李若男，王 岳

(1 北京大學(xué)第三醫(yī)院醫(yī)務(wù)處，北京 100191，18811016353@163.com；2 北京大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院，北京 100191)

自古希臘以來，許多哲學(xué)家、政治學(xué)家都對正義、分配正義問題作出思考，平等主義、功利主義、羅爾斯的正義論和諾齊克的持有正義等理論和著作相繼問世，他們各自都對正義及其原則作出闡釋與剖析。但什么才是正義的應(yīng)然之意，至今仍存在爭議[1]。在醫(yī)療領(lǐng)域，哈佛大學(xué)教授諾曼·丹尼爾斯認(rèn)為一個正義的社會要求將所擁有的資源公平合理地分配給所有的社會成員，包括醫(yī)療資源[2]。但當(dāng)前在新型冠狀肺炎疫情背景下，如何將有限的醫(yī)療資源公平合理地分配給患者，意大利《非常規(guī)的需求與可用資源不平衡情況下的轉(zhuǎn)入 ICU 治療以及中止治療的臨床指南》(以下簡稱《臨床指南》)基于功利主義的原則為最大限度地增大社會整體的利益，讓更多年輕的人優(yōu)先接受治療，下文將從法律視角對其進(jìn)行分析，并探討其合理性及合法性。

1 意大利醫(yī)療資源分配現(xiàn)狀

據(jù)意大利衛(wèi)生部2020年10月13日發(fā)布的數(shù)據(jù)，意大利累計新冠肺炎確診病例為365467例，累計死亡病例36246例[3]，死亡率為9.92%。2020年3月初，意大利的新冠病毒感染病例較少，因此可以為每位患病提供重癥監(jiān)護(hù)治療。但現(xiàn)在醫(yī)療資源已經(jīng)不能滿足激增的重癥患者需求。新型冠狀病毒感染性疾病的患者肺部表現(xiàn)為小斑片影及間質(zhì)改變，危重患者會出現(xiàn)缺氧性呼吸功能衰竭；同時冠狀病毒還攻擊全身多個系統(tǒng)，引起多器官功能損害甚至衰竭。因此，危重患者需要呼吸支持與重癥監(jiān)護(hù)治療，若是這些患者沒有得到輔助性的呼吸支持，等待他們的結(jié)局將是死亡。據(jù)報道，意大利大約9%～11% 的患者需要ICU治療，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)每一位患者在重癥加強(qiáng)護(hù)理病房(ICU)內(nèi)接受治療的時間平均為15天[4]。新患者仍在持續(xù)增加，但短期內(nèi)很難騰空病床去接收下一位患者。此時，有限的醫(yī)療資源如何在數(shù)量眾多的重癥患者之間進(jìn)行分配是意大利醫(yī)療部門亟須解決的問題。在這種背景下，意大利麻醉、鎮(zhèn)痛、復(fù)蘇和重癥醫(yī)學(xué)學(xué)會(SIAARTI)出版了《臨床指南》。

《臨床指南》提出，為了節(jié)省有限的資源和最大限度地讓更多人受益，可能需要設(shè)定進(jìn)入重癥監(jiān)護(hù)病房的年齡限制。醫(yī)生們已經(jīng)作出了有利于年輕患者的決定。他們這樣做的理由并不是基于價值判斷，而是將有限的資源首先留給那些能夠存活的人，其次給那些救治之后有更長生存期的人[5]，即“最長壽命”優(yōu)先原則。當(dāng)然疾病的類型與嚴(yán)重程度、并發(fā)癥、其他器官系統(tǒng)功能的損害與可逆性也是醫(yī)生在決定救治時需要考慮的因素。在英國，醫(yī)生們也實(shí)行一種特殊算法，評估患者是否“值得”被分配短缺的重癥床位和呼吸機(jī)。患者依據(jù)年齡、是否有基礎(chǔ)性疾病和超重、總體狀況被打分，分?jǐn)?shù)從0分到10分不等。得分8分及其以下者，優(yōu)先接受ICU甚至葉克膜治療；高于8分者則改為普通病房治療，考慮使用氧氣機(jī)，80歲以上者會得6分，若同時存在基礎(chǔ)疾病，得分將超過8分。可以想象，若一位50歲的患者與一位有其他并發(fā)癥的85歲患者，在只有一臺呼吸機(jī)的狀況下，年輕的患者愈后效果更好。年齡更大或更脆弱的患者，療程會更長且消耗更多資源。而基于指南和評分系統(tǒng)，后者很可能將被拒絕給予重癥監(jiān)護(hù)治療。事實(shí)也確實(shí)如此，《巴黎人報》記者調(diào)查得知，40歲以下沒有基礎(chǔ)疾病的患者獲得治療的機(jī)會最多，老年人則基本注定被拋棄[6]。近期一份聯(lián)合國發(fā)布的《新冠疫情對老年人影響》政策簡報也證明了這一點(diǎn)，簡報指出，這次新冠疫情中，80歲以上感染新冠病毒的老年人，死亡率高達(dá)平均值(普通患者)的5倍[7]。

