯殺人，也是我國司法裁判中常見的酌定情節(jié)，其不同于義憤殺人之處在于：第一，被害人過錯的程度不同。義憤殺人的前提因素是被害人有過錯，但這種過錯要求足以引起公憤；被害人過錯殺人中被害人過錯或輕或重，達到能引起私憤即可，不要求能引起社會公眾的憤怒。第二，行為時間、主觀意志不同。義憤殺人中，行為人即時實施殺人舉動；被害人過錯殺人中，行為人的殺人行為可以與被害人的錯誤言行有較長的時間間隔，這時行為人的主觀情緒可能早已恢復，與義憤殺人中行為人的主觀狀態(tài)相差甚大，也可能看到錯誤言行的作出者之后，憤怒重新支配了情緒，達到與義憤殺人的主觀狀態(tài)相同的程度。司法實踐中最常見的案情是，共同生活的夫妻雙方，妻子不堪忍受丈夫的長期虐待，感覺遲早有一天會被家暴致死，所以待丈夫睡去之后將其殺害。這類案情符合被害人過錯殺人，不符合義憤殺人。

被害人過錯殺人通常被當作酌定從寬情節(jié)，當然，如前文所述，這一情節(jié)不適合作為法定從寬情節(jié)適用。因為該情節(jié)對被害人的過錯程度沒有要求，行為人的情緒可能沒有被激化到理智喪失，辨認、控制能力嚴重下降的程度就實施了殺人行為；如果被害人具有嚴重過錯，但行為人沒有當場實施殺人，而是經(jīng)過一段時間后才有殺人舉動，即使其見到被害人后瞬間憤怒到理智喪失，辨認、控制能力嚴重下降的程度，但由于經(jīng)過了理智恢復期，在這期間有更好的解決矛盾的方式卻未采取，所以不提倡將被害人過錯殺人規(guī)定為法定減輕情節(jié)。

（三）義憤殺人與防衛(wèi)過當致死的區(qū)分

當防衛(wèi)過當造成被害人死亡的結果時，司法實踐中也存在將之與義憤殺人混淆使用的情況。最常見的情形是，行為人對不法侵害者實行防衛(wèi)，已經(jīng)將不法侵害者制伏或打致昏迷，此時行為人由于怒氣未消而將不法侵害者殺死。這類情形在實務中常被認為屬于防衛(wèi)過當，其實不然，防衛(wèi)過當是指符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖、起因、對象、時間條件，卻超過了防衛(wèi)限度條件的情形。上述情形，由于不法侵害已經(jīng)結束，行為人殺死不法侵害者應屬于義憤殺人而不是防衛(wèi)過當。

然而，義憤殺人與防衛(wèi)過當致死并不是互相排斥的，在同一場景中，二者完全有可能競合。最高院發(fā)布的指導案例之一于歡案中，不法侵害人對于歡母子實施了非法限制人身自由、侮辱、輕微毆打等人身侵害行為，不過這種不法侵害只是輕微的暴力侵犯，對于歡母子的生命健康構不成威脅，于歡持刀捅刺不法侵害人，造成重大人員傷亡①于歡故意傷害案，最高人民法院指導案例93 號（2018 年）。，其防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，同時也符合義憤殺人的認定要件。

全面來看，義憤殺人與防衛(wèi)過當致死的相同之處在于：在起因方面，都由被害人的不當言行所引起；行為對象方面，都只能針對不當言行的作出者實施；目的方面，在維護社會公德正義方面具有一致性；結果方面，都屬于犯罪行為，但也都具有減輕處罰的必要性。不同之處在于：第一，防衛(wèi)過當致死的起因，要求被害人的不當言行達到了不法侵害的程度；義憤殺人的起因，被害人的不當言行應達到引起公憤的程度，不必是不法侵害。第二，防衛(wèi)過當致死情形中，行為人的主觀意志可以是清醒的、理性的；義憤殺人情形中，行為人主觀意志必須達到理智喪失、辨認和控制能力嚴重下降的程度。第三，防衛(wèi)過當致死應當在不法侵害進行中實施；義憤殺人可以在被害人不當言行進行中實施，也可以在不當言行結束后立即實施。第四，防衛(wèi)過當致死具有一定的防衛(wèi)性質，通常比義憤殺人的刑事責任更輕，甚至可以免除處罰。