2 意大利醫(yī)療資源分配模式的理論基礎(chǔ)

2009年，美國國立衛(wèi)生研究院(NIH)的醫(yī)學(xué)倫理專家依曼紐爾(Ezekiel Emanuel)與兩位同事聯(lián)名在《柳葉刀》發(fā)表一篇論文[8]，將現(xiàn)有的以及曾被研究提出的、關(guān)于稀缺醫(yī)療資源分配的各種原則，依照其核心倫理價值觀歸納為四大類，共八項(xiàng)，逐一進(jìn)行分析。第一類是平等原則，為了實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，具體的分配方法有抽簽和排隊(duì)；第二類是優(yōu)先原則，遵循病重者和年幼者優(yōu)先的原則；第三類是功利主義的原則，其目的是拯救最多的生命，拯救最多的生存年限；第四類是促進(jìn)社會的原則，與此對應(yīng)的兩條原則是: ①工具價值原則；②回報原則。工具價值原則最典型的例子，就是在流感或其他傳染病大暴發(fā)時，生產(chǎn)疫苗的工作人員和救治患者的醫(yī)護(hù)人員應(yīng)優(yōu)先接種疫苗?；貓笤瓌t被用來獎勵曾在過去做過某些特殊貢獻(xiàn)或犧牲的患者。

在醫(yī)療水平相對較低的時代，醫(yī)療資源分配的指導(dǎo)原則主要是功利主義，其通過對醫(yī)療健康服務(wù)的成本和收益進(jìn)行比較，依據(jù)利益最大化原則作出分配決定[9]。受功利主義影響，高齡群體是醫(yī)療資源分配模式中的弱勢群體之一。在醫(yī)療領(lǐng)域中，功利主義的主要目標(biāo)就是將有限的醫(yī)療資源分配給最大的人群從而實(shí)現(xiàn)醫(yī)療經(jīng)濟(jì)效益的最大化。通過對醫(yī)療效果的觀察和評估，一部分倫理學(xué)者達(dá)成共識——將稀缺的醫(yī)療資源運(yùn)用到高齡人群中的收益是最低的[10]。確實(shí)，在新冠疫情的背景下，若按照功利主義的思維模式，把成本的單位換成呼吸機(jī)或ICU床位使用權(quán)。結(jié)合已有數(shù)據(jù)，同樣治療前提下，高齡、有基礎(chǔ)疾病者的老人，相對低齡、無基礎(chǔ)疾病者，有更高的死亡率。同樣使用呼吸機(jī)，給低齡且無基礎(chǔ)疾病者，會比給高齡且有基礎(chǔ)疾病者，產(chǎn)生更大效益。意大利的《臨床指南》中的指導(dǎo)原則就體現(xiàn)了功利主義的這種思想。功利主義者認(rèn)為，人們的任何決定或政策都應(yīng)該以最大限度地增大社會整體的利益為目的[11]。所謂“社會整體的利益”就是每一個人利益的總和。對于有限的醫(yī)療資源來說，將他們用在較年輕者身上往往可以獲得較大的健康收益，因此，年輕者相較于年老者具有優(yōu)先性[12]?；谶@些方面的考量，《臨床指南》建議醫(yī)護(hù)人員將資源優(yōu)先用在年輕人身上。

《新英格蘭醫(yī)學(xué)雜志》發(fā)表的一篇來自賓夕法尼亞大學(xué)醫(yī)療道德及衛(wèi)生政策系的文章，也表達(dá)了和《臨床指南》相似的看法，即在資源有限的情況下，拯救更多的生命，增加患者預(yù)后生命長度。這篇文章的觀點(diǎn)是，醫(yī)護(hù)人員不僅應(yīng)該拯救盡量多的生命，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注患者之后的生活質(zhì)量和生命長短[13]。

但是，《臨床指南》中優(yōu)先救治年輕人的觀點(diǎn)也引發(fā)了一些法律和道德上的爭議。一方面，這類觀點(diǎn)都是建立在生命價值說上的，在主觀上武斷判定個體價值隨著年老不斷貶值[14]，構(gòu)成了對高齡群體的普遍歧視?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條就強(qiáng)調(diào)：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”。《中華人民共和國憲法》第四十五條也規(guī)定了“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”。國家有對公眾的“國家照顧義務(wù)”，《臨床指南》中對年輕人優(yōu)先性的保護(hù)違背了契約社會對每個個體提供平等保護(hù)的憲法精神。這種不公平甚至?xí)婕捌渌砘細(xì)埣驳哪贻p人，因?yàn)樵诠髁x者眼中這些人群也缺乏相應(yīng)的生產(chǎn)能力；另一方面，即便承認(rèn)個體價值隨著年老不斷貶值，目前也難以通過一個普遍的年齡標(biāo)準(zhǔn)來衡量個體價值的高低及差異。即便有這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，其僵化的思想也無法適應(yīng)社會的多元化要求[15]，本身就是一個悖論。

3 意大利醫(yī)療資源分配模式的法律分析

在疫情中對呼吸機(jī)等醫(yī)療資源的分配在一定程度上反映了國家衛(wèi)生政策的內(nèi)在價值傾向。可以看出，在疫情中，意大利等國家的衛(wèi)生政策體現(xiàn)了功利主義的思想。但功利主義的學(xué)說有其內(nèi)在的缺陷，很多學(xué)者也對其進(jìn)行了批判。例如，恩格斯認(rèn)為，功利主義法學(xué)觀本質(zhì)上就是將調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律觀念運(yùn)用到調(diào)整人與人之間的關(guān)系中，這并不能有效處理個人利益和集體利益之間的矛盾，反而會加劇這種沖突[16]。

美國學(xué)者約翰·羅爾斯在《正義論》中，也從三個方面對古典的功利主義進(jìn)行了分析和批判。首先，羅爾斯認(rèn)為功利主義是一種目的論理論，“善”(即最大化的幸福)是其追求的最終目標(biāo)，正義只是作為促進(jìn)善的實(shí)現(xiàn)和增加的手段；也就是說，當(dāng)人們在評判一項(xiàng)規(guī)定或一個行為是不是正義的時候，取決的并不是這個規(guī)定或者行為本身是不是正義的，如果最終形成良好的結(jié)果，那么它就是正義的。不過羅爾斯提出，當(dāng)人們在追求善的時候忽視了善的道德應(yīng)當(dāng)性，那么很多人就可能通過不正當(dāng)?shù)氖侄稳ピ黾幼陨淼纳?，很明顯，這不符合正義標(biāo)準(zhǔn)；其次，功利主義有對公民及其自由權(quán)利的工具化傾向。它認(rèn)為，若社會的主要制度能夠?qū)崿F(xiàn)社會幸福的最大化，那么此刻的社會組織體系就是正確的，同時也是正義的。這說明為保證大部分人的幸福最大化去犧牲少部分人的幸福不違背正義的原則，很明顯這種說法極為荒唐。羅爾斯指出，所有人的基本權(quán)利無論在什么情況下都不容侵犯，即便是為了維護(hù)社會整體利益。所以，為保證部分人的利益不受侵犯而去犧牲少部分人的自由是不應(yīng)該的。從正義理論的角度來說，大多數(shù)人享有的較多的利益難以去平衡少部分人的利益犧牲；最后，羅爾斯認(rèn)為功利主義更多的關(guān)注善的實(shí)現(xiàn)而非善的分配[17]。功利主義更關(guān)注社會幸福最大化的實(shí)現(xiàn)，但不會去關(guān)注這些利益在個人之間如何分配，功利主義善的分配方式通常是按照市場和競爭的方式進(jìn)行。羅爾斯指出，這種形式的善的分配從一定程度上加劇了貧富差距的發(fā)生，會犧牲掉少部分弱勢群體的權(quán)益[18]。

權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的核心內(nèi)容。權(quán)利是“法律賦予法律關(guān)系主體享有某種作為或不作為的許可”[19]，從權(quán)利角度出發(fā)，《臨床指南》限制向高齡群體分配醫(yī)療資源以使年輕群體受益的做法阻礙了高齡患者權(quán)利的行使。高齡患者與年輕患者一樣，享有生命權(quán)、健康權(quán)、自主決定權(quán)等權(quán)利。