四．“義憤殺人”的法定化構建

（一）立法的必要性

1.彌補當前司法解釋局限性的需要

目前我國有關義憤殺人的法律規(guī)定為最高人民法院2010 年頒布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干規(guī)定》第二十二條：“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰?！眴螐倪@一條規(guī)定，并不能看出基于義憤引發(fā)的突發(fā)性犯罪具體該如何去認定，這導致在司法實踐中的適用標準混亂，法官的自由裁量權過大。因此，需要更為詳細的法律規(guī)定和解釋來明確“義憤殺人”的具體情形與法律適用。

2.實現(xiàn)罪責刑相適應的需要

刑法三大基本原則之一的罪責刑相適應原則的基本要求是，在衡量罪行輕重和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要聯(lián)系行為人的主觀惡性與人身危險性來進行考慮，全盤把握罪行和罪犯各項因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度，確定其應承擔的刑事責任，適用相應輕重的刑罰[13]。在“義憤殺人”情形下，行為人屬于臨時起意殺人，相較于事先預謀、動機惡劣的故意殺人，社會危害性更小。而且這類殺人是由被害人的過錯所引起，這種過錯，換成其他當事人也很有可能情緒失控、精神失常，從而作出類似舉動，故此情況下對行為人的期待可能性較薄弱，非難可能性較普通殺人低，所以具有減輕刑事責任的合理性[14]。

除此之外，行為人實施“義憤殺人”時，刑事責任能力會有所削弱?！傲x憤殺人”是在推定行為人突破忍耐限度，辨認和控制能力嚴重降低的情況下實施的，辨認能力和控制能力是組成刑事責任能力的兩部分[15]。一方面，行為人義憤殺人時對自己行為的性質、意義和后果根本來不及思考，其辨認能力相應降低；另一方面，此情形下行為人理性中的克制因素已經(jīng)制約不住感性中的沖動因素，難以基于意志自由選擇自己的行為，因此控制能力也被極大地削弱[16]。刑事責任能力的大小決定著刑罰的輕重，伴隨著刑事責任能力的降低，應受到的刑罰制裁也應減輕。

在刑法條文中確認義憤殺人應當從寬處罰，可以更好地落實罪責刑相適應原則的精神，構建規(guī)范化、科學化、現(xiàn)代化的量刑制度。

3.完善故意殺人罪狀，尊重和保障人權的需要

在世界各國的立法中，大多數(shù)國家對故意殺人類犯罪的類型都作了細致劃分。如美國刑法中有一級謀殺罪、二級謀殺罪和非預謀殺人罪之分，法國刑法中也有故意殺人罪、謀殺罪、毒殺罪和教唆自殺罪等多種罪名，并且每一款罪名都規(guī)定有多項加重或減輕處罰的情形。然而，我國《刑法》僅用第二百三十二條一款簡單罪狀就將所有類型囊括其中。這種過于原則、簡略的規(guī)定不能像其他國家刑法典那樣對司法裁量提供具體明確的指引，對被告人的權益提供切實有效的保護，不得不說這是一個亟待改善的地方[17]。在刑法中規(guī)定“義憤殺人”條款有助于我國刑法完善故意殺人罪狀，貫徹憲法中尊重和保障人權的基本理念，同時使我國刑法順應世界立法潮流。

（二）立法路徑選擇

1.在原有條文后加入注意規(guī)定的方式寫入刑法

世界各國刑法對義憤殺人行為的規(guī)制，有體現(xiàn)在總則和列入分則兩種路徑。列入分則一般又可分為三種模式，即獨立模式、混合模式和統(tǒng)一模式。我們可以加以分析來探尋適合我國的立法之路。

（1）體現(xiàn)在總則之中

有學者建議，在我國《刑法總則》第二章第一節(jié)〈犯罪和刑事責任〉中第十八條第三款和第四款之間增加一條：“因行為人受到對方不當言行的刺激，在精神失常、控制和辨認能力嚴重下降的情形下實施的犯罪，應當減輕刑事責任。”筆者認為此舉不妥，因為《刑法總則》對整部《刑法》的適用具有普遍的指導價值，而由“義憤”引起的犯罪，不是針對刺激者的人身進行，就是針對財物進行?？倓t中規(guī)定的其他可以減輕刑事責任的情形，如未成年、精神障礙、又聾又啞，都可以適用于一切犯罪，而“義憤犯罪”僅涉及故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪三項具體犯罪。既然范圍如此有限，就不適合寫入總則加以規(guī)制。