對于生命權(quán)，《世界人權(quán)宣言》中明確指出，“人人有權(quán)享有生命、自由與人身安全”“個體患病、殘疾或衰老時，有權(quán)享受保障”。我國《中華人民共和國民法總則》在第一百一十條規(guī)定了生命權(quán)。生命權(quán)是以生命安全為內(nèi)容的權(quán)利，是指自然人的生命安全不受侵犯的權(quán)利。公民的生命非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人不得隨意剝奪。在疫情中，在重癥患者血氧飽和度過低時，有創(chuàng)性的呼吸支持是維持其生命的必要條件，若是選擇性的不給重癥的高齡患者提供呼吸機(jī)等醫(yī)療支持，無異于采取不作為的方式剝奪高齡患者的生命?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定，“對急?；颊撸t(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置”。若醫(yī)務(wù)人員在沒有獲得法律授權(quán)的情況下對高齡患者不實(shí)施救治行為，即違反了法律的規(guī)定，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

患者對自己的身體、生命相關(guān)利益享有自主決定權(quán)。這一權(quán)利起始于美國，1914年在Schloendorff v. Society of New York Hospital一案中，美國紐約州地方法院的卡多佐法官提出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對自己身體作何處置的權(quán)利?！盵20]從此，這一概念便根植于美國的判例法和憲政法律中，并被人們普遍接受。1996年我國參加的“14國宣言”中，新的醫(yī)學(xué)目的和原則就含有：尊重人的選擇和尊嚴(yán)。患者的自主決定權(quán)包括有權(quán)自主選擇接受或不接受一項(xiàng)醫(yī)療服務(wù)。當(dāng)高齡患者感染新冠病毒并且隨時危及生命時，他們有權(quán)決定是否接受醫(yī)學(xué)治療，若高齡患者希望接受治療，但醫(yī)務(wù)人員卻將有限的資源給予了年輕患者，這種做法必然阻礙了高齡者醫(yī)療自主權(quán)的行使[21]，功利主義的倫理規(guī)則不能突破法律的底線，在這種情況下醫(yī)護(hù)人員沒有法律上的免責(zé)事由，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說，一個謹(jǐn)慎的理性人應(yīng)自主決定其希望獲得的醫(yī)療服務(wù)，而不應(yīng)該受宏觀分配模式的消極影響。

意大利《臨床指南》中的原則過分追求多數(shù)人利益的最大化，但這種最大化是以損害高齡患者等弱勢群體的權(quán)益為代價的。法律平等的保護(hù)每個公民的權(quán)利，筆者認(rèn)為，在沒有法律授權(quán)的情況下，醫(yī)護(hù)人員若依據(jù)《臨床指南》中的建議放棄救治高齡患者的生命，是不合法的。

4 新冠肺炎疫情中醫(yī)療資源分配的建議

對于在疫情中如何合理分配醫(yī)療資源，《新英格蘭醫(yī)學(xué)雜志》最近發(fā)表的一篇文章提出了幾點(diǎn)建議，首先，要保障社會利益最大化；其次，要優(yōu)先保障關(guān)鍵人員，即核酸測試、PPE、口罩、呼吸機(jī)乃至重癥病床和疫苗等防護(hù)、醫(yī)療資源，應(yīng)該優(yōu)先供醫(yī)護(hù)人員和其他照顧患者的人員使用。此外，其他保障基礎(chǔ)設(shè)施例如水電的運(yùn)行、有可能接觸感染者的高風(fēng)險人群，以及難以取代的關(guān)鍵人員，都應(yīng)該優(yōu)先獲得保障；第三，對于有相似預(yù)后的患者，醫(yī)療資源的分配應(yīng)當(dāng)遵循公平原則[22]。可以說文章的前兩項(xiàng)建議都是與功利主義的價值觀高度契合的，但筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，但基于上文的分析，在疫情中按照年齡等標(biāo)準(zhǔn)對醫(yī)療資源進(jìn)行分配構(gòu)成高齡歧視，并且與法律相沖突。

20世紀(jì)80年代開始，諾曼·丹尼爾斯教授將約翰·羅爾斯的正義理念引入醫(yī)療領(lǐng)域，目前越來越多國家的醫(yī)療體系開始認(rèn)可其機(jī)會平等的理念。機(jī)會平等主義的原則是每個人都享有平等獲取各種資源的權(quán)利與機(jī)會，包括醫(yī)療資源[23]。但機(jī)會平等不能僅局限于形式上的平等，年齡差異實(shí)際上阻礙了實(shí)質(zhì)機(jī)會平等的實(shí)現(xiàn)——高齡群體由于年老其獲取醫(yī)療信息的渠道比較單一、就診的范圍也有限，在機(jī)會范圍上比年輕人要狹窄，社會負(fù)有修正這一不利結(jié)果的責(zé)任，日常在醫(yī)療資源分配時應(yīng)該適度向高齡人口傾斜，或者賦予他們一定程度的優(yōu)先權(quán)來彌補(bǔ)其缺陷，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的機(jī)會平等。

在新冠疫情中，老年人因免疫功能減弱，且多合并慢性基礎(chǔ)性疾病，是感染性疾病的高危人群。而且老年人一旦感染上新型冠狀病毒肺炎，癥狀往往比較嚴(yán)重，且還有治療困難、愈后較差、死亡率高等特點(diǎn)。在這種情況下，若年輕者和高齡者同時患病，其實(shí)高齡者是更加危險的。筆者認(rèn)為武漢在疫情中對醫(yī)療資源的分配更能體現(xiàn)社會公平和正義。在武漢前期的抗疫過程中，同樣面臨著醫(yī)療資源短缺的考驗(yàn)，但武漢市政府從疫情暴發(fā)初期就強(qiáng)調(diào)要確保發(fā)熱患者得到及時救治，確保能夠無條件收治所有疑似患者，即“應(yīng)收盡收、應(yīng)治盡治”，在呼吸機(jī)等醫(yī)療資源短缺時，按照病情的嚴(yán)重程度分配醫(yī)療資源，若病情同樣嚴(yán)重，則按照機(jī)會平等的原則以先后順序分配資源。當(dāng)然，政府在這個過程中也應(yīng)該積極協(xié)調(diào)醫(yī)療資源，盡力保障救治重癥患者醫(yī)院的醫(yī)療資源供應(yīng)。雖然武漢的做法可能會付出更多的經(jīng)濟(jì)代價，但筆者認(rèn)為武漢的做法沒有犧牲少數(shù)弱勢群體的權(quán)益，更能體現(xiàn)法學(xué)上的社會正義。

法官等法律工作者出于對醫(yī)師這個獨(dú)立職業(yè)群體的尊重，也因?yàn)榍啡贬t(yī)療專業(yè)知識，法律很少介入具體的醫(yī)療事務(wù)，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域醫(yī)療專家集體制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上代替了法律。但是現(xiàn)在這種思維方式會越來越受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。從歐美日等發(fā)達(dá)國家的歷史可以預(yù)判，伴隨著患者權(quán)利運(yùn)動，各國都在經(jīng)歷著一個轉(zhuǎn)變，即無論是衡量醫(yī)師告知內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，還是判斷醫(yī)師注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，都呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)主導(dǎo)的立場向司法主導(dǎo)的立場的轉(zhuǎn)變。《臨床指南》中的倫理規(guī)則是不能突破法律底線的。按照依法治國的理念，一個最基本的法理便是：除非有法律明確授權(quán)，否則沒有人擁有剝奪他人生命(包括生命機(jī)會)的權(quán)力。在功利主義思想指導(dǎo)下的倫理規(guī)則是“多救一個是一個”，從醫(yī)生的職業(yè)角度進(jìn)行考量，似乎這是一種有所作為，然而有時不作為也是一種作為，而且可能是更正義的作為。但是當(dāng)人類社會開始容忍和漠視犧牲少數(shù)人、弱者、老人的利益時，我們也忽略了社會正義，甚至于使得整個社會對生命的態(tài)度愈發(fā)“物化”和“量化”，這種道德的滑坡也是倫理學(xué)不希望看到的。以往，我們都認(rèn)為倫理行為標(biāo)準(zhǔn)是高于法律行為標(biāo)準(zhǔn)的，而醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的重要意義又是給予醫(yī)生作出正確選擇的理論支持。但是，任何倫理規(guī)則不能突破最低的法律底線，就如同“主動安樂死”“稀缺器官資源的分配”一樣。此時倫理似乎賦予了醫(yī)師某種近乎“上帝”的生殺特權(quán)，但也給醫(yī)師帶來極大的心理壓力和事后恐懼。因此，我們認(rèn)為未來在處理緊缺醫(yī)療資源分配時，除了醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，我們也應(yīng)該從法學(xué)的角度考量如何去抉擇。