（2）列入分則之中

模式一：通過獨立模式列入分則。獨立模式，也就是在《刑法分則》中另設“義憤殺人罪”，作為故意殺人罪的特殊罪名。我國在刑法典中另設新罪，主要通過兩種方式，一是直接增設新的法條；二是在相似罪名的罪狀和法定刑下另設新款。但無論哪種方式，都是因為新罪具有不同于舊罪的犯罪構成要件。如盜伐林木罪，侵犯的客體是國家林業(yè)管理制度和國家、集體或公民對林木的所有權，不同于盜竊罪“公私財產(chǎn)所有權”的犯罪客體；《刑法》第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為一般罪名，第一百四十一至一百四十八條的生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪等是特殊罪名，特殊性在于犯罪行為以及犯罪結果要件的特殊性，因此規(guī)定為新罪，與第一百四十條互為補充；又如規(guī)定在同一法條內的數(shù)個罪名，以第一百七十八條第一款的偽造、變造國家有價證券罪與第二款偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪為例，兩罪明顯是因犯罪對象不同而規(guī)定為不同罪名。由此看來，義憤殺人行為與故意殺人罪不適合作為不同罪名，因為義憤殺人的構成要件完全可以被故意殺人罪的構成要件所包含，義憤殺人的犯罪構成是以故意殺人罪的犯罪構成為基礎而派生出來的減輕的犯罪構成，沒必要將之另設新罪。

模式二：通過混合模式列入分則。這是指將“義憤殺人”情形混入故意殺人罪的條文之中。對此有兩種形式，第一種是將《刑法》第二百三十二條變?yōu)椋骸肮室鈿⑷说?，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；義憤殺人的，處無期徒刑或三年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡诙N形式為：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；義憤殺人或者具有其他較輕情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這兩種形式各有不足之處，第一種破壞了原刑期的連貫性，使得刑法條文顯得冗余，前后結構不一致。第二種將義憤殺人的刑期限制在“三年以上十年以下”容易罪行不均衡，如果行為人殺人手段特別殘忍、造成的后果非常嚴重，當然可在十年以上量刑。所以，采用混合模式的立法方式也不合理。

模式三：通過統(tǒng)一模式列入分則。在這種模式下，“義憤殺人”僅作為減輕量刑情節(jié)來使用，合適的方法是在故意殺人罪的條文之下，增加注意規(guī)定：“犯前款罪，出于義憤而實施的，應當減輕處罰?！惫P者贊同此種模式的立法路徑，一方面，正確地處理了義憤殺人與故意殺人罪的關系；另一方面，在侵害法益最重的故意殺人罪中加入此條款，如果行為人觸犯的是故意傷害罪與故意毀壞財物罪，則可以根據(jù)“舉重以明輕，舉輕以明重”的原則，同樣對行為人減輕處罰。

對于法定刑的設置，筆者認為不必刻意設置量刑區(qū)間。注意規(guī)定的作用在于提醒法官在“義憤殺人”情形下有減輕處罰的情由。具體如何去確定刑期，可由法官根據(jù)犯罪事實、情節(jié)、手段以及行為人犯罪后的態(tài)度等因素綜合判定。但是需要明確兩點：一是對義憤殺人的從寬處罰幅度應當大于普通的被害人過錯殺人，被害人過錯殺人已經(jīng)是酌定從寬處罰情節(jié)，而義憤殺人中不僅有被害人過錯的存在，更有行為的當場性和行為人主觀意志的薄弱，所以相當于在被害人過錯從寬處罰的基礎上進一步從寬，由此，幾乎就排除了死刑甚至無期徒刑的適用可能性；二是當義憤殺人與防衛(wèi)過當致死的情形競合時，不需要根據(jù)同向相加來確定應當減輕多少刑期，因為兩種情形都由行為人同一行為引起，具有高度重合性，所以為了避免重復評價，僅將能夠減免刑期最多的情形適用于確定刑期當中即可，不用同時適用。

2.通過立法解釋對“義憤殺人”加以闡釋

僅僅將“義憤殺人”寫入刑法還不夠，對“義憤殺人”具體指何種情形的問題，需要全國人大常委會頒布立法解釋來具體闡釋。根據(jù)《立法法》第四十五條的規(guī)定，“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的，由全國人大常委會作立法解釋?！薄蛾P于加強法律解釋工作的決議》第一條也指出：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定。”可見，對“義憤殺人”條文的內涵和要件進行明確，確定其適用范圍與界限，應屬于立法解釋的任務